PGN - Documento 201603101642133

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil cuatro (2004). Aprobada por Acta de Sala No. 52.

Radicación No: 161-01932(165-049804/00)

Disciplinado: RAFAEL ANAYA CUBILLOS y

CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ

Cargo y Entidad: Director General de

CAPRECOM e Interventora del Estado Quejoso: Sindicato CAPRECOM Fecha queja: Noviembre 22 de 2.000

Fecha hechos: Octubre 13 a diciembre 31 de

2.000

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

P. D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ Mediante recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por los apoderados de los doctores RAFAEL GUILLERMO ANAYA y CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ, Director General e Interventora de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM–, revisa la Sala Disciplinaria la providencia calendada el 13 de Mayo de 2004, por medio la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal los declaró disciplinariamente responsables de los cargos formulados, imponiéndoles como sanción multa de sesenta (60) y treinta (30) días del salario, correspondientes al sueldo que devengaban para la época de los hechos, equivalentes a ocho millones setecientos cincuenta y un mil setecientos ochenta y cuatro pesos ($8’751.784.00) y ochocientos cincuenta mil ochocientos cincuenta y ocho pesos ($850.858.00), respectivamente.

HECHOS El 13 de octubre de 2.000, el doctor RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS en su condición de Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, suscribió con la empresa AUDIFARMA LIMITADA el contrato No. 038 de 2.000, cuyo objeto era el suministro periódico y continúo de productos farmacéuticos y medicamentos esenciales en presentación genérica y comercial con destino a los cotizantes, pensionados y beneficiarios del régimen contributivo en las modalidades del plan obligatorio de salud (POS) y planes complementarios de CAPRECOM E. P. S., Regional Bogotá – Cundinamarca, por un valor de trescientos cincuenta millones de pesos ($350’000.000,00), incluido el IVA, con un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2.000 (fls.10 a 17). 1 El 13 de octubre de 2.000, el Director General de CAPRECOM designó como supervisora del contrato No. 038 de 2.000 suscrito con Audifarma Ltda., a la doctora CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ MAYA, estableciendo las funciones que debía cumplir. El 30 de octubre de 2.000, el doctor ANAYA CUBILLOS, suscribió la Adición No. 001 al contrato No. 038 de 2.000 mediante la cual se adicionó la cuantía en treinta millones de pesos ($30’000.000,00) y el 17 de octubre del mismo año suscribió un Otrosí al contrato No 038 de 2.000, adicionando las cláusulas segunda (obligaciones del contratista), tercera (obligaciones de CAPRECOM) y adicionando al contrato la

cláusula vigésima séptima, en la que se estableció la supervisión del contrato (fls. 128 a 130 y 67 a 68). ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de noviembre de 2.002 la Junta Directiva del Sindicato de Servidores Públicos de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, “SINTRACAPRECOM”, le envió al Procurador General de la Nación un oficio en el que le solicitaron iniciar una investigación por presuntas anomalías en la ejecución del contrato firmado entre CAPRECOM y la empresa AUDIFARMA Ltda., por cuanto consideraban que dicha ésta no tenía la infraestructura para garantizar el objeto del contrato y porque después de un mes de cumplir parcialmente el objeto del contrato, había levantado las droguerías, dejando pendiente un gran número de fórmulas pendientes de entrega. El oficio le fue repartido a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, oficina que avocó el conocimiento de la queja mediante auto del 25 de julio de 2.001 (fls. 18 a 20), ordenando iniciar la indagación preliminar con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si era constitutiva de falta disciplinaria e identificar al posible autor, disponiendo la práctica de varias pruebas. Con base en las pruebas recopiladas, la Procuraduría Segunda para la Contratación Estatal, mediante auto del 9 de julio de 2.002 (fls. 92 a 99), abrió investigación disciplinaria en contra de RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Director General de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones

