PGN - Documento 201603102320010

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Dependencia : Procuraduría Segunda Delegada Contratación Estatal

Radicación : 058-002537-2001 FALLO SEGUNDA INSTANCIA Disciplinado : JANUARIO CACHAY CRUZ Cargo y entidad : Alcalde municipio de Nunchía - Casanare Quejoso : Informe oficial Fecha Queja : 7 de febrero de 2001

Fecha Hechos : 30 de noviembre de 2000

Decisión : Fallo de segunda instancia

Bogotá, D.C., 25 de octubre de 2004

I. OBJETO Procedente de la Procuraduría Regional del Casanare se recibieron las presentes diligencias, adelantadas contra JANUARIO CACHAY CRUZ, Alcalde del municipio de Nunchía, quien fue sancionado con cuarenta y cinco (45) días de multa y la sanción accesoria de devolución en la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS MCTE ($1.384.400) al municipio de Nunchía (FLS 102 a 103

CO). Lo anterior, para proferir por vía de apelación fallo de segunda instancia, por mandato del numeral 4° del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, en armonía con la Resolución 017 del mismo año, no observándose causal que anule lo actuado.

II. CARGOS Surtido el trámite procesal, al disciplinado se le endilgó: “Con fundamento en el contrato No. 094 suscrito entre el municipio de NUNCHIA y la señora YAMILE ANTONIA RINCON CARVAJAL, por valor de $ 7.560.000.oo, sus anexos y las cotizaciones arrimadas al proceso del auto servicio Supermarkert,

Supermercados Corabastos y Mery Barrera, este despacho encuentra que con violación a lo dispuesto en los principios contractuales de economía, responsabilidad y selección objetiva se presenta un sobre costo ostensible en el suministro contratado, pues mientras los artículos suministrados constaron $7.560.000.oo, la cotización de Supermarket es por valor de $4.124.000.oo, la de supermercado Corabastos $6.176.000.oo, diferencias monetarias que llevan a pensar a esta Regional que hubo un detrimento patrimonial del erario público del municipio de Nunchía, sin que exista justificación alguna para este propósito”.

III. DESCARGOS El disciplinado en escrito de descargos visto a folios 54 a 58 del cuaderno, argumentó que la prueba no esta evaluada objetivamente de acuerdo con la sana crítica. Para el efecto indica el servidor disciplinado que el escrito que originó el proceso como la evaluación son insuficientes en razón a que se confunde el sobrecosto, consultas de precios y selección objetiva, y se da por hecho cierto que con el anexo de unas cotizaciones informarles e ilegalmente allegadas al proceso se argumente el sobrecosto.

2 En igual forma manifiesta qué en su versión libre dejó claro que escogió a la firma mercadeo de libros y papelería YAMILE ANTONIETA CARVAJAL, por ser la propuesta más económica y favorable y, que su actuar, estuvo conforme al artículo 3° del Decreto 855 de 1994, por lo cual, acota, actuó bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. Es así, como continúa el disciplinado, manifestando que no omitió la aplicación de

normas del estatuto contractual, por cuanto dio cumplimiento al objeto pactado en el contrato sin que existiera disminución o afectación del erario público ya que se hizo entrega de los bonos alimenticios. Ataca la evidencia obrante en el proceso disciplinario al manifestar que a la suscripción del contrato cuestionado sólo obraban dos ofertas correspondientes a MERLIPAP y la presentada por INVERSIONES OMEGA y, las otras cotizaciones que sirven de fundamento al cargo y al fallo disciplinario, las cuales fueron allegadas con la queja por el personero de Nunchía, sin nombre y sin fecha, corrobora la mala fe en el proceder del personero municipal, llevando la conducta del personero a los límites del derecho penal por falsa denuncia. Recurre el auto sancionatorio reiterando que las cotizaciones presentadas por el personero municipal fueron realizadas para un pago de contado y sin tener en cuenta que los productos debían ser remitidos a la alcaldía de Nunchía, por lo cual, argumenta, debía tener en cuenta los costos del transporte. En cuanto a que la contratista no era del municipio ya que el domicilio estaba en el municipio de Belén – Boyacá, esgrime que la Ley 80 de 1993 en el inciso final del artículo 22.3 consagra que la capacidad para contratar es valida ante todas las entidades estatales en todos los ordenes y niveles y, por tanto, el domicilio del contratista no está supeditado al domicilio del contratante. Respecto a que las actividades comerciales del contratista no eran parte del objeto contratado, arguye que con la póliza única de cumplimiento y calidad está garantizando que los productos suministrados son de excelente calidad. Finalmente, dice el disciplinado que la acción puede ser típica y antijurídica, pero no

culpable, porque, en su caso, su conducta no fue realizada con dolo ni con culpa y existe una causal de exclusión de responsabilidad.

