PGN - Documento 201603102320156

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL Bogotá, 17 de Septiembre de 2001

Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia que le otorga el Decreto 262 de febrero 22 del 2000 artículo 25 numeral 4, a desatar la apelación interpuesta contra el fallo proferido por la Procuraduría Regional de Risaralda, en el expediente radicado con el No. 154-34960 adelantado contra DORA LUCIA CHAMORRO UNIGARRO, en su condición de Gerente de la Industria Licorera de Nariño HECHOS La presente investigación se inició de oficio, mediante auto del 3 de diciembre de 1999 en el cual el Procurador General de la Nación ordenó investigar las presuntas irregularidades cometidas con ocasión de la celebración del contrato de comercialización de licores de la Industria Licorera de Nariño. Adelantada la indagación preliminar se determinó abrir la correspondiente investigación disciplinaria contra DORA LUCIA CHAMORRO UNIGARRO quien se desempeñaba para la época de los hechos como Gerente de la Industria Licorera de Nariño y en tal calidad suscribió el contrato de comercialización de esa entidad con el Consorcio Galeras. ACTUACION PROCESAL Mediante providencia de junio 3 de 2000, se dispuso iniciar Investigación Disciplinaria en contra de DORA LUCIA CHAMORRO UNIGARRO en su condición de Gerente de la Empresa Licorera de Nariño. Posteriormente, en Auto de diciembre 4 de 2000 se le formularon cargos así:

Primer Cargo:

Al celebrar el contrato C-095-99 reconoció como bonificación el 17% de las unidades compradas en cada facturación, representadas en unidades de botellas de 750 c.c. o Su equivalente, con perjuicio y detrimento del patrimonio de la Industria Licorera de Nariño, favoreciendo al contratista.

Al respecto se precisó: "Si es verdad, que no se cuestiona el reconocimiento de la bonificación, por tratarse de un negocio jurídico, sí se reprocha el elevado porcentaje que otorgó a favor del Consorcio, en contra de la autorización de la Junta Directiva (en el 16%) y de las reiteradas recomendaciones efectuadas por los doctores Fernando Carvajal Niño Secretario de Hacienda del Departamento, y Alvaro Martínez Betancur Subgerente administrativo y financiero encargado, y Jesús Albedo Andrade Director del Departamento Jurídico, y sin mediar estudios y análisis que lo justifiquen, en consideración a la crisis económica que afrontaba la Empresa.

Se citan como normas violadas los artículos 6 de la C.N., 40 numerales 1,4,18,22, y 23 de la ley 200 de 1995, imputándose la falta a título doloso y calificándose provisionalmente la falta como gravísima.

Segundo Cargo: En su condición de Gerente, al suscribir el contrato antes citado, incurrió en extralimitación de funciones al pactar, asumir y pagar el impuesto al consumo - que por ley le corresponde al consumidorde las unidades a bonificar, en contradicción a lo preceptuado en la Ley 223 de 1995 donde se prescribe que la fiscalización, liquidación oficial, cobro y recaudo

son de competencia de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá, aclarando que dicho tributo se causa en el momento en que el productor los entrega en fabrica o en planta para su distribución venta o permuta en el país. Las normas que se estiman violadas son los artículos 6 de la C.N., 40 numerales 1, 4, 18, 22 y 23 de la ley 200 de 1995. La falta se imputa a título doloso y se califica provisionalmente como gravísima.

Tercer Cargo: Pactar la garantía única del contrato C-095-99 sin que cubra el valor total y el término de vigencia del mismo, ya que se pactó por el 10% del valor del contrato para el primer año y se hizo por 16 meses, al paso que el contrato es por 5 años, dejando desprotegidos los intereses de la Empresa en caso de presentarse un siniestro.