“CAPRECOM”, ordenando la práctica de una visita especial a las instalaciones de la empresa con el fin de verificar quién actuó como supervisor del contrato No. 038 de 2.000 y quién fue el funcionario encargado de rendir informes sobre la ejecución del contrato, decisión que fue notificada personalmente al implicado el 31 de julio de 2.002 (fls. 153) y la visita se realizó el 13 de agosto de 2.002 (fls. 105 a 107). Mediante auto del 5 de septiembre de 2.002 (fls. 135 138), el citado Delegado adicionó el auto del 9 de julio de 2.002, en el sentido de abrir investigación disciplinaria contra CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ MAYA e IRMA MIETH ANGARITA, funcionaria de CAPRECOM, decisión que fue notificada personalmente el 26 de septiembre de 2.002 (fls. 145 y 149). Al decidir el mérito de la investigación, la Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del auto del 19 de marzo de 2.003 (fls. 163 a 183), formuló pliego 2 de cargos a RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Director general de CAPRECOM, y a CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ, en su calidad de Interventora del contrato No. 038 de 2.000, a la vez que ordenó la terminación del procedimiento adelantado contra IRMA MIETH ANGARITA, ordenando el archivo de las diligencias en cuanto a ésta. Notificada la anterior providencia (fls. 186, 190 y 250), el apoderado de los

investigados presentaron los respectivos descargos (fls. 192 a 202 y 251 a 256), solicitando la práctica de pruebas, solicitudes que fueron resueltas mediante auto del 9 de junio de 2.003 (fls. 268 a 271), ordenándose la práctica de varias de ellas, negando la recepción de algunos testimonios, al limitarlos a cuatro por investigado, en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal. Notificada personalmente, la decisión fue apelada por los apoderados de los disciplinados, recurso que fue resuelto por la Sala Disciplinaria mediante providencia del 9 de octubre de 2.003 (fls. 290 a 296), revocando parcialmente el numeral 1 del auto apelado, ordenando fueran recepcionados unos testimonios. Agotada la etapa de práctica de pruebas, el 25 de febrero de 2004 se corrió traslado a los investigados para que presentaran sus respectivos alegatos (fls. 368) y presentados éstos, el 13 de mayo del año en curso se emitió fallo de primera instancia sancionándose a los disciplinados (fls. 404 a 416), el que fue recurrido en apelación por los apoderados de los disciplinados, recurso concedido por el a-quo para ante esta Sala Disciplinaria (fls. 444). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo el a-quo declaró disciplinariamente responsables a los disciplinados RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS, en su condición de Director General de CAPRECOM, y a CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ MAYA, en su calidad de Interventora del contrato No. 038 de 2.000, sancionándolos con multa de sesenta

(60) y treinta (30) días del salario devengado para la época de los hechos, con base en los siguientes argumentos: Las faltas disciplinarias endilgadas al Director de CAPRECOM se referían a la inobservancia del principio de transparencia, por no cumplir con el trámite legal para la contratación directa, y no adoptar las medidas pertinentes para garantizar una adecuada vigilancia del cumplimiento del contrato. El primer caso se refiere a la firma del contrato No. 038 de 2.000 con la empresa Audifarma Ltda., empleando la propuesta presentada por esta en un trámite contractual anterior no tenida en cuenta por presentar falencias, como la no presentación de sus estados contables, lo que no permitió que se conociera su situación financiera, sin que dichas anomalías fueran corregidas, procedimiento que violó el principio de transparencia, por cuanto al utilizar una propuesta que reposaba en los archivos de la empresa, se evitó el proceso de selección en el que se hubieran podido presentar varias proponentes atendiendo la invitación formulada y cumpliendo con lo establecido en unos términos de referencia. 3 Consideró el a-quo que si la entidad se encontraba en situación de emergencia, debió acudir al procedimiento legal que permite a las entidades estatales suscribir contratos sin el cumplimiento de los requisitos exigidos normalmente. En relación con la falta de vigilancia del contrato No. 038 de 2.000 se encuentra demostrado que se designó como supervisora del contrato a CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ, quien no desempeñó sus funciones porque, según su criterio, no era la persona adecuada para ello, comunicándolo así al Director General de CAPRECOM, sin que éste tomara decisión alguna con el fin de solucionar el

