PGN - Documento 201603081405166

Dependencia: Procuraduría Segunda Delgada para la Contratación Estatal Radicación: 165 – 101206 - 2004

Investigado: Fernando Gómez Giraldo y Luis Alfredo Camacho R.

Cargo: Gobernador titular y encargado del Vichada Quejoso: De oficio Fecha Queja: 10 de diciembre de 2003

Fecha Hechos: 3 de abril de 2001

Asunto: Irregularidades en la ejecución del convenio 247 de

2002.

Actuación: Fallo de primera instancia

Bogotá, D. C., 22 de septiembre de 2005 Procede el despacho a decidir lo que en derecho corresponde respecto de estas diligencias, adelantadas en contra de FERNANDO GOMEZ GIRALDO y LUIS ALFREDO CAMACHO, en sus condiciones de Gobernador titular y encargado del departamento de Vichada, por presuntas irregularidades en los actuaciones que se surtieron una vez decretada la caducidad del contrato 122 de 28 de diciembre de 2000.

I. ANTECEDENTES I.1. Tramite procesal Con fundamento en los documentos remitidos por la Gerencia Departamental de Vichada de la Contraloría General de la República, este Despacho en auto de 5 de octubre de 2004 (fls. 27 - 32) dispuso abrir investigación disciplinaria contra los mencionados funcionarios, con el fin de averiguar sobre las presuntas irregularidades presentadas con ocasión a la declaratoria de caducidad del contrato ya citado.

Posteriormente, en proveído de 30 de marzo de 2005 (fls. 76 84) se formuló pliego de cargos contra los investigados, decisión en la cual se elevaron los

siguientes señalamientos. Cargo único a FERNANDO GOMEZ GIRALDO “Usted en la calidad antes anotada y mediante acta aclaratoria de 18 de abril de 2001, suscrita con la contratista LUZ NELLY LEON PARRADO, rehabilitó el contrato No. 112 de 30 de octubre de 2000, cuyo objeto fue la adquisición de la dotación para el personal administrativo que labora en la Secretaría de Educación y Cultura pertenecientes a los municipios de Puerto Carreño, Santa Rosalía, Cumaribo, y la Primavera, por valor de $29.993.1000, después de vencido el plazo de ejecución y declarado la caducidad administrativa del mismo el 5 de abril de 2001”. Cargo único a LUIS ALFREDO CAMACHO RINCÓN “Usted en la condición anotada revocó mediante resolución No. 259 de 27 de abril de 2001, el contrato No. 122 de diciembre de 2000, con fundamento en el acta aclaratoria de 18 de abril de 2001, por medio de la cual se modificó la cláusula segunda del contrato, cuando ya el plazo del ejecución del citado bilateral se encontraba vencido, siendo que no podía hacerlo por cuanto dicho contrato había sido objeto de declaratoria de caducidad mediante resolución No. 221 de 5 de abril de 2001, por el incumplimiento total de las obligaciones, por parte del contratista, esto es el contratista no cumplió con sus obligaciones convenidas en el plazo pactado, cuando lo procedente era haber hecho exigible la garantía única de cumplimiento y proceder a su liquidación”. Notificado el pliego de cargos, los acusados en los escritos visibles a folios 104 –

105 y 115 - 118 del cartulario, presentaron sus exculpaciones presentando los siguientes argumentos: Los Descargos presentados por LUIS ALFREDO CAMACHO RINCON, señalan que la oficina jurídica del departamento asesoró de manera equivocada al Gobernador titular para decretar la caducidad del contrato, por cuanto no indago sobre las condiciones reales del incumplimiento y solo se baso en el escrito presentado BERNARDO ROJAS, quien engañó a los beneficiarios del acto consensual para recolectar firmas porque ese no estaba de acuerdo con que suministraran las marcas de la dotación allí acordada. Resalta también el acusado que para la época en que el mencionado señor presentó el escrito (7 de febrero de 2001), el contratista no había recibido el anticipo pactado por lo tanto las apreciaciones fueron puramente subjetiva, para causar entorpecimiento en la administración. Por último indico el disciplinado que su actuación, siempre estuvo orientada a defender los intereses colectivos y del patrimonio público, pues a su juicio existían elementos suficientes que favorecían al contratista, ya que le fue declarada la caducidad del contrato un día después del tiempo pactado habiéndose presentado inconvenientes para la entrega del objeto, pues de no ser así la administración departamental en la actualidad estuviese enfrentado una demanda por violación a los derechos que le asistían a la contratista. Por su parte las exculpaciones presentadas por FERNADO GOMEZ GIRALDO, se centran en decir que las actuaciones contractuales se enmarcan dentro de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, la cual es ley para las partes y