IV. FALLO DE INSTANCIA El fallo de primera instancia visto a folios 94 a 103 del cuaderno original, precisó: El A quo encontró responsable al disciplinado por haber celebrado el contrato No. 094 del 30 de noviembre de 2000, sin que se hubiera realizado la correspondiente selección objetiva y al haberse suscrito el mismo con sobrecosto, pues, de una parte, consideró el fallador de instancia que contratar el suministro de bienes con quien no es idóneo, constituye un incumplimiento al deber de selección objetiva, para el efecto, cita como prueba de dicha irregularidad el contrato de suministro de mercado No. 094 del 30 de noviembre de 2000 (FLS 2 a 4 del cuaderno) celebrado entre la Administración municipal de Nunchía con MERLIPAP, empresa que ejerce una actividad comercial totalmente distinta al suministro de mercados, ya que dicha firma 3 se dedica al mercadeo de libros y revistas como consta en el certificado de la Cámara de Comercio de Duitama – Boyacá, visible al folio 26 del cuaderno.

V. RECURSO DE APELACIÓN En recurso de alzada visto a folios 109 a 117 del cuaderno original, el apelante manifiesta que el fallador de instancia consideró que está probada la conducta por el mero hecho de existir en el proceso cotizaciones posteriores al contrato cuestionado por menos valores, tomando como fundamento la cotización presentada por MERY BARRERA por un valor de $6.176.000, cotización que en el sentir del servidor estatal

no reúne los requisitos tales como la fecha y el nombre del establecimiento comercial. Esgrime que dichas cotizaciones extracontractuales aportadas al proceso por el personero municipal de Nunchía no fueron obtenidas en desarrollo de la investigación y bien pudieron servir de fundamento para abrir la investigación, más no para proferir el auto de cargos, y mucho menos como fundamento del fallo sancionatorio el cual exige que en el expediente obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Por lo anterior, argumenta que al proceso debieron allegarse cotizaciones ordenas por la Procuraduría Regional del Casanare en desarrollo de la investigación disciplinaria y, además, se debieron adelantar las diligencias que establecieran plenamente la calidad de los bienes de suministro en virtud del negocio jurídico cuestionado y que las mismas fueran ofrecidas en las cotizaciones que denomina el recurrente como extracontractuales, en razón a que en el mercado existen muchos tipos de productos que versa el objeto contractual. Manifiesta que revisando la providencia de instancia no encontró una sola prueba que indique que su conducta fue dolosa por no encontrarse probado que su actuar fue parcializado y subjetivo y que, por el contrario, su actuar fue bajo la observancia de las normas contractuales. Para el efecto del caso, trae a colación el artículo 14 de la extinta Ley 200 de 1995 sobre la proscripción de la responsabilidad objetiva y, insiste, que su actuar fue conforme a las disposiciones contractuales. En otro apartado de la alzada solicita que en caso de no ser atendido sus argumentos, el fallador de instancia evalúe la sanción impuesta en razón a que es

desproporcionada, injusta y desconocedora del artículo 29 de la Ley 200 de 1995, que impone la obligación de tener en cuenta la situación económica del sancionado, las circunstancias que indiquen la posibilidad de pagarla y el monto del daño. Así mismo, expresa que la Regional del Casanare del Ministerio Público no podía imponer la sanción accesoria de devolución del bien ya que no es congruente con la naturaleza de la falta disciplinaria, de una parte, y se consagra un requisito de procedibilidad de comprobación previa de no haber sido impuesta en un proceso penal, por la otra, y que no adelantó la Procuraduría Regional. Por otra parte, invoca la nulidad del fallo sancionatorio por la omisión en la aplicación del numeral 8° del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, en consideración a que la providencia de primera instancia afirmó que al proceso no le es aplicable la disposición mencionada, pues, razona que se le cercenó la oportunidad procesal de ejercer su derecho de defensa mediante la presentación de los alegatos de conclusión, la cual le fue desconocida en flagrante violación por la falta de aplicación 4 del principio de favorabilidad consagrados en los artículos 14 y 21 de la misma ley. Así mismo, invoca el artículo 143 de la disciplinaria vigente para señalar que de acuerdo con los numerales 2 y 3 del artículo citado, son causales de nulidad la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. En cuanto al término otorgado en el numeral tercero del la resolutiva de la primera