problema planteado, siendo que se le facilitaba la vigilancia por que el hecho de firmarlo y comprometer su responsabilidad, le permitía verificar que se hubiera seguido el trámite impuesto por el legislador. Además, la asignación de funciones en otros funcionarios en nada eximía de responsabilidad al Director, porque no sólo tenía la obligación de vigilar el procedimiento sino que conservaba la facultad de corregir, reasumir, redistribuir funciones y adoptar las medidas tendientes a evitar se causaran perjuicios por el comportamiento irregular de sus subalternos. Como conclusión, la Delegada sostuvo que no existía duda alguna sobre la comisión de las conductas endilgadas al disciplinado, ya que de conformidad con lo expuesto en los artículos 11 numeral 1; 14; 23 y 26 numeral 1 de la Ley 80 de 1.993, el Director General estaba facultado para dirigir los procesos contractuales y por ello era responsable de su dirección y manejo, estando obligado a cumplir con los procedimientos establecidos en las normas contractuales. En cuanto a la actuación de CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ MAYA, consideró el a quo que el incumplimiento de las funciones asignadas está claramente demostrado en el proceso, de acuerdo a los documentos firmados por ella y a las manifestaciones que hiciera en los descargos. Teniendo en cuenta que las normas contractuales son de obligatorio cumplimiento para todos los servidores públicos y le correspondía cumplir con las funciones señaladas como supervisora del contrato No. 038 de 2.000, ya que sus capacidades y conocimientos lo permitían, sin que su omisión se encuentre justificada, fueron los motivos que llevaron a endilgarle la comisión de una falta de acuerdo con lo prescrito

en los artículos 38 y 40 de la Ley 200 de 1.995, por la inobservancia de los deberes asignados que procuran el cumplimiento de los fines de la contratación estatal, la protección de los derechos de la entidad y de terceros como lo mandan los artículos 3, 4, 14, 23 y 26 de la Ley 80 de 1.993 y el contrato No. 038. RECURSO DE APELACIÓN Una vez notificada la providencia de mayo 13 de 2.004, los apoderados de los disciplinados presentaron los recursos de apelación dentro del término legal, solicitando la revocatoria del fallo y la exoneración de responsabilidad disciplinaria de sus defendidos (fls. 425 a 431 y 439 a 443).

1. Del disciplinado RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS.

El apoderado del disciplinado RAFAEL GUILLERMO ANAYA CUBILLOS solicita la absolución de su defendido por la vaguedad de los cargos, porque adolecen de la 4 cuantificación de salarios que le permitían a la Procuraduría establecer que el proceso contractual adelantado no era el adecuado. En relación con el primer cargo, afirma que en el fallo se desconoció el principio de inocencia establecido en el inciso 4º artículo 81 de la Ley 190 de 1.995, al desconocer que la carga de la prueba le corresponde al Estado y no al implicado, por cuanto en el fallo se afirma que la prueba de la crisis económica vivida por la entidad no fue aportada por mi defendido, ignorando el a-quo que la entidad fue objeto de rapiña y desangre en la anteriores administraciones como bien lo conoce la opinión

