PGN - Documento 201603081404483

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 162-84094-2003 Disciplinado y/o investigado William Halaby Córdoba Cargo y entidad Gobernador Dpto Chocó Quejoso De oficio Fecha Queja abril del 2003 Fecha Hechos 2002 Asunto Fallo de primera instancia Bogotá D.C. 9 de agosto de 2007

1. ASUNTO: Culminada la etapa de investigación y no observándose causal de nulidad que invalide la actuación, procede este Despacho a proferir el fallo que en derecho corresponde, respecto de investigación disciplinaria radicada con el número 16284094, adelantada contra WILLIAM HALABY CÓRDOBA, en su condición de Gobernador del Chocó, previo el siguiente estudio:

II. ANTECEDENTES: Con base en la síntesis de que da cuenta el auto de cargos de fecha mayo 6 de 2005, mediante auto de fecha 20 de junio del año 2003, ordenó la apertura de indagación preliminar, posteriormente a través de decisión calendada el 12 de mayo de 2004 se ordenó la apertura de averiguación disciplinaria contra WILLIAM HALABY CORDOBA, en su condición de Gobernador del Departamento del Chocó

(folio 39 y 39 vuelto del cuaderno original) El seis de mayo de 2005 se formuló cargos contra el señor WILLIAM HALABY CÓRDOBA, (folios 39 y siguientes cuaderno original), el cual fue notificado, y dentro del término legal el implicado presentó descargos. Estando en el curso de la notificación, en el centro de notificaciones se

extravió el expediente, en virtud de lo cual fue necesario ordenar su reconstrucción mediante auto de fecha junio 9 de 2006 (folio 55 cuaderno original). Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2006, se resolvió sobre la nulidad y las pruebas de descargos impetrada por el implicado (folios 76 y siguientes del cuaderno original). El 28 de mayo del año en curso, se dispuso el traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (folios 164 y siguientes del cuaderno original).

HECHOS OBJETO DE CARGOS: Al evaluar la investigación, la Delegada encontró mérito para formular cargos en contra del doctor WILLIAM HALABY CÓRDOBA, los cuales en lo pertinente dicen: “Primer Cargo:… En el presente caso se tiene que el Gobernador del Departamento del Chocó y como contratante suscribió “Convenio interadministrativo” el 26 de junio del 2002, con la Cooperativa Multiactiva de Técnicos Constructores Ltda.

COODECONTEC, representada por HÉCTOR JOSÉ LOPEZ OCAMPO, como 1 contratista, cuyo objeto fue la Construcción del sistema del acueducto de Yuto, cabecera municipal de Atrato, departamento del Chocó, por el valor de $893.589.966.00, en forma directa, pero no lo hizo con una entidad estatal que es lo que autoriza la ley sino que lo hizo con una cooperativa de carácter privado. Con este comportamiento posiblemente desconoció de manera flagrante la Ley 80 y por lo tanto su conducta por este solo hecho puede ser considerada como falta disciplinaria. Adicionalmente celebró ese “contrato administrativo” con una cooperativa de carácter

privado, que no contaba con un objeto idóneo por cuanto no estaba inscrita como constructora para obras civiles hidráulicas, omitiendo un proceso de selección objetiva y la licitación pública a la cual había lugar en razón de la cuantía, desconociendo lo preceptuado en la Ley 80 de 1993…” “SEGUNDO CARGO…En el presente asunto se tiene que el implicado, en su condición de Gobernador, por medio de la Resolución No. 1526 del 5 de noviembre del año 2002, sin tener competencia para ello, por cuanto la misma corresponde a la Jurisdicción contenciosa Administrativa (artículos 87, 135 y 136 del Código Contencioso Administrativo) declaró la nulidad absoluta del convenio Interadministrativo que había suscrito el 26 de junio del 2002, con la Cooperativa Multiactiva de Técnicos Constructores Ltda. COODECONTEC , cuyo objeto fue la Construcción del sistema de acueducto de Yuto –Cabecera Municipal del Atrato – Chocó, lo que implicó la consecuente liquidación del mismo, en virtud de lo cual al Departamento del Chocó le correspondió cancelar a la firma contratista la suma de $20.208.394, por concepto de los gastos en los que había incurrido para legalizar el respectivo Convenio Interadministrativo, consecuencia con la cual posiblemente se menoscabó el erario público del Departamento” (folio 42 del cuaderno original).