instancia, la alzada propone la declaratoria de nulidad del precitado numeral en razón a que únicamente le otorgó tres días para interponer el recurso de apelación en los términos contemplados en los artículos 111 y 112 la Ley 734 de 2002, lo cual, en el sentir del sancionado no es lo mismo, pues, considera que debió habérsele otorgado los cinco días para interponer el recurso de apelación que da cuenta la extinta Ley 200 de 1995 en su artículo 97. Concluye al respecto que la Regional de Casanare incurre en flagrantes violaciones a su derecho de defensa y del debido proceso cuando no le aplica la Ley 734 para efectos de los alegatos de conclusión, empero sí, para efectos del término de recurrencia de la providencia de primera instancia. Finalmente, recurre el fallo sancionatorio por flagrante desconocimiento del numeral 3° del artículo 93 de la extinta Ley 200 de 1995, pues, en el sentir del recurrente no se plasmaron las razones por las cuales no se aceptaron los descargos presentados por el disciplinado.

VI. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que en el recurso de alzada, el recurrente ataca el conjunto de las actuaciones que se han adelantado en las diligencias disciplinarias solicitando la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso; por omisión respecto al traslado para alegar de conclusión; y, la nulidad del numeral tercero del fallo por no haberse agotado el término de notificación para recurrir de acuerdo al rito establecido en la extinta Ley 200 de 1995 , a continuación, la Delegada pasa a ocuparse del

tema, para posteriormente tratar el aspecto fáctico en cuanto al estudio de la responsabilidad ínsita en el fallo disciplinario.

1. NULIDAD En cuanto a la nulidad invocada por el disciplinado, la Delegada no acoge dicha petición, pues fundamenta la misma en el sentir de que la Procuraduría Regional del Casanare no acogió el numeral 8° del artículo 92 de la actual ley disciplinaria, respecto a la oportunidad que no le fue brindada para presentar los alegatos de conclusión. Y rechaza dicha recurrencia en razón a que la Regional dando plena observancia al artículo 223 de la Ley 734 de 2002, sobre la transitoriedad de los procesos disciplinarios al entrar en vigencia la ley mencionada, no dio aplicación al numeral 8° del artículo 92 de la Ley 734 de 2002 toda vez que la extinta ley no consagraba dicho traslado. En otros términos, teniendo en cuenta que al disciplinado le fue elevado pliego de cargos el día 31 de octubre de 2001, es decir, antes de que entrara en vigencia la Ley 734 de 2002, dicho procedimiento disciplinario se seguía observando conforme a lo rituado en la Ley 200 de 1995, la cual, como se dejó expuesto, no rituaba el traslado para alegar de conclusión.

Respecto a que hubo restricción arbitraria del término para sustentar el recurso de apelación en consideración a que en el proveído de primera instancia se notificó el 5 fallo en virtud de lo normado en el artículo 107 de la ley disciplinaria vigente y, no fue

efectuada la notificación para efectos de recurrir el fallo de acuerdo a lo establecido en el artículo 97 de la extinta Ley 200 de 1995, por lo cual, en el sentir del disciplinado, procede la nulidad del numeral tercero del fallo de primara instancia, la Delegada, no comparte tal parecer. Y el parecer del disciplinado no lo comparte el Despacho, en razón a que si bien es cierto el rito procesal para la notificación del fallo sancionatorio debió haberse surtido en los términos establecidos por el artículo 97 de la Ley 200 de 1995 -el cual otorga un término de cinco días para presentar el recurso de apelación, a diferencia del artículo 107 de la Ley 734 de 2002 que otorga un término de tres díastambién es cierto que, el disciplinado, oportunamente dentro del término que le fue concedido presentó el recurso de alzada, lo cual en los términos del artículo 89 de la Ley 200 de 1995 constituye notificación por conducta concluyente. Ahora, opera la conducta concluyente cuando el disciplinado no reclama o actúa en diligencias posteriores o interpone el respectivo recurso, por lo cual, en forma concluyente el disciplinado interpuso el recurso de alzada.