pública, por lo que estaba intervenida por la Superintendencia de Salud, lo que constituye un hecho notorio que no necesita probarse y el hecho que no aparezca en el proceso la prueba de ello se debe a la inactividad procesal del investigador. En relación con el proceso contractual con la empresa Audifarma, la Procuraduría no aportó al proceso el presupuesto anual de la entidad con el fin de realizar los análisis correspondientes y determinar cuál era el procedimiento a aplicar de acuerdo con las cuantías establecidas en el Decreto 855 de 1.994 y establecer si la cuantía del contrato No. 038 de 2.000 estaba sometido a lo establecido en el “inciso” 1º, 4º o 5º (sic) del precitado decreto y como no se realizó dicha cuantificación surge la presunción de inocencia, por la duda de si debió agotarse un proceso licitatorio o el proceso de contratación directa. En relación con el segundo cargo, recalca que de acuerdo con lo establecido en la cláusula 22ª del contrato No. 038 de 2.000, la obligación de la vigilancia quedaba en cabeza del Director Regional de Bogotá, quien debía designar como supervisora del mismo a una odontóloga por el superávit de este personal profesional y por su perfil era factible destinarla al cumplimiento de funciones administrativas, mas si tenía una especialización en inmunología patrocinada por la misma entidad; ante la renuencia de la odontóloga CARMEN VELÁSQUEZ, el Director le pidió a la Secretaría General que investigara la conducta de ésta. Luego se designó a la odontóloga PATRICIA

CAMACHO y posteriormente la vigilancia fue asumida por la Oficina de Contratos de la Regional. La parte de la auditoría médica la cumplió la División Nacional de Calidad y Costo mediante la doctora IRMA MIET, bajo la coordinación de la doctora

DIANA MEZA.

Afirma que su defendido no puede ser declarado responsable de los cargos formulados porque siempre actuó de buena fe, en defensa del objeto social y de la prestación de servicios que le competen a la entidad y que debe aplicarse el principio de favorabilidad, ya que se valoraron errada e inadecuadamente las pruebas existentes. Concluye que tanto la buena fe como el error desnaturalizan la intención de hacer daño y por tanto el cuestionamiento que se le hace a su defendido no está ajustado a la realidad sicológica en razón a que no confluyeron en él las tres esferas necesarias para dar por cierto y probado un comportamiento contrario a la ley, como son la volitiva, la intelectiva y la afectiva.

2. De CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ MAYA.

El apoderado de CARMEN LUCÍA VELÁSQUEZ MAYA manifiesta que la vinculación laboral de su defendida era por cuatro (4) horas diarias y sus condiciones contractuales la alejaban de cumplir labores diferentes a las estipuladas en el 5 contrato de trabajo, por lo tanto no podían asignarle funciones de interventora de un contrato, situándola en una posición de impotencia por la ignorancia en las funciones que debía cumplir, funciones que debían estar en cabeza de un experto en la materia. Afirma que la posición de su poderdante fue de absoluta lealtad con la entidad, por

cuanto notificó oportunamente al Director su desconocimiento en la materia con el único fin de que él pudiera subsanar el inconveniente presentado, decisión que omitió tomar. Considera que el no vigilar el cumplimiento del contrato No. 038 configuraba un reproche por desobedecimiento de una orden superior y no el de omitir las funciones de interventoría, pero el convencimiento de haber obrado correctamente al informar al Director de su desconocimiento en la materia, está previsto como excluyente de responsabilidad en el artículo 28 numeral 6 de la Ley 734 de 2.002, sin desconocer que también puede alegarse la fuerza mayor prevista en el numeral 1 de la misma norma citada, por cuanto la profesión de odontóloga no da el conocimiento y la experiencia necesaria para confrontar los medicamentos de toda especie, que solamente puede tener un experto en la materia, causales de exclusión de responsabilidad que están unidas a la ausencia de ilicitud sustancial y como consecuencia de ello, ausencia de culpabilidad en cualquiera de sus formas. Debe tenerse presente que la designación como interventora del contrato No. 038 se realizó cuando el mencionado contrato estaba a punto de terminarse, por lo tanto no puede endilgársele responsabilidad por el incumplimiento del mismo que bien pudo presentarse durante el tiempo que ella no actuaba como interventora, circunstancia que genera una ambigüedad y duda que no puede ser resuelta y como consecuencia de ello debe aceptarse a favor de su defendida, en los términos establecidos en el artículo 9 de la Ley 734 de 2.002.