Se afirma que las normas transgredidas son el artículo 6 de la C.N., 40 numerales 1, 4, 18, 22 y 23 de la ley 200 de 1995, el artículo 25 numeral 19 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 16 y 17 literal b) del Decreto 679 de 1994, imputándose la falta a título doloso y calificándola provisionalmente como grave. La doctora Dora Lucia Chamorro Unigarro presentó descargos en los cuales negó la existencia de las faltas que le fueron atribuidas así: Respecto del primer cargo manifiesta que el Subgerente de Mercadeo y la Oficina de Contabilidad hicieron estudios de mercado o análisis de costos que justificaban el proceso de contratación y sirvieron de fundamento para decidir adelantar la contratación, ya que

estaba convencida que los mismos se encontraban conforme a derecho y reflejaban la situación real y material de la Licorera. Por otra parte, la bonificación no fue idea suya sino de la oficina de contabilidad, siendo finalmente autorizada por la junta directiva de la Empresa Licorera de Nariño al momento de la licitación en cuantía del 16% y posteriormente incrementada en un 1% porque al pactarse así, la Empresa se desprendía de muchos gastos y a cambio entregaba un descuento sin que se presentara perjuicio patrimonial para la entidad, con lo cual se buscaba "hacer halagador el contrato sea quien fuere el adjudicatario...". Esta conducta la justificó argumentando que mas valía ganar poco, vendiendo más porque se podía recuperar el mercado perdido, al paso que las observaciones recibidas del Secretario de Hacienda no estaban adecuadamente sustentadas lo que llevo a desecharlas. Sobre el segundo cargo manifestó que al producir el aguardiente la Licorera cancela una participación y no un impuesto al consumo y aunque en el contrato se estipula que la Empresa adquiere esa obligación, "a la postre esta viene siendo pagada o asumida por el comercializador en ultima instancia, por cuanto la bonificación en ultimas es un descuento y afecta evidentemente el precio del producto, y si se toma efectivamente como descuento que es, afectaría la utilidad percibida." Para defenderse del tercer cargo afirmó que por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, se determinó que la garantía única de cumplimiento se suscribiera anualmente, por causa de las modificaciones que este debía sufrir, relacionadas con la variación del precio del producto,

buscando con ello adecuar la garantía al precio real del contrato para cada año. Para la investigada la cláusula pactada no contraviene lo dispuesto en la Ley 80 porque al estipular que debía renovarse se cumplía la protección del contrato por toda su vigencia, y en lo relativo a la cuantía del 10%, se estaba dentro de los límites previstos en el Estatuto de Contratación, así lo consideró también la Dirección del Departamento Jurídico al efectuar el estudio correspondiente. Según lo Manifestado por la investigada, estas decisiones tomadas por la Gerencia tuvieron apoyo en la existencia de contratos similares en las industrias licoreras de otros Departamentos copia de los cuales solicitó para probar su dicho. Por ultimo, respecto de la culpabilidad atribuida, esgrime la existencia de una causal de justificación, cual es la de haber obrado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, ya que los estudios en los cuales se basó para suscribir el contrato "generaron en mi un total convencimiento de que el contrato a suscribir se encontraba dentro del marcos (sic) legal, y por ello mi conducta es totalmente atípica." Recibidos los descargos y allegadas las pruebas solicitadas, la Procuraduría Regional de Nariño profirió la resolución 064 de junio 4 de 2001, mediante la cual sancionó a la funcionaria con destitución y pena accesoria de inhabilidad por el término de cinco (5) años, considerando que los cargos imputados no habían sido desvirtuados en el curso de la investigación y negando la existencia del error invencible como causal de exclusión invocado por la investigada para justificar su conducta.

Este acto administrativo fue apelado por la Doctora Chamorro Unigarro, reiterando los argumentos planteados en el memorial de descargos, enfatizando que al pactar la bonificación actuó debidamente autorizada por la Junta Directiva de la entidad y en ningún momento la Empresa Licorera pagó la participación porcentual o el impuesto de consumo, ya que esta suma debía cubrirse con el pago de las unidades vendidas. Adujo esta vez como causal de justificación haber obrado en estricto cumplimiento de un deber legal, porque sus decisiones obedecieron a los estudios presentados y a las autorizaciones de la Junta Directiva, hecho que fue avalado por el estudio que realizó la Contraloría General del Departamento sobre el contrato materia de investigación; en el cual no se hizo ninguna glosa por estar ajustado a los lineamientos de la Ley 80 de 1993. CONSIDERACIONES Esta Delegada es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la doctora Chamorro Unigarro contra la resolución 064 de junio 4 de 2001, proferida por la Procuraduría Regional de Nariño, mediante la cual fue sancionada con destitución e inhabilidad de cinco (5) años para ocupar cargos públicos, por disposición del Decreto 262 de febrero 22 del 2000 artículo 25 numeral 4 y la resolución 0017 de marzo 4 de 2000. En su escrito de apelación la doctora Unigarro Chamorro manifiesta su inconformidad con la imputación que se le hace por haber pactado en el contrato una bonificación del 17% a favor del Consorcio Galeras, porque a su juicio esta decisión estaba soportada en la autorización concedida por la Junta Directiva y en los estudios previos realizados por otras

