PGN - Documento 201603111026530

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación No: 061-0938-2004

Disciplinado: TOMAS LIVINGSTON ARCHBOLD Cargo y Entidad: Gerente del Hospital “Timothy Britton” E.S.E. de San Andrés

y Providencia Islas Quejoso: Kent Eduardo Bent Bent Fecha de la queja: 11 de noviembre de 2003

Fecha Hechos: 30 de enero de 2004

Actuación: Fallo segunda instancia

Bogotá, D.C. Enero nueve (9) de dos mil nueve (2009). Conforme lo dispone el artículo 171 de la ley 734 de 2002, procede este Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de TOMAS LIVINGSTON ARCHBOLD, en su condición de Gerente del Hospital “Timothy Britton” E.S.E. de San Andrés y Providencia Islas, contra el fallo adoptado por la Procuraduría Regional de de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 28 de agosto de 2007, mediante el cual se le impuso una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

I. ANTECEDENTES Dio origen a la presente investigación la queja elevada por el señor KENT EDUARDO BENT BENT, quien denunció la existencia de posibles irregularidades en que habría incurrido TOMAS LIVINGSTON ARCHBOLD, Gerente del Hospital “Timothy Britton” E.S.E. de San Andrés y Providencia Islas, por violar, al parecer, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al tener a su hermano, ANDREW LIVINGSTON ARCHBOLD, laborando en la entidad como médico radiólogo (fl. 1 del

c.p. 1). Por lo anterior, la Procuraduría Regional de San Andrés decidió ordenar la apertura de investigación disciplinaria a través de auto del 27 de abril de 2004, contra TOMAS LIVINGSTON ARCHBOLD, con la finalidad de determinar si existía conducta constitutiva de falta disciplinaria, establecer los motivos determinantes, circunstancias de tiempo, modo y lugar, el perjuicio causado a la Administración y la responsabilidad del inculpado (fls. 35 a 39 del c.p. 1), providencia que le fue notificada personalmente el 4 de mayo de 2004 (fl. 46 del c.p. 1). En desarrollo de la instrucción se determinó que el Hospital había adelantado una convocatoria pública, con la finalidad de contratar el servicio de radiología (fls. 94 a 95 del c.p. 1); en este proceso de selección el quejoso (como persona natural) y la firma OROZCO Y GARCÍA & COMPAÑÍA LTDA, representada por el señor EDGARDO OROZCO PAJARO, presentaron sus respectivas ofertas (fls. 67 a 91 del Expediente No. 061-0938-2004 1 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co c.p. 1). En la propuesta presentada por la firma en comento, se señaló que los profesionales que prestarían el servicio serían los radiólogos WILLIAM FAKIH SAID y ANDREW LIVINGSTON ARCHBOLD, éste último, al parecer, hermano del

disciplinado. Examinadas las ofertas, el Comité evaluador resolvió en reunión del 19 de enero de 2004 (fls. 120 a 121 del c.p. 1), que las mismas no reunían los requerimientos legales exigidos y, además, que su contenido no era suficiente para determinar los ítems a evaluar conforme a los parámetros señalados en la ley (calidad, experiencia, garantía y tiempo), razón por la cual el Gerente del Hospital declaró desierta la convocatoria, a través de la Resolución No. 031 del 20 de enero de 2004 (fl. 119 del c.p. 1). No obstante haberse declarado desierta la convocatoria, en sesión del 29 de enero de 2004 (fl. 65 del c.p. 1) los miembros del Comité evaluador decidieron que las propuestas se ajustaban a las exigencias de la convocatoria en cuanto a la documentación requerida, dejando a consideración del Gerente la decisión de efectuar la contratación con cualquiera de los oferentes, por lo que el disciplinado adjudicó el contrato de prestación de servicios de radiología a la firma OROZCO & GARCÍA Y CIA LTDA, mediante Resolución No. 037 del 30 de enero de 2004 (fl. 63 del c.p. 1).

II. CARGOS Mediante auto del 30 de junio de 2004 (folios 168 a 183 del c.p. 1), la Procuraduría Regional de San Andrés formuló pliego de cargos a TOMAS LIVINGSTON

ARCHBOLD, por las siguientes conductas: PRIMER CARGO: Usted, TOMAS JESUS LEVINGSTON ARCHBOLD, en su calidad de Gerente de

la Empresa Social del Estado, Hospital Timothy Britton, pudo haber incurrido en una irregularidad al posiblemente interesarse de manera indebida en la celebración del contrato de servicios profesionales de radiología número 032, de fecha 1 de febrero (sic) de 2004, suscrito por usted y el señor EDGARDO OROZCO PAJARO, quien actuó en nombre y representación de la firma OROZCO y GARCÍA & CIA LTDA, en provecho de su hermano ANDREW LIVINGSTON ARCHBOLD, quien finalmente, desde el inicio del contrato, vino a prestar los servicios contratados y por ende a beneficiarse económicamente de la suscripción del contrato descrito.” El a quo consideró que la anterior conducta trasgredió presuntamente las normas contenidas en los artículos 24 numeral 8 y 29 primer inciso de la ley 80 de 1993, así como el numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, ya que consideró que se podía ajustar a la descripción típica consagrada en el artículo 409 del Código Penal, “que para el caso que nos ocupa y por las circunstancias que rodean la presunta Expediente No. 061-0938-2004 2 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co conducta irregular del implicado parece estar a las puertas de un interés indebido en la celebración del contrato 032 de 2004”. SEGUNDO CARGO Usted, TOMAS JESUS LIVIGSTON ARCHBOLD, en su calidad de Gerente de la

Empresa Social del Estado, Hospital Timothy Britton, pudo haber incurrido en una irregularidad al posiblemente tramitar el contrato de servicios profesionales de radiología número 032, de fecha 1 de febrero (sic) de 2004, suscrito por usted y el señor EDGARDO OROZCO PAJARO, quien actuó