Manifiesta que las conductas endilgadas en el auto de cargos deben ocasionar daño el cual debe ser demostrado procesalmente y en el presente proceso no se estableció. Sostiene también que “el artículo 49 de la Ley 6 de 1.995” (sic; fls. 429) le otorga al trabajador la potestad de no cumplir una orden superior, cuando la exigencia la hace el patrono sin razones válidas para la prestación de un servicio diferente al establecido en el contrato. En cuanto a la culpa grave estima que el juicio fue equivocado por cuanto la doctora VELÁSQUEZ fue diligente, cuidadosa y prevenida, al informar su desconocimiento sobre la materia y su incompetencia para desempeñar las funciones asignadas con el irregular mandato. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA De acuerdo con la naturaleza del asunto, la calidad y jerarquía de los funcionarios investigados, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal falló en primera instancia el presente proceso disciplinario, en consecuencia, corresponde a la Sala Disciplinaria revisar por vía de apelación, los recursos interpuestos contra la 6 providencia del 13 de mayo de 2.004, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. Establecido que no existen causales de nulidad ni de prescripción en el presente proceso y previa la aclaración que si bien los hechos se realizaron en vigencia la Ley 200 de 1.995, como el pliego de cargos fue formulado el 18 de noviembre de 2.003, el procedimiento a aplicar es el contenido en la Ley 734 de 2.002 (art. 223), la Sala

estudiará los cargos formulados a los implicaos.

1. Cargos contra Rafael Guillermo Anaya Cubillos, Director de CAPRECOM. 1.1. Primer cargo. “En la condición anotada inobservó el principio de transparencia, al no adelantar, ni vigilar, el trámite tendiente a obtener varias ofertas para escoger la propuesta que mejores beneficios y mayor conveniencia le reportara a Caprecom, optando por seleccionar directamente, sin obtención previa de propuestas, a la firma Audifarma para ejecutar el objeto del contrato 038 de 2000, irregularidad en la que incurrió al momento de firmar el contrato No. 038 del 13 de octubre de 2000, sin verificar que se hubiere surtido el procedimiento mencionado.

Con dicho actuar vulneró también el acusado el deber de selección objetiva y de responsabilidad al escoger para el suministro de productos farmacéuticos y medicamentos esenciales en los términos consignados en el contrato 038 suscrito el 13 de octubre de 2000, a una firma que no reunía las condiciones necesarias que le permitieran desarrollar a cabalidad el objeto convenido, trastocando con ello además, las normas que le imponen el deber de cumplir con los fines de la contratación estatal, pues el contrato presentó toda clase de inconvenientes y retrasos en su ejecución que afectaron su cumplimiento y, por ende, los intereses de los beneficiarios o destinatarios del pacto” (fls. 167). Consideró el a-quo que el disciplinado infringió lo establecido en los artículos 3, 23, 24 y 29 de la Ley 80 de 1.993, en concordancia con el artículo 3 del Decreto 855 de

1.994; los términos de referencia diseñados para toda contratación para el suministro de medicamentos y los artículos 21 numeral 1, y 31 del Decreto 456 de 1.997 (Estatuto Interno de Caprecom); violando el deber de cumplir la ley, los estatutos de la entidad y los reglamentos, establecido en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1.995, calificando la falta como grave e imputada a título de culpa. El Estatuto Contractual del Estado establece el principio de transparencia (art. 24) cuya manifestación es la obligación que tienen todas las entidades estatales de escoger los contratistas, por regla general, mediante una licitación o un concurso público; sin embargo, con el fin de hacer mas expedito el procedimiento, las mismas normas establecieron excepciones, permitiendo que en casos especiales, taxativamente estipulados, pudieran contratar de manera directa. En el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1.993, se estableció como excepción los contratos de menor cuantía, señalándose que ésta comprende unos rangos dados en salarios mínimos legales mensuales establecidos teniendo en cuenta el presupuesto anual de las entidades estatales, rango dentro de los cuales se pude hacer uso de la contratación directa. Fue así como se estableció que en las entidades estatales que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1’200.000 salarios mínimos legales 7 mensuales, la menor cuantía será hasta los 1.000 salarios mínimos legales mensuales y para aquellas que tuvieran un presupuesto inferior, el límite máximo para poder contratar directamente va disminuyendo.