conllevan al hecho de que al no estar en contra del ordenamiento legal deben en consecuencia respetarse y aceptarse, y si bien es cierto que la administración departamental declaró la caducidad del contrato, ello por sí solo no significa que esa hubiese sido la ultima determinación y que la contratista tenga en su defensa nada que hacer, pues esta hizo uso del recurso de reposición que le concede la ley, en el que plasmo argumentos serios que permitieron revocar la medida. De igual modo señala que, los actos administrativos a través de los cuales se decretó la caducidad y se ordenó su revocatoria, gozan de presunción de legalidad y a la fecha el contenido de los mismos, en virtud de ese principio no han sido 2 desvirtuados ni declarados nulos por la autoridad competente, entonces como ese órgano de control puede reprochar tales actuaciones. Así mismo manifestó el acusado que el acto aclaratorio por el cual se le endilgan cargos, es igualmente un acto administrativo y en consecuencia también se encuentra cobijado de una presunción de legalidad, que no han sido desvirtuada y agrega que de haberse mantenido la caducidad se habría causado un perjuicio injustificado en contra de la contratista como quiera que esta ya había entregado gran parte de la dotación y lo que faltaba no se había entregado por razones que no le eran imputable a ella, pues el retardo obedeció a que un pequeño grupo de trabajadores se negó a recibirlas y por el contrario, los elementos pactados en el acto consensual, cumplieron con las características convenidas.

II. CONSIDERACIONES Revisado el tramite procesal surtido dentro de las presentas diligencias, no advierte

el Despacho, ningún tipo de anomalía que puede afectar de nulidad la actuación disciplinaria, por lo tanto se procede a decidir el fondo del asunto. Ahora bien con relación al plazo del contrato es oportuno tener presente la sentencia de 13 de septiembre de 1999 del Consejo de Estado, cuyo magistrado ponente fue Ricardo Hoyos Duque, la cual dentro de sus apartes señala: “… el artículo 1625 del Código Civil, entre los diferentes modos de extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo, de lo cual se deduce que este no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha de su vencimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas pero no la extinción ipso facto de todos los derechos y obligaciones…” (el subrayado es nuestro). “La Sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución, y otro para la liquidación, y que no tienen jurídicamente el mismos alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero, la administración tiene la potestad, para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento”. Atendido a lo anterior precisemos que en el caso materia de estudio se tiene que el reproche formulado a FERNADO GOMEZ GIRALDO, consistió en haber rehabilitado mediante acta aclaratoria de 18 de abril de 2001, el término de ejecución del contrato

112 de 30 de octubre de 2000, después de vencido el plazo de ejecución y declarado la caducidad administrativa del mismo el 5 de abril del primer año en mención. Sobre el particular, al examinar el clausulado del contrato 122 de 2000, se advierte que en su cláusula segunda, se pactó que el plazo para la entrega de los bienes objeto del acuerdo de voluntades sería de 30 días, los cuales se empezarían a contar a partir de la entrega del anticipo, condición que se cumplió el 5 de marzo de 2001 (fls. 7 - 8), según se indicó en la resolución de 27 de abril del año en mención, es decir que el plazo de entrega se venció el 4 de marzo de la anualidad citada, 3 termino para el cual, de conformidad con el contenido de las pruebas que obran en el cartulario aún no se había hecho entrega de los bienes objeto del contrato (fls. 5, 13 y 14). Sin embargo dicho plazo, tal como se estipuló en el cuestionado acto consensual, y atendiendo lo señalado en la providencia del Consejo del Estado, no extinguía el contrato, y el cumplimiento de dicho termino sin que se cumpliera con la entrega de los elementos indicados en el contrato, solo ponía de presente o demostraba el incumplimiento por parte del contratista y tal situación, no le impedía al funcionario encargado de la actividad contractual, en este caso al disciplinado, adelantar las gestiones tendientes a buscar el cumplimiento del contrato, bien por la vía persuasiva, o bien por al vía compulsiva. Recuérdese que una de las obligaciones que le asiste a los servidores públicos, en