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: Culminada la investigación y cursado el traslado a las partes, para la presentación de alegatos, al evaluar la prueba recaudada que da cuenta de las circunstancias en las

que se desarrollaron los hechos soporte de los respectivos cargos, se establece que con relación a los descritos en el primer cargo, ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, en tanto que respecto de los hechos soporte del segundo cargo, se estructuran los elementos para proferir fallo absolutorio. Decisiones que la Delegada procede a continuación a analizar en forma separada.

DE LA PRESCRIPCIÓN PARCIAL: El primer cargo endilgado al implicado, se contrajo a la celebración del Convenio Interadministrativo, que en su condición de Gobernador del Departamento del Chocó, hizo como contratante el 26 de junio del 2002, con la Cooperativa Multiactiva de Técnicos Constructores Ltda. COODECONTEC, representada por HÉCTOR JOSÉ LÓPEZ OCAMPO, como contratista, cuyo objeto fue la Construcción del sistema del acueducto de Yuto, cabecera municipal de Atrato, departamento del Chocó, la cual era de carácter privado, es decir no contaba con los supuestos legales descritos en el parágrafo del artículo 3 de la ley 80 de 1993; además la citada cooperativa no contaba con un objeto idóneo por cuanto no estaba inscrita como constructora para obras civiles hidráulicas.

2 Los actos o comportamientos, soporte del aludido contrato corresponden a las etapas pre contractual y concomitante a la celebración del convenio interadministrativo, el cual se suscribió el 26 de junio de 2002, comportamientos que son de ejecución instantánea y por consiguiente, el tiempo transcurrido desde esa época hasta hoy, supera los cinco años, circunstancia esta, que pone de manifiesto

la prescripción de la acción disciplinaria; y, por ende la pérdida de la facultad potestativa del Estado para proseguir con la actuación, situación por la cual no hay lugar a decisión distinta a la de la declaratoria de la prescripción de la acción disciplinaria. Como quiera que los hechos presuntamente irregulares, datan del 26 de junio de 2002, resulta aplicable para efectos de la prescripción lo consagrado en la ley 734 del año 2002, que en lo pertinente dice: Articulo 30. “La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. El término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4,5,6,7,8,9,10 del artículo 48 y 55 de este código…” El contrato materia de la prescripción, que conllevó a la formulación del primer cargo, en el presente caso, por posibles faltas disciplinarias de carácter contractual, no se hallan tipificadas en los numerales y artículos descritos en el parágrafo anterior, por ende el término de fenecimiento de la acción disciplinara es de tan solo cinco años. Aunado a ello se tiene, que si bien es cierto se formularon dos cargos en su contra, también lo es que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 30 de la ley 734 de 2002: “Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas…”

Ahora bien, el artículo 31 ibídem señala: “Renuncia a la prescripción. El investigado podrá renunciar a la prescripción de la acción disciplinaria. En este caso la acción sólo podrá proseguirse por un término máximo de dos (2) años contados a partir de la presentación personal de la solicitud, vencido el cual, sin que se hubiese proferido y ejecutoriado del respectivo fallo, no procederá decisión distinta a la de declaración de la prescripción”. En virtud de ello, se comunicará a los sujetos procesales lo pertinente a la declaratoria de la prescripción parcial de los hechos. Consecuente con la prescripción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y 164 de la Ley 734 de 2002, se procederá a la terminación de procedimiento y archivo parcial definitivo, en lo atinente a los hechos respecto de los cuales operó la misma. De la improcedencia de compulsar copias respecto de la prescripción: Si bien ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, resulta oportuno advertir que de conformidad con la actuación procesal existente, se tiene que el expediente fue extraviado, en el curso de la notificación del auto de cargos en el centro de notificaciones de la Procuraduría General de la Nación -Bogotá-, hechos que en su momento, fueron puestos en conocimiento de las respectivas autoridades (veeduría y 3 Fiscalía), y que posteriormente, luego de su búsqueda infructuosa, se procedió mediante auto de fecha 29 de junio del año 2006 a ordenar la reconstrucción del expediente. La actuación que se logró recopilar, permite determinar que no existe mérito para

colegir que se ha presentado inactividad procesal, por ende no hay lugar a compulsar copias para investigar los aspectos relacionados con la prescripción.