2. RESPONSABILIDAD El A quo consideró probada la responsabilidad del servidor público al celebrar el contrato N° 094 del 30 de noviembre de 2000, por sobrecosto en el contrato y por haberse desconocido la selección objetiva en consideración a que el bilateral se celebró con una firma que no tenía como objeto celebrar el tipo de negocio jurídico acordado en el contrato de suministro.

Sobre la falta probada al investigado, en el escrito de alzada arriba referenciado, sostuvo que no es de recibo las cotizaciones sustentadoras del fallo disciplinario en razón a que son posteriores al contrato celebrado y carecen de fecha y nombre del establecimiento comercial, además, que dicha cotizaciones no fueron obtenidas en virtud del proceso disciplinario al ser aportadas por el personero municipal de Nunchía y, por ende, las mismas sirven de fundamento para abrir la investigación, pero no para proferir el pliego de cargos. Por otra parte expresa que la Regional del Casanare del Ministerio Público no podía imponer la sanción accesoria de devolución de la suma de $1.384.000, ya que ello no es congruente con la naturaleza de la falta disciplinaria, de una parte, y se consagra un requisito de procedibilidad de comprobación previa de no haber sido impuesta en un proceso penal, por la otra, y que no adelantó la Procuraduría Regional. Revisadas las pruebas allegadas al proceso la Delegada encuentra que de manera alguna la Administración elaboró los respectivos términos de referencia que conllevaran a una selección objetiva del contratista, pues, de una parte, según visita efectuada a las dependencias estatales (FLS 16, 18 a 27 del cuaderno original), la única documentación previa al trámite contractual son dos cotizaciones presentadas por las firmas Mercadeo y Papelería (FL 21 cuaderno original) y la presentada por Inversiones Omega (FL 25 cuaderno original). Ahora, lo anterior no significa, como lo manifiesta el recurrente, que se observó la selección objetiva al obtener dos ofertas y que no hubo sobrecosto en razón a que

fue elegida la propuesta más favorable a los intereses municipales. Y no significa el parecer del disciplinado si tenemos en cuenta que no hubo observancia a la selección objetiva del contratista al obtener dos propuestas y escoger de las 6 allegadas la más favorable, en consideración a que como acertadamente lo advirtió al A quo uno de los proponentes no tenía entre el objeto de la razón social el suministro de víveres, tal como aparece en el certificado de existencia y representación legal (FLS 26 a 27 del cuaderno). Efectivamente, consta a los folios mencionados que el Alcalde de Nunchía – Casanare, contrató con la firma Mercadeo de Libros y Papelería el suministro de mercado con destino a la nutrición de los niños de la localidad por un valor de $7.560.000, cuando, aquella firma, según el certificado de existencia y representación legal (FLS 26 a 27 cuaderno original) tiene como objeto la venta de implementos deportivos, equipos de oficina, elementos hospitalarios, computadores, entre otros. Ahora, el mero hecho de haberse elegido a la firma contratista como la propuesta más favorable, per se, implica de manera cierta que ello haya sido así, pues ciertamente los documentos tachados por el recurrente y allegados por la personería de Nunchía a sí lo demuestran, esto es, que la Administración municipal contrató por un valor mucho mayor al precio real de los bienes adquiridos por medio del contrato No. 094 del 30 de noviembre de 2000, según se desprende de las propuestas allegadas junto a la queja disciplinaria, la cual enseña que la firma Auto Servicio