cargados de dirigir la relación contractual, es el de buscar el cumplimiento de los fines estatales y para ello la ley los faculta para acordar y adoptar los mecanismos necesarios para precaver y solucionar rápida y eficazmente las situaciones litigiosas que llegaran a presentarse y eso a no dudarlo fue lo que hizo la administración departamental del Vichada, al suscribir el acta aclaratoria buscaba que el contratista superar los inconvenientes. Nótese además que de acuerdo con lo señalado en el acto mediante el cual se revocó la declaratoria de caducidad, se indicó que los motivos que dieron origen al incumplimiento, no eran imputable a la contratista y tales circunstancias se podían superar con la modificación de algunas de las condiciones pactadas en el contrato inicial, tal como se procedió con la suscripción del acta aclaratoria, es decir, que cuando se decretó dicha medida ni siquiera se daban las causales previstas en el artículo 18, de la Ley 80 de 1993, pues la administración apremió al contratista a cumplir y evidenciándose que el incumplimiento no llegó al extremo de paralizar del todo su ejecución . Nótese por otra parte que el acta aclaratoria se suscribe en momentos en los cuales aún no se había ejecutoriado la resolución de caducidad. En conclusión, con la suscripción del acta aclaratoria que se hace mención en el cargo formulado a GOMEZ GIRALDO, no se rehabilitó el contrato pluricitado, como quiera para el momento de su suscripción, aún no se habían extinguido las obligaciones derivadas del contrato, por lo que el Despacho absolverá al acusado de

la imputación que se hizo mediante auto de 30 de marzo de 2005. La misma decisión se adoptará frente a ALFREDO CAMACHO RINCO, pues si bien es cierto que este en mediante la resolución 259 de 27 de abril de abril de 2001 (fls. 16 - 18) revocó la declaratoria de caducidad del contrato 122 de 2000, no lo es menos que tal decisión se adoptó teniendo en cuanta que la parte afectada logró demostrar que no se daban los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, como lo son hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones del contratista que afectan de manera grave y directa la ejecución del contrato. Y es que con relación a la figura de la caducidad de los contratos, es necesario precisar que la Corte Constitucional en Sentencia T-569 de octubre de 1998, la 4 define como el instrumento idóneo, para que la administración, sin la intervención del juez, declare la extinción del vinculo contractual, cuando a su juicio, el contratista, incluso en algunas de las situaciones o conductas descritas, no éste en condiciones de cumplir con los fines públicos que se persiguen con la relación contractual. Y en este caso que se analiza no se configuraron las causales prevista en la norma contractual ya citada, pues la misma, no se produce por el solo incumplimiento, sino cuando este reviste tal gravedad, que impidan la ejecución del acto consensual y tales circunstancias además deben ser imputables al contratista y como ya se anotó para este caso concreto, los inconvenientes que se presentaron con ocasión a la ejecución del contrato que aquí se valora, no eran atribuibles al

contratista, pues el retardo en la entrega obedeció a algunos de los beneficiarios de los elementos contenidos en el contrato se negaron a recibir esos bienes, tal como se señaló en el texto del acto que revocó la caducidad en el que se indicó que los bines restantes objeto del contrato No, 122 de 2000, fueron recibidos por el almacenista de la Secretaria de Educación y Cultura del municipio, a entera satisfacción, por lo que en el mismo acto se ordenó también cancelar el 60% restante (fls. 17), lo cual demuestra que tales inconvenientes se podían superar con una simple modificación de las condiciones de la entrega. Por lo anterior el Despacho también entrará a absolver a LUIS ALFREDO CAMACHO RINCON, pues atendiendo a la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, la revocatoria de la caducidad se produjo, por cuanto el acto que la decretó no se ajustaba a las causales que la ley contractual consagra para su declaratoria. Con relación a esta decisión no habrá lugar a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la actuación, se inició con fundamento en informe de servidor público. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

DISPONE: PRIMERO: Absolver a FERNANDO GOMEZ GIRALDO y LUIS ALFREDO CAMCAHO RICON de los hechos que se le imputan en el pliego de cargos de 30 de marzo de 2005, dictado dentro de este proceso, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los acusados.

TERCERO: Comunicar esta decisión al investigado.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, solicitar la certificación del salario devengado por FERNANDO GOMEZ GIRALDO, para el año 2001, por la misma Unidas hacer las anotaciones y comunicaciones de rigor.

5

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ.

Procurador Delegado EXP No. 165101206 Fallo de primera instancia

M.P.A.M.

6