Para determinar con precisión si CAPRECOM cumplió o no con lo establecido, se debe tener en cuenta que para el año 2.000, época de los hechos, el salario mínimo legal mensual fue fijado en la suma de $260.100,00, por lo tanto en ese momento el límite máximo permitido para todas las entidades estatales hicieran uso del procedimiento especial de la contratación directa era de $260’100.000,00 y en el presente caso el valor del Contrato No. 038 de octubre 13 de 2000 suscrito con la empresa Audifarma Ltda., de acuerdo con lo establecido en la cláusula sexta, era de trescientos cincuenta millones de pesos ($350’000.000,00) (fls. 59 a 66), valor que fue adicionado en treinta millones de pesos ($30’000.000,00) mediante el documento denominado Adición No. 1 suscrito 30 de octubre de 2.000 (fls.67 y 68), lo que indica que el precio total del contrato era de trescientos ochenta millones de pesos ($380’000.000,00), siendo el valor inicial y final del contrato muy superior a la suma fijada como el límite máximo de la menor cuantía para las entidades que tenían el mas alto presupuesto en la Nación, que correspondía a doscientos sesenta millones cien mil pesos ($260’100.000,00). El apoderado del disciplinado afirma en su escrito sustentando el recurso de apelación, que era necesario que el investigador anexara al expediente el presupuesto de CAPRECOM para poder determinar si había o no violado los requisitos de la contratación directa, por cuanto no se determinó a que excepción de

las establecidas en el Decreto 855 de 1.994, estaba sometida la entidad. Al respecto, debe manifestarse que el Gobierno Nacional en uso de precisas facultades concedidas en el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 80 de 1.993, expidió el Decreto No. 855 del 28 de abril de 1.994, mediante el cual reglamentó la contratación directa, estableciendo en su artículo 1º, la obligación de todas las entidades estatales de cumplir con lo previsto en el presente decreto; en su artículo 3º, determinó que es obligatorio para las mencionadas entidades el obtener, como mínimo, dos ofertas cuando se fueran a suscribir contratos que se fundamentaran en la menor cuantía; en el inciso 4º del artículo 3º, estableció que cuando el contrato que se pretenda suscribir tenga un valor inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía establecida para la entidad en virtud de su presupuesto, podrá firmarlo sin que requiera obtener varias ofertas y, en el inciso 5º ídem, se estableció la obligación de invitar públicamente a los posibles proponentes mediante un aviso colocado en un sitio visible de la entidad, en los casos en los que el valor del contrato sea igual o superior a los cien salarios mínimos legales mensuales sin que supere el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía. Al aplicar las normas al proceso de contratación aquí cuestionado, se concluye que CAPRECOM no podía quedar incluida en la excepción establecida en el inciso 4º del artículo 3º del Decreto 855 de 1994, por cuanto el diez por ciento (10%) de la menor

cuantía máxima establecida en la Ley era igual, para el año 2.000, a $26’010.000,00; tampoco podía hacer uso de la excepción establecida en el inciso 5º ídem, en razón a que los cien salarios mínimos equivalían a $26’010.000,00 y el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía máxima establecida en la Ley 80 de 1993 era igual a $130’050.000,00 y como se manifestó anteriormente, el contrato tuvo un valor total de $380’000.000,00, suma que supera con creces el límite máximo establecidos para 8 la contratación directa en ese año y en consecuencia, no era necesario adjuntar el presupuesto de la entidad para establecer el procedimiento al que debía acogerse. En concordancia con lo anterior y teniendo en cuenta que el valor del contrato fue de $380’000.000,00, el disciplinado tenía la obligación de escoger al contratista por medio de la licitación pública, porque como se ha demostrado, dicho valor superó el límite máximo establecido para que una entidad estatal pudiera hacer uso del procedimiento excepcional de la contratación directa. Demostrado está que el investigado violó el principio de la transparencia, por no escoger el contratista de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley, ya que estaba obligado a realizar una licitación pública con el fin de obtener varias propuesta y no la llevó a cabo, más aún tampoco obtuvo las dos propuestas que se solicitan en la ley para la contratación directa, ya que prefirió escoger al contratista mediante el análisis de propuestas que habían sido presentadas en un proceso contractual