DEL FALLO ABSOLUTORIO: La naturaleza del fallo disciplinario requiere y exige el deber de respetar y garantizar los diferentes principios, entre ellos, el debido proceso, en virtud del cual para dictar fallo sancionatorio, se exige que obre en el proceso la prueba, que de la certeza o convencimiento sobre la existencia del hecho, la irregular de éste y la responsabilidad del implicado.

Por consiguiente, son elementos esenciales de la decisión que impone sanción disciplinaria, la existencia de principios ineludibles tales como la tipificación de la conducta, su antijuridicidad (ilicitud sustancial) y culpabilidad, por lo tanto resulta imperativo demostrar que los mencionados presupuestos están probados en el plenario, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la ley 734 del año 2002 “ No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”. En el caso in-examíne se tiene que, el segundo cargo endilgado al implicado, se contrae a que en su condición de Gobernador, profirió la Resolución No. 1526 el 5 de noviembre del año 2002, a través de la cual declaro la nulidad absoluta del convenio Interadministrativo que había suscrito el 26 de junio del 2002, con la Cooperativa Multiactiva de Técnicos Constructores Ltda. COODECONTEC , cuyo objeto fue la

Construcción del sistema de acueducto de Yuto –Cabecera Municipal del Atrato – Chocó, lo que implicó la consecuente liquidación del mismo, en virtud de lo cual al Departamento del Chocó le correspondió cancelar a la firma contratista la suma de $20.208.394, por concepto de los gastos en los que había incurrido para legalizar el respectivo Convenio Interadministrativo, consecuencia con la cual posiblemente se menoscabó el erario público del Departamento” (folio 42 del cuaderno original), proceder respecto del cual se le señaló en el segundo cargo, no tenía competencia por que la misma correspondía a la Jurisdicción contenciosa Administrativa, de conformidad con lo estipulado en los artículos 87, 135 y 136 del Código Contencioso Administrativo, citados en el auto de cargos. En efecto el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, consagra lo pertinente a la Controversias contractuales, señalando que “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas” “…Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. Por su parte el artículo 44 de la ley 80 de 1993, describe en forma taxativa las causales de nulidad absoluta de los contratos, entre ellas la contenida en el numeral 4 2 que se refiere a aquellos que “se celebren contra expresa prohibición

constitucional y la ley”. El inciso segundo del artículo 45 de la citada ley 80 de 1993, estipula que en los casos de nulidad contenidas “en los numerales 1, 2, 4 del artículo anterior, el jefe representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. El artículo 2 de la ley 80 de 1993, dice “Solo para los efectos de esta ley también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades”. Por su parte el artículo 24 de la mencionada ley, dispone que: “1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente…c) interadministrativos, con excepción del contrato de seguro….” Así pues, de conformidad con la respectiva normatividad citada, sólo hay lugar a la celebración de convenios interadministrativos, que conlleven una contratación directa, con cooperativas conformadas por entidades territoriales, por ende cuando no se cumplen tales exigencias, resulta ilegal la celebración de la contratación directa, por cuanto se desconocen ineludiblemente las mencionadas exigencias estipuladas y consagradas en la ley 80 de 1993. En el caso materia de estudio, es claro que la Cooperativa Multiactiva de Técnicos Constructores Ltda. -Codecontec-, no estaba integrada por entidades territoriales, motivo en el que se sustentó la decisión adoptada por el implicado el 5 de noviembre