Super Market, en cotización de fecha 19 de enero de 2001 cotizó los mismo bienes por un valor de $4.124.000 (FL 8 cuaderno original, la firma Supermercado Corabastos cotizó los mismos bienes objeto del contrato por un valor de $4.560.000 y, la señora MERY BARRERA, cotizó por un valor de $6.176.000. Entonces, ciertamente no era suficiente con haber obtenido previamente a la celebración del contrato dos cotizaciones, sino además, que dichas cotizaciones se ajustaran a los precios del mercado, lo cuál, únicamente no se ajustó, sino que además, una de dichas cotizaciones fue presentada por la firma beneficiaria que no tenía entre su objeto social la venta de mercados, como tampoco tenía su asiento en el lugar donde se iba a ejecutar el contrato. Y, no es que la firma beneficiara no pueda presentar propuestas al no ser del lugar en donde se va a celebrar el negocio jurídico, como bien acertadamente lo manifiesta el disciplinado, pero, lo que sí llama la atención al Despacho es que existiendo en la localidad y en el departamento del Casanare firmas especializadas en el negocio contractual que hubieran podido ofrecer dichos productos a un menor costo, no se les invite ni se obtengan propuestas, sino que se recurre o se obtienen otras propuestas que por la lejanía del municipio de Nunchía, implica el encarecimiento del los productos en el coste de los fletes. Entonces, si hubo sobrecosto en la compra del arroz, panela, lenteja, aceite, leche de bolsa, chocolisto, bocadillos y las bolsas plásticas, adquiridos por medio del negocio

jurídico No. 094 del 30 de noviembre de 2000, celebrado entre el alcalde del municipio de Nunchía y la firma Mercadeo de Libros y Papeles. Ahora bien, como quedó expresado en párrafos precedentes, el disciplinado recurre el fallo al sentir que la Procuraduría Regional no debía tener como pruebas para elevar los cargos disciplinarios las cotizaciones arrimadas por el personero municipal de Nunchía, toda vez que de una parte las mismas no tenían fecha ni nombre de la firma comercial, de una parte. Y además, porque dichas cotizaciones son 7 extracontractuales, esto es, obtenidas no en virtud del trámite contractual, más sí, posterior a la celebración del contrato cuestionado. Al respecto, las razones esgrimidas por el disciplinado no las comparte la Delegada en consideración a que en el auto disciplinario que dispuso la formal investigación disciplinaria se hizo referencia a las mismas (FLS 11 a 13 cuaderno original). Es decir, al ser valorada la prueba relacionada en el proveído de investigación en donde se hace referencia a la documentación que soporta el auto disciplinario, se dio pleno mérito a las cotizaciones allegadas a la queja disciplinaria, lo cual significa que fueron incorporadas al proceso al hacerse la respetiva valoración de las mismas. Luego entonces, perfectamente tal prueba si podía tenerse en cuenta no únicamente para sustentar el pliego de cargos, sino también para proferir el respectivo fallo disciplinario. En cuanto a que las cotizaciones allegadas al proceso no tenían fecha como tampoco el nombre de la firma comercial, el Despacho desecha tal parecer, pues, alo

menos, en el caso de la firma Auto Servicio Super Market, aparece la firma de su gerente y la fecha legible 19 de enero de 2001 (FL 8 cuaderno original), en donde además, la diferencia entre esta cotización y el sobrecosto en la signataria del contrato es por la suma de $3.436.000. En las demás cotizaciones allegadas al proceso, evidente es que las mismas fueron adquiridas con posterioridad a la firma del negocio contractual y no con anterioridad o concomitante al mismo, lo cual es suficiente para demostrar el sobrecosto en la compra de los víveres con destino al programa de nutrición. En lo atinente a la sanción accesoria impuesta al disciplinado en cuanto a la devolución de UN MILLON TRESCIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS MCTE ($1.384.000), el Despacho revocará el numeral segundo del fallo sancionatorio en consideración a que si bien es cierto dicho tipo de sanciones estaban establecidas en el artículo 30 de la ley 200 de 1995, también es cierto que la ley disciplinaria vigente guardo silencio sobre el tema, por lo cual, al no contemplarse dicha sanción accesoria en la nueva disposición disciplinaria, procede el principio de favorabilidad, esto es, toda duda debe resolverse a favor del procesado. En mérito de lo relatado en este proveído, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE: PRIMERO.- Confirmar el fallo disciplinario proferido por la Procuraduría Regional del Casanare, en cuanto a la sanción impuesta al servidor público

JANUARIO CACHAY CRUZ.

SEGUNDO.- Negar la nulidad del fallo y de las diligencias disciplinarias

interpuestas por el recurrente JANAURIO CACHAY CRUZ, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. TERCERO.- Revóquese la sanción accesoria impuesta en el artículo segundo del fallo sancionatorio de primera instancia. 8 CUARTO.- Por intermedio de la citada Procuraduría Regional, notifíquese en legal forma esta decisión al disciplinado, con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa. QUINTO.- Por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, enviar copia de la presente decisión a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Exp. /058-002537

MRML/PGP