dependencias que la llevaron al convencimiento de que era la opción más apropiada para tratar de salvar la entidad que gerenciaba. Sobre ello es necesario precisar que el reproche no recae sobre el hecho mismo de convenir una bonificación a favor del contratista, sino respecto de su elevada cuantía, con lo cual se causaba un perjuicio y detrimento del patrimonio de la entidad con el consiguiente incremento para la contraparte. Aunque la investigada insiste en la existencia de estudios en los cuales basó su actuación, en el expediente obran pruebas de las varias oportunidades en las cuales diversos funcionarios de la entidad llamaron su atención sobre el monto del porcentaje a bonificar por considerarlo excesivo y perjudicial para la empresa, pero por ninguna parte se avizora que dichas estas observaciones hayan sido desvirtuadas por la gerencia con análisis posteriores, simplemente fueron ignoradas, para finalmente estipular en el contrato condiciones que lejos de servir para mejorar las finanzas de la Empresa, le causaron un gran perjuicio ahondando su situación de déficit y permitiendo el incremento patrimonial de un tercero cuando era su deber velar por los intereses de la entidad que representaba. Alega la doctora Unigarro que en todo momento cumplió la voluntad de la Junta Directiva acatando sus decisiones y los estudios de costos que en el momento presentó la empresa, por lo cual actuó en estricto cumplimiento en un deber, presentándose entonces una causal de justificación. A juicio de este Despacho existe una equivocada interpretación de la norma invocada ya que para que se presente esta causal de justificación se exige la conducta sea consecuencia del cumplimiento de un deber impuesto por la ley, término

que si bien se aplica en sentido lato, es decir-no a aquella expedida por el Congreso, sino a la disposición de carácter general emanada de un poder público dentro de la esfera de sus atribucionesexcluye todas las otras obligaciones que no se ajusten a este contenido1. De lo anterior puede concluirse que esta norma no es aplicable al caso ya que no se cumplen los presupuestos establecidos en ella, esto es, no puede afirmarse válidamente que la funcionaria sancionada al actuar basada en las mencionadas autorizaciones de la Junta Directiva y en los estudios efectuados por otras dependencias haya obrado acatando disposiciones legales. Por otra parte, para nada incide en el caso concreto el que la Contraloría Departamental haya decidido no sancionar a la funcionaria por esta conducta, ya que en ese proceso se evaluó la responsabilidad fiscal que bien pudo no haber existido, pero en el derecho disciplinario lo que se reprocha es la infracción de deberes por parte del servidor público. Se alegó también por la implicada que para la elaboración del contrato de comercialización se basó en los realizados por otras licoreras en los cuales se incluían cláusulas similares a la aquí investigada, en las que se reconocían bonificaciones en porcentajes aun mayores que los pactados por ella, respecto de lo cual hay que decir que cada empresa esta en libertad de establecer las condiciones económicas de los contratos que celebre siempre que con ello no vulnere las leyes que rigen la contratación estatal o ponga en peligro la situación financiera de la entidad, en efecto, no es lo mismo que una industria solvente como la Empresa de Licores de Antioquia conceda una bonificación cuantiosa, a que lo haga una entidad que intentaba salir de una crisis económica.

Sobre el segundo cargo la funcionaria aseguró que en ningún momento la empresa asume la participación, esta afirmación la sustenta con un ejercicio numérico del cual infiere posteriormente que "Contablemente no se acredita detrimento ni tampoco ha sido la empresa licorera la que ha pagado de su propio erario el valor correspondiente a impoconsumo o participación es el comercializador el momento del pago de cada unidad de botella quien asume y paga el precio incluido los valores por los cuales se cree los a asumido como pago la empresa" (sic para todo el párrafo). Al respecto debe hacerse dos precisiones, en primer lugar, el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato dice que "El impuesto al consumo o la participación porcentual y el costo de producción, así como cualquier otro elemento que forme parte del precio, excepto el IVA, de las unidades a entregar como bonificación al comercializador serán asumidas de manera directa por la Empresa Licorera de Nariño lo anterior en conformidad con el Acuerdo 043 de Septiembre 3 de 1999 expedido por la Junta Directiva de la Empresa". 1 Reyes Echandía Alfonso, Derecho Penal, Tercera reimpresión de la undécima edición; Pág. 174; Ed. Temis; Bogota, 1994. Esta disposición libremente pactada obliga a la Entidad, en virtud del principio según el cual el contrato es ley para las partes, de manera que no encuentra este Despacho cómo puede asegurarse que en ningún momento la empresa ha pagado de su propio erario el valor de la participación, máxime que la justificación numérica dada, nos lleva a afirmar que en criterio de la funcionaria existe una diferencia entre sacar el dinero de las áreas de

la Licorera y dejar de percibirlo, cuando para efectos financieros la consecuencia es la misma. En segundo término, aún a riesgo de ser reiterativos debe decirse que las faltas disciplinarias son de mera conducta, no se exige un resultado de manera tal que independientemente de si se produjo o no un detrimento patrimonial -que en este caso aparece probado en el procesola actuación de la funcionaria merece reproche y precede entonces la confirmación de la sanción impuesta. En lo relacionado con el tercer cargo imputado, esta Delegada considera acertada la posición del a-quo, la garantía única es por toda la vigencia del contrato para cumplir con la protección a la entidad contratante, que en últimas es el fin perseguido por el legislador. La garantía debe cubrir también el valor total del contrato, a pesar de que este sujeto a variaciones, ya que siempre existe la posibilidad de reajustarlo, lo que no podía aceptarse en manera alguna es que se constituyera sólo por el valor del primer año, cuando el precio global no era determinado pero si determinante, prueba de lo cual es que el Consorcio Galeras la constituyó correctamente, pero al igual que en el caso anterior lo que se reprocha a la funcionaria es aceptar la inclusión de cláusulas contrarias a lo dispuesto por la ley. Si bien es cierto que las compañías de seguros en muchas ocasiones se niegan a expedir estas pólizas considerando que aumentan el riesgo corrido, ceder a esas situaciones por parte de los asegurados, implica en este momento dar vía libre a una costumbre contra legem, cuando los principios generales del derecho predican que en ningún caso esto es

procedente. Como obran en el proceso copias de contratos de otras Licoreras en los cuales se aprecian las mismas irregularidades cometidas con ocasión de este contrato, se insiste en que ello no exime de responsabilidad a la investigada, y por el contrario, se precede a compulsar copias de los mismos obrantes en el cuaderno de pruebas y descargos, para que si lo estiman pertinentes las diferentes procuradurías regionales adelante la investigación correspondiente. Por último, considera este Despacho que la sanción impuesta se ajusta a lo dispuesto para el efecto en el C.D.U por lo cual merece ser confirmada. En Merito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR en todas sus partes la resolución 064 de junio 4 de 2001, proferida por la Procuraduría Regional de Nariño mediante la cual sancionó a DORA LUCIA CHAMORRO UNIGARRO, con cedula numero 30.720-920, en su condición de Gerente de la Industria Licorera de Nariño con destitución y pena accesoria de inhabilidad por el término de cinco (5) años. SEGUNDO.- Compulsar las copias reseñadas en el acápite de las consideraciones. TERCERO.- Remitir copia de esta providencia, con la constancia de ejecutoria a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo. Realizado lo anterior devuélvase el expediente a la oficina de origen.

COMUNIQUESE Y CUMPLASE

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado Contratación Estatal MAA Exp. 154-34960