de 2002, mediante la resolución No. 1526, en la que además se consignó que se daba una de las causales del artículo 44 de la ley 80 de 1983. Ciertamente el artículo 44 de la ley 80 de 1993, señala en forma taxativa las causales de nulidad, respecto de las cuales el artículo 45 ibídem, de manera categórica le impone al representante legal de la entidad que cuando se presenten las causales 1,2 y 4 del artículo 44 de la mencionada ley, deberá darse por terminado el contrato respectivo y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre. La causal No. 2, se contrae precisamente a la celebración de contratos, contra expresa prohibición constitucional o legal, por ende el implicado, en su condición de Gobernador del departamento del Chocó, no solamente estaba facultado, sino que era su deber, dar por terminado el convenio interadministrativo, celebrado con una cooperativa que no estaba integrada por entidades territoriales y que en consecuencia era ilegal. Sin embargo, al proferir la resolución no precisó que se trataba de la terminación del contrato sino de la declaratoria de nulidad del mismo. No obstante lo anterior, la finalidad del resultado permite colegir que en efecto el implicado, no pretendió abrogarse una competencia que le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, sino que el objetivo de su decisión fue dar por terminado un convenio celebrado con desconocimiento de la ley contractual estatal, actuación que desde luego podía adelantar de oficio, sin necesidad de que se 5 presentara una controversia contractual y sin que fuera definida por la mencionada jurisdicción. Así pues, si bien el hecho soporte del segundo cargo existió, dado que es indiscutible

la existencia de la resolución No. 1526 de noviembre 5 de 2002, también lo es que no puede concluirse lo mismo en relación con la responsabilidad del implicado, dado que es indiscutible que el contenido de las respectivas normas jurídicas, ponen de manifiesto una similitud entre la finalidad de la nulidad del contrato que corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, y la de terminación del contrato, cuya facultad se otorga el jefe o representante legal de la entidad. Las circunstancias descritas, permiten colegir que el objetivo perseguido por el implicado, en el contenido y el resultado de la decisión No. 1526 de noviembre 5 de 2002, no fue otro distinto a la de terminar el convenio interadministrativo celebrado el 16 de junio de 2002, con fundamento en un supuesto legal que además, es constitutivo de causal de nulidad, pero que no necesariamente conlleva a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud de la facultad que la ley le otorga el jefe o representante legal de la entidad, para terminar y liquidar de oficio el contrato en el estado en que se encuentre, cuando este ha sido celebrado, como en el caso de autos, con desconocimiento de la ley. Por consiguiente, no se dan los presupuestos señalados en el artículo 142 de la ley 734 de 2002, que exige de manera imperativa, para efectos de imponer sanción disciplinaria, la existencia de la prueba que conduzca no solo a la certeza sobre la existencia de la falta, sino además respecto de la responsabilidad del implicado, circunstancias por las cuales la decisión que en derecho corresponde es la de

proferir fallo absolutorio a favor del implicado.

Conclusión: Con fundamento en los argumentos esbozados, los hechos por los cuales se formularon cargos, contra el aquí implicado en su condición de Gobernador del departamento del Chocó, de una parte dan lugar a que ésta Delegada, en relación con el primer cargo, declare la prescripción disciplinaria, en tanto que con respecto al segundo cargo se profiera fallo absolutorio.

Por lo expuesto el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus facultades, RESUELVE: PRIMERO: Decretar parcialmente la prescripción de la acción disciplinaria a favor del doctor WILLIAM HALABY CÓRDOBA, en su condición de Gobernador del Departamento del Chocó, en lo que respecta a los hechos fundamento del primer cargo, por ende la terminación de procedimiento y consiguiente archivo parcial definitivo, de conformidad con las razones de expuestas en la parte considerativa SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión al implicado, a quien se le informará sobre la facultad que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 734 del año 2002, tiene para renunciar al término de prescripción. 6

TERCERO: ABSOLVER al doctor WILLIAM HALABY CÓRDOBA, en su condición de Gobernador del Departamento del Chocó, de los hechos fundamento del segundo cargo, acorde con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Teniendo en cuenta que la presente investigación se adelantó de oficio, de conformidad con lo conceptuado por la Procuraduría Auxiliar en concepto No.

5348 de fecha septiembre 4 del año 2000, no hay lugar a notificación de quejoso, en consecuencia sino se presentare renuncia al término de prescripción por parte del implicado, en firme esta decisión, archívense las diligencias. En caso de presentarse renuncia a la prescripción por el implicado, la investigación se proseguirá, sólo respecto de los hechos que fueron objeto de la declaratoria de la misma.

QUINTO: A través de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública SGS/mbpdem 7