anterior, en el que la propuesta del contratista seleccionado “...no fue evaluada por cuanto no acompañó los anexos de sus estados financieros”, como lo afirma el mismo investigado en su versión libre rendida el 21 de enero de 2.002 (fls. 77 a 82). El análisis de las propuestas que existían en los archivos de la entidad fue realizado por la Subdirección de la E.P.S. atendiendo una instrucción impartida por el Director General de la época Dr. ANAYA CUBILLOS, hoy investigado, instrucción que igualmente reconoció en su versión libre al manifestar: “...así las cosas se dio instrucción por parte de la Dirección a la Subdirección de E.P.S. para que rescatara las propuestas de las otras empresas que habían concurrido en enero a manifestar su interés en contratar con CAPRECOM y rápidamente las evaluaron para determinar con quien se contrataba directamente la entrega de medicamentos por valor de $300’000.000.oo...”. Aunado a las anteriores manifestaciones en el memorial que contiene los alegatos de conclusión presentado por el abogado del disciplinado, se encuentran las siguientes afirmaciones: “Es así como CAPRECOM en un principio llevo a cabo un proceso de selección para escoger el contratista que le suministrara algunos medicamentos, proceso en el cual participaron entre otras las firmas Febor, Audifarma y Dromayor, resultando favorecida la primera (...) Como se dijo y se reitera, la firma Audifarma, se presento al proceso contractual inicial, pero su propuesta fue rechazada, no por su falta de competitividad en el mercado, sino por situaciones de forma, como quiera que no presentó los anexos que acompañaran sus situación financiera, dando lugar a

que se descalificara” (fls. 399 a 400). “No debe olvidarse, de otra parte, que si bien el responsable del contrato es el representante legal de la entidad, que los estudios previos, rescate y confirmación de las propuestas por parte de Dromayor y Audifarma, fueron realizados por la Subdirección de la EPS, con base el los cuales la regional de Bogotá, elaboró por intermedio del Director Territorial Regional Bogotá–Cundinamarca, la minuta del contrato, para la firma del Director General” (fls. 400). Al concluir los alegatos, el apoderado afirma: “No es cierto que no se hubiera hecho la verificación sobre la solvencia y aptitud del contratista escogido. Para el caso se tiene que en el contrato se consignó que el mismo se celebró con base en los estudios realizados por la Subdirección EPS y que existían en la entidad para la época precontractual que dio origen al contrato con Febor” (fls. 400). 9 El procedimiento empleado por el disciplinado para la escogencia del contratista y la suscripción del contrato varias veces citado, fue ratificado pro la doctora CARMEN LILIANA LOZANO JIMÉNEZ, quien para la época de los hechos se desempeñó como Subdirectora Jurídica de CAPRECOM, oficina que tenía a su cargo verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos exigidos, en la declaración que rindiera el 4 de diciembre de 2.003 (fls. 352 y 353), al manifestar: “... tengo claro que por tratarse de un contrato para suministro de medicamentos, la selección del contratista se realizó en forma directa atendiendo a las excepciones previstas en la misma Ley 80 y

sus Decretos reglamentarios”. En relación con el deber de selección objetiva, este se concreta en que la escogencia del contratista se hace por el ofrecimiento más favorable para la administración y sus fines, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva; siendo el ofrecimiento más favorable el que resulta ser el más ventajoso para la entidad, teniendo en cuenta factores como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos d