PGN - Documento 201603102320215

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL

DESPACHO DEL PROCURADOR DELEGADO

Bogotá D.C., 11 de Octubre de 2001 Procede el despacho a resolver recurso de apelación interpuesto por el abogado JAIME JOSE PAREJA ALEMAN, como defensor de MOISES RAMON NADER RESTREPO. Contra la resolución 005 de junio 25 de 1999, mediante la cual la Procuraduría Departamental de Córdoba (hoy Regional), sancionó a MOISES RAMÓN NADER RESTREPO y JOSE ADALBERTO HENAO VEGA, Alcalde y supervisor de mantenimiento de calles y carreteras de Montelíbano (Córdoba); a ello precede acreditada la calidad de servidores públicos de los encartados. ANTECEDENTES El averiguatorio se inicio con fundamento en la circular # 021 del 11 de diciembre de 1997, emanada del despacho del señor Procurador General de la Nación y en garantía de los principios que debe orientar la contratación estatal, condiciones que al parecer se desconocieron en el proceso contractual de obra publica No. MM-108-97, suscrito entre el municipio de Montelíbano y Constructora F&H Ltda., el 17 de diciembre de 1997, por valor de $ 27'100.000.oo. El noviembre 30 de 1998 se dispuso apertura de investigación disciplinaria, mismo día en que se profirió auto de cargos contra MOISES RAMON NADER RESTREPO y JOSE ADALBERTO HENAO VEGA, quienes presentaron sus exculpaciones, y por decisión de junio 25 de 1999 fueron objeto de sanción, sobre la que aquí se desata alzada.

DE LOS CARGOS (folio 59 a 67) En septiembre 30 de 1998, le fueron formulados cargos a los implicados, así: Al señor MOISES RAMON NADER RESTREPO en su condición de alcalde municipal de Montelíbano,: - Que con la suscripción del contrato No. MM-108-97 cuyo objeto fue la "apertura del carreteable del kilómetro seis (6) al kilómetro nueve (9) de Tierradentro hacia Juan José", celebrado con la Constructora F&H Ltda., por valor de 27'100.000=, de fecha 17 de diciembre de 1997, afecto apropiaciones presupuestales sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal previo, que garantizara la existencia de apropiación suficiente para atender dicho gasto, sin que contara además con registro presupuestal. - Que permitió la ejecución del contrato No. MM-108-97 cuyo objeto era la "apertura del carreteable del kilómetro seis (6) al kilómetro nueve (9) de Tierradentro hacia Juan José" con la Constructora F&H Ltda., por valor de 27'100.000=, del 17 de diciembre de 1997, sin que la garantía hubiera sido aprobada y sin existencia de disponibilidad correspondiente. Al señor JOSE ADALBERTO HENAO VEGA, en su condición de supervisor de mantenimiento calles y carreteras de Montelíbano, por: Haber recibido el día 29 de diciembre de 1997 en representación del municipio de Montelíbano los trabajos finales del contrato No. MM-108-97, "apertura del carreteable del kilómetro seis (6) al kilómetro nueve (9) de Tierradentro hacia Juan José" con la constructora F&H Ltda. por

valor de 27.100.000.oo sin que la obra se ejecutara de conformidad al anexo No. 1 del contrato que hace parte integrante del mismo, de conformidad con la cláusula quinta del mismo.

DE LAS PRUEBAS RECAUDADAS

1. Acta de visita especial practicada en la secretaria de obras publicas de Montelíbano mediante la cual se aportaron varios documentos. (fls 18 a 20)

2. Acta de visita especial practicada en el sitio donde se ejecuto el contrato (fl 21)

3. Documentos aportados mediante oficios. (fls. 22 a 39, 42 a 56, 86, 87, 171 a 176, 179 a 182).

4. Acta de visita especial practicada en la oficia de presupuesto del municipio de Montelíbano mediante la cual se aportaron documentos (fls 109 a 157).

5. Acta de visita especial practicada en la oficina de archivo de la alcaldía municipal de Montelíbano a través de la cual se aportaron documentos (fls 158 a 165).

DE LOS DESCARGOS (folio 75 a 83 y 91 a 95) Dentro del termino establecido en la Ley, el señor NADER RESTREPO mediante apoderado presento sus descargos, así: "el señor MOISES RAMON NADER RESTREPO... no hizo cosa distinta que celebrar un contrato con una constructora de reconocida trayectoria para que ejecutara "la apertura del carreteable del kilómetro seis (6) al kilómetro nueve (9) de Tierradentro hacia Juan José municipio de Montelíbano", zona que dicho sea de paso es considerada roja y con profundos problemas de orden público, existiendo en el presupuesto de la vigencia fiscal de 1997 la partida

correspondiente para esa obra, debidamente incluida en el plan de inversiones, se suscribió el contrato, se legalizó aportado el contratista la respectivo póliza única de cumplimiento de entidades estatales exigida por la Ley 80 de 1993, la cual si fue previamente aprobada por la administración como acostumbraba a hacerlo con la firma del alcalde en la propia póliza, como se puede constatar en la copia autentica que reposa en el expediente, y como se puede constatar con la aprobación de todas las pólizas aprobadas por la administración con ese mismo procedimiento en todas sus actuaciones en que se requerían pólizas, y para ello desde ya solicitamos la verificación de nuestra afirmación practicando las inspecciones pertinentes con lo anterior estamos desvirtuando categóricamente la afirmación realizada por el ente investigador al asegurar que la garantía no había sido aprobada. Señor Procurador, en el caso que nos ocupa y con relación a la aprobación de la garantía debemos puntualizar lo siguiente: Es cierto que el ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA (Ley 80 de 1993) y sus decretos parciales reglamentarios exigen para la celebración, ejecución y liquidación de contratos: garantías, decreto 679 de 1994 Art. 26-De los requisitos de ejecución. En desarrollo..." Art. 16Del objeto de la garantía única. La garantía Única... Art. 18De la aprobación de la garantía única..." "...Vistas las normas que su despacho cita como violadas, observamos que en ningún momento han sido infringidas por mi patrocinado porque si bien es cierto el ESTATUTO GENERAL DE LA

CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA (Ley 80 de 1993) y sus decretos parciales reglamentarios exigen para la celebración, ejecución y liquidación de contratos garantías. La pregunta lógica seria Dispone la Ley de algún procedimiento especifico para la aprobación de estas garantías? la respuesta es que la Ley exige la aprobación por parte de la administración de garantías y que su procedimiento es discrecional por parte del ente que deba aprobarla, es así como en la nación se utiliza indistintamente una resolución o la simple firma del representante legal del ente, es por eso que en el municipio de Montelíbano, el representante legal, optó por aprobar la garantía con la rubrica de su firma en el cuerpo de la póliza de garantía significando con ello que se aprobaba, y en el caso especifico investigado nos encontramos ante el hecho de que la administración aprobó las garantías mediante el procedimiento siempre utilizado de la rubrica del alcalde entendido este procedimiento como hecho notorio, con esta breve y sincera y real explicación se desvirtúa el cargo de la inexistencia de la aprobación de la garantía, y por ende debe quedar probado de derecho que el hecho atribuido no ha existido. Por ende se encuadra en el articulo 54 de la Ley 200 de 1995. Ahora bien, si el contrato se suscribió era porque existía previamente su contemplación en el plan de desarrollo, y de Ilógica su partida presupuestal de la vigencia fiscal de 1997, esta afirmación es de sencilla demostración, ya que una vez legalizado el contrato, en donde se anexo el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, requisito sine cuanon, (sic) previo a la suscripción

del contrato, y debidamente sentado en el libro de presupuesto, por la jefe de presupuesto, la cual reservo de inmediato para la cancelación final, revisado por la oficina de control interno, y por la propia tesorería general se procedió a cancelar el 50% de anticipo, y una vez recibida a satisfacción la obra objeto del contrato por parte de la Secretaria de Obras Publicas municipales, se cancelo el 50% restante, significa lo anterior de que si o hubiese habido disponibilidad presupuestal, la jefe de presupuesto o hubiese podido certificar y descargar de los libros de presupuesto la partida comprometida en la obligación contractual, por ello con tristeza observamos como la procuraduría departamental. ducha en estos menesteres de manejo de requisitos presupuestales, estribe como prueba para endilgar una supuesta responsabilidad disciplinaria en el hecho de una visita practicada a la Secretaria de Obras Publicas municipales, y en donde no encontró el certificado de disponibilidad presupuestal, claro muy a pesar de que allí debía reposar como reposan los demás documentos, su inexistencia es explicable por cuanto fue el propio secretario actual o uno de sus funcionarios el que lo hizo desaparecer por enemistad política reinante entre la actual administración y la pasada, pero el funcionario que practicó la visita al observar debe saber que los asuntos presupuestales se manejan en la de presupuesto y no en la de obras publicas, por ello desde ese momento solicito de su despacho practicar una inspección en la oficina de presupuesto de Montelíbano a fin de que se constate o(sic) aquí asegurado que o es mas que

la verdad, al igual que ese certificado de disponibilidad debe encontrarse anexo a las cuentas de pago, en el archive de la tesorería municipal y en la Contraloría General del Departamento de Córdoba la cual ejerció el control fiscal de dicha cuenta y lo encontró ajustado a la ley. Me apena profundamente tener que contradecir su afirmación cuando afirme que el contrato investigado no poseía registro presupuestal, y como normas violadas cita el articulo 71 del decreto 111 de 1996 (Compilación de las leyes 38 de 1989, 179 de 1994, ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto). Veamos el texto de la norma. ARTICULO 71. Todos los actos..., la norma citada lejos de haber sido desconocida por mi patrocinado fue, expresamente cumplida. De las explicaciones anteriores no puede menos que deducirse con claridad meridiana que el señor MOISES RAMON NADER RESTREPO no realizó con su conducta irregularidad alguna. OBSERVACIONES ESPECIALES. Nótese en el expediente que el funcionario investigador practica visita especial a la Secretaria de Obras Publicas para verificar cuestiones presupuestales que no dependen de ese despacho sino de la oficina de presupuesto. Igualmente se practica visita especial en asocio con un funcionario de planeación municipal de Montelíbano y constate lo realmente ejecutado del contrato en mención, es decir .rinde informe técnico, su actuaci6n es nula por extralimitaci6n en el ejercicio de sus funciones, por cuanto por disposición legal esta clase de tareas corresponde al cuerpo técnico del CTI, al cual en ningún momento se le oficio para que oficiara la respectiva diligencia como debió

hacerlo, sea esta la oportunidad para solicitar de su despacho oficie el Cuerpo Técnico del CTI, para que practique dicha diligencia y expida dictan medico"...." Igualmente el funcionario investigador establece como norma violada el decreto municipal 194 de junio 23 de 1995 en lo referente a la ordenación de gasto, y a la celebración de contratos y convenios, desconociendo la pirámide Kelseniana, y las normas de carácter nacional que deben ser conocida por el investigador, la ley 80 de 1993 es la que regula la contrataci6n estatal, por encima del decreto citado....además contradice lo dispuesto en la ley 80 de 1993 artículo 11 numeral 1 cuando textualmente y específicamente en relación a los contratos establece la competencia para ordenar v dirigir la celebración de licitaciones o concursos v para escoger contratistas será el Jefe o representante de la Entidad. Es decir el funcionario investigador ..desconoció lo que en derecho se denomina aplicación de la pirámide Kelseniana, es decir que cuando como en el caso que nos ocupa existe contradicción entre un decreto municipal y la ley se aplica de preferencia la ley, y esta cuando es de carácter nacional debe ser conocida los investigadores" Sobre las exculpaciones de Henao Vega, en su condición de supervisor de mantenimiento de calles y carreteras de la secretaria de obras publicas municipales de Montelíbano, en atención a las atribuciones que para el empleo establecía el manual de funciones y requisitos mínimos establecidos en el respectivo decreto municipal contempla las de recibir las obras públicas municipales. El día 29 de diciembre de 1997, mi prohijado suscribid el acta de terminación de

obras del contrato MM-108-97, en donde se discrimina en detalle lo recibido, en sus ítems, valor del contrato, menos anticipo y saldo a favor del contratista. Dice el actor, que en razón de la visita practicada en asocio con un funcionario de planeación municipal de Montelíbano, se rinde informe técnico de lo realmente ejecutado del contrato de marras, siendo por ende nula la actuación, por extralimitación de funciones, en razón de que por disposición legal esta clase de tareas corresponde al C.T.I., no habiéndosele oficiado para la practica de la misma, y pide la prueba. Aduce que en un "a/3/? perverso" o por falta de experiencia, el funcionario: arquitecto de la secretaría de obras municipal, no pudo establecer cual era el objeto del contrato, en donde en el contrato se establecen la construcción y el mantenimiento de una vía. Advierte que su defendido no vulneró la normatividad del estatuto contractual (artículo 26 numerales 1 y 2), y fue su actuar encaminado a cumplir, el suscribir el acto de liquidación contractual no tiene nada antijurídico. Lo atribuido como falta no ha existido, como quiera que el recibir las obras por ese procedimiento (acta de liquidación), era lo propio, encuadrándose su actuación a lo dispuesto en el artículo 54 de la ley 200 de 1995. DECISION RECURRIDA (folio 184 a 204) Lo pertinente al señor RAMON MOISES NADER RESTREPO, estimó el a-quo que se desvirtuó el cargo respecto de la disponibilidad presupuestal, ya que al suscribir el contrato MM-108/97, afectó apropiación presupuestal contando con certificado de disponibilidad

presupuestal previo, como se tiene a folio 103. No obstante lo anterior, dice el fallador, que efectivamente suscribid el contrato MM-1208-97 sin el certificado de disponibilidad previo, que garantizara la existencia de apropiación suficiente para atender dicho gasto, y sin que además contara con registro presupuestal. Al asumir ese comportamiento, efectivamente desconoció el decreto 194 de junio 23/95 (manual de funciones), en lo concerniente a que para la ordenación de gastos, celebración y convenios municipales, debe observar las normas jurídicas aplicables, violando además lo dispuesto en el artículo 71 del decreto 111 de enero 15 de 1996, e igualmente desconoció el articulo 20 del decreto 0568 de marzo 21 de 1996. Así, con el proceder descrito, era necesario contar con el certificado de disponibilidad presupuestal previo, que garantizara la existencia de apropiación suficiente para atender el gasto, compromiso que se perfecciona con el registro presupuestal. La segunda imputación realizada a NADER RESTREPO, consistente en la no - aprobación de la garantía que amparaba el contrato de marras, con la cual se omitid el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, violándose además el articulo 26 del decreto 679/94; evento que se encuentra plenamente demostrado en el averiguatorio. En ese orden de ideas, consigna la negligencia del implicado Nader Restrepo, al suscribir el contrato MM-108/97, sin certificado de disponibilidad presupuestal previo, sin registro

presupuestal y permitiendo su ejecución sin la aprobación de la respectiva garantía, comportamientos que si bien no fueron queridos, pudo y debió evitar. Incumpliendo de esta forma, los deberes como servidor publico contemplados en el artículo 40 numerales 1 y 2 de la ley 200 del 995. Sobre lo reprochado a Henao Vega, quien presentó extemporáneamente sus exculpaciones, consideró la hoy Regional de Córdoba, que el articulo 129 del Código Disciplinario Unico, establece las visitas especiales como medio de prueba, valido así la apreciación de que los ítems que aparecen en el anexo 1 del contrato MM-108-97 y que hacen parte integrante de este, que en el sitio donde se ejecuto la obra, no se realizó de acuerdo con los ítems concertados. Que al disciplinado no se le cuestiona el procedimiento utilizado para recibir la obra, se le reprocha el haber recibido los trabajos finales del contrato sin que la obra se hubiere ejecutado de acuerdo a los ítems del anexo referido, que son precisamente los señalados en el acta de terminación de la obra suscrita en diciembre 29 de 1997, y que indica ni mas ni menos, que la obra fue terminada, circunstancia que no se configura, según la visita especial obrante a folio 21, actuar con el cual, el acusado omitió el deber de cuidado al que estaba obligado para evitar la verificación de un hecho irregular, pudiendo hacerlo. Comportamiento con el cual incumplió las funciones especificas consagradas en el decreto 194 de junio 23/95, en cuanto a que no vigiló el avance de la obra y omitió analizar las

cantidades de obra a efectos de producir actas de recibo de obras, toda vez que estas fueron recibidas como si hubieran sido ejecutadas de acuerdo con los ítems del contrato, vale decir, terminadas. Dice la instancia que si Henao Vega hubiera sido diligente y actuado con el deber de cuidado a que estaba obligado en el ejercicio de sus funciones, no habría ocasionado un resultado dañoso que si bien no quiso, pudo y debió evitar. Olvidó el disciplinado, respetar el principio de responsabilidad consagrado "en" el artículo 26 de la ley 80/93, particularmente los numerales 1 y 2 incumpliendo de contera sus deberes consignados en los numerales 1, 2 y 22 del articulo 40 de la ley 200 de 1995. Al señor NADER RESTREPO, se le impuso sanción de multa de once (11) días de salario, y a Henao Vega, al disminuírsele de grave a leva la falta, le impuso el a-quo amonestación escrita con anotación en la hoja de vida. DE LO RECURRIDO Dentro del termino previsto el defensor de los implicados interpuso recurso, donde manifiesta que el señor MOISES RAMON NADER RESTREPO, no hizo otra cosa que celebrar un contrato con una constructora de reconocida trayectoria para que ejecutara la apertura del carreteable del kilómetro seis (6) al kilómetro nueve (9) de Tierradentro hacia San José, zona que dicho sea de paso es considerara roja y con profundos problemas de orden publico, existiendo en el presupuesto de la vigencia fiscal de 1997, la partida correspondiente, para esa

obra, debidamente incluida dentro del plan de inversiones, se suscribid el contrato, se legalizó aportando la constructora la correspondiente póliza única de cumplimiento de entidades estatales exigida por la ley 80 de 1993, la cual si fue previamente aprobada por la administración como acostumbrada hacerlo con la firma del alcalde en la propia póliza, como se puede constar en la copia autentica que reposa en el expediente, y como se puede constar con la aprobación de todas las pólizas aprobadas por la administración con ese mismo procedimiento en todas sus actuaciones en las que se requerían pólizas, y para ello desde ya solicitamos la verificación de nuestra afirmación practicando las inspecciones pertinentes, para desvirtuar lo endilgado. Transcribe el impugnante lo consignado en los artículos 16, 18 y 26 del decreto 679 de 1994. Continua disertando sobre la inexistencia de un procedimiento especifico para aprobar las garantías, infiriendo que el procedimiento es discrecional de la administración, optando la de Montelíbano por realizarlo con la rubrica de la firma del representante legal en el cuerpo de la póliza de garantía, significando con ello su aprobación. Así mismo, expone que el contrato fue suscrito porque estaba previamente contemplado en el plan de desarrollo, y en forma lógica su partida presupuestal en el presupuesto de la vigencia fiscal de 1997, así, entonces, un vez legalizado el contrato, en donde se anexó el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, requisito sine-quanon, previo a la suscripción del

contrato, y debidamente sentado en el libra de presupuesto, por la jefe de presupuesto, quien reserve de inmediato el valor para su cancelación final, revisado por la oficina de control interno, y por la propia tesorería general se procedió a cancelar el 50% restante. Controvierte la visita practicada la secretaría de obras, mencionando que no se encontró el certificado de disponibilidad presupuestal, "por cuanto el secretario actual o uno de los funcionarios el que hizo desaparecer por enemistad política reinante entre la actual administración y la pasada, pero el funcionario del a Procuraduría que practicó la visita al observar debe saber que los asuntos presupuestales se manejan en la oficina de presupuesto y no en la de obras publicas.." Concluye diciendo que el certificado de disponibilidad presupuestal debe encontrarse anexo a las cuentas de pago en el archivo de la tesorería municipal y en la contraloría general del departamento de Córdoba la cual ejerció el control fiscal de dicha cuenta y lo encontró ajustado a la ley. Recaba lo y a expresado en los descargos, relativo a la no validez de la visita especial practicada en la secretaría de obras publicas estimando el apoderado, que esa prueba debió practicarse por el C.T.I.; e igualmente, sobre el desconocimiento de la pirámide Kelseniana. Finaliza diciendo que en aras el principio de demostrabilidad, no hay claridad en la norma, no se describe conducta sino la comprobación de esta. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Como quiera que al tenor de lo consignado en el artículo 132 del Código Disciplinario Unico,

se contempla la posibilidad de que en cualquier etapa del proceso el funcionario advierta que existen causales de nulidad, debiendo decretarla, ya sea total o parcialmente desde el momento en que se presentó la causal y ordenara que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para que se subsane lo afectado, decretar de oficio la nulidad, al observar causal que así lo establezca, es momento para pronunciarse al respecto así: En la parte motiva del auto de cargos, se relacionaron: hechos, pruebas, la conducta objeto de censura, se determinaron las normas que describen los deberes y regulan la conducta funcional y especifica del servidor publico, se indicaron las normas infringidas y se determinó la conducta, respecto de los disciplinados como grave, sin que se calificara expresamente el grado o las formas de culpabilidad de la conducta reprochada, lo que pudiera en principio determinar una posible nulidad al tenor del numeral 2 del artículo 131 de la ley 200 de 1995. Así, de conformidad con el ordinal 7 del artículo 92 del Código Disciplinario Unico, es requisito formal del auto de cargos la determinación provisional de la naturaleza de la falta, toda vez que permite la imposición de determinada sanción. El articulo 27 de la ley 200 de 1995, a su vez señala los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, consagrando en el numeral primero el grado de culpabilidad. En consecuencia, en cumplimiento de este requisito debe incluirse el grado de culpabilidad de la falta, como quiera que esta constituye el elemento subjetivo de la conducta y por lo tanto debe hacer parte de la descripción. De la lectura del auto, este despacho observa que la hoy Procuraduría Regional de Córdoba

considero simultáneamente a la formulación de cargos que con su proceder los señores Nader Restrepo y Henao Vega incumplieron con sus deberes legales de acatar y hacer cumplir la constitución, las leyes, al igual que desempeñar con solicitud y eficiencia los servicios encomendados, y vigilar y salvaguardar los valores encomendados así como los intereses del Estado, al tenor de lo preceptuado en el artículo 40 numerales 1,2, 10 y 22, así como las prohibiciones del artículo 41 numeral 33 de la ley 200 de 1995. Para esta Delegada, las expresiones anteriores, dan a entender claramente que las conducta desplegada por los señores NADER RESTREPO y HENAO VEGA, se presentaron bajo la forma de culpabilidad por la posible negligencia en el desempeño de sus funciones, término propio de la modalidad culposa, de tal manera que los cargos que por estos comportamientos se reprochan, se entienden atribuidos a título de culpa, en cuanto la censura aparece claramente vinculado a las consideraciones de la Procuraduría Regional de Córdoba. De igual forma el concepto unificado 001 de agosto del año inmediatamente anterior, emanado del despacho del Procurador Auxiliar para asuntos Disciplinarios, advierte: "es necesario resaltar que no por el hecho que se omita eludir a los términos de dolo y culpa en el auto de cargos se presenta la nulidad de la decisión, pues para que no se presente esta deficiencia basta que el contenido de la providencia permita colegir el tipo de culpabilidad con que actuó el investigado"

Con fundamento en las anteriores consideraciones se deduce del texto del auto de cargos que la conducta imputada a los dos encartados, se hizo a título de culpa y no hay lugar a decretar la nulidad por la no inclusi6n expresa de la forma de culpabilidad en el mencionado auto. Ahora bien, la delegada antes de analizar el fallo impugnado deberá pronunciarse sobre la petición de prueba del actor, consistente en el interés de que se realicen inspecciones a todas las actuaciones de la administración, que conllevaron la aprobación de pólizas en los términos realizados por ella. La solicitud de pruebas es una de las garantías más importantes del debido proceso, específicamente para ejercer el derecho de contradicción y defensa a que alude el artículo 29 de la carta política, el cual se encuentra como principio en el artículo 8o del código disciplinario. Solicitud que debe ser incoada por los sujetos procesales, dentro de los términos previstos en los procedimientos respectivos, además, los medios probatorios deberán reunir los requisitos generales de conducencia, pertinencia y utilidad, y su practica no debe estar prohibida o limitada por la ley. Así, la conducencia es la comparación entre el medio probatorio y la ley con la finalidad de determinar si el hecho se puede demostrar en el proceso con un específico medio probatorio. La pertinencia es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar a proceso y los hechos que son objeto de este, es decir la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso. La utilidad consiste en que un medio probatorio preste algún servicio en el proceso de convicción del fallador, sin que

sea irrelevante, inocuo o superfluo. En este orden de ideas ha de negarse la prueba instada, al considerar el despacho que esta es inconducente, impertinente e inútil para el esclarecimiento de los hechos materia de la investigación, como quiera que esta se limita (entre otras) para verificar la aprobación de la garantía del contrato MM-108-97, no de toda la contratación celebrada por la administración municipal de Montelíbano. Sobre la aprobación de la garantía, es del caso advertir que la manifestación de la administración se realiza a través de actos administrativos, entendiéndose estos como la expresión propia de la administración encaminada a producir efectos jurídicos; así, teniendo que la garantía se constituye con el primordial objeto de respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales y liquidación de los contratos, aunado al requisito de aprobar la misma para la ejecución contractual, se infiere que fa inexistencia de esta condición, permitió que en un eventual incumplimiento, como en realidad aconteció pero que la regional en su momento no reprochó, quedara expuesta dada la omisión en la debida aprobación. Debe aclararse que la disponibilidad presupuestal es un requisito previo necesario para la contratación, en atención a lo consignado en el numeral 6 del artículo 25 de la ley 80 de 1998.La verificación de esa disponibilidad presupuestal PREVIA A LA CONTRATACION, se concreta a través de un certificado de disponibilidad presupuestal (CDP), requisito formal necesario para iniciar todo

proceso de contratación, haciéndose por ello una parte inescindible de la actividad contractual del Estado. Para reforzar el anterior argumento, es del caso mencionar que los requisitos de disponibilidad y registro consignados en el artículo 41 de la ley 80/93 y el 26 del decreto reglamentario 679/94, son imprescindibles para ejercer la actividad contractual, disponibilidad que en este caso no fue constituida por la administración. Igualmente, para que sobre los requisitos para que proceda la ejecución del contrato, el mencionado artículo 41, refiere, la aprobación de la garantía por una parte, y la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondiente por la otra. Una de las formas de ejercer la función administrativa es a través de los mecanismos de la contratación estatal, y, atendiendo lo dispuesto en el artículo 3 del estatuto contractual sobre los fines de a contratación, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines. Ahora bien, sobre los motives de reproche efectuados al señor NADER RESTREPO, quien como representante legal del municipio es el mandado a velar por la efectividad y fines de la contratación estatal, censura que no desvirtuó en el presente averiguatorio, considerando el despacho que la regional ha debido calificar desde un principio su actuar como gravísimo, como quiera que permitió que terceros, los contratistas, obtuvieran pago de un contrato que no cumplieron a cabalidad como esta aquí plenamente demostrado, no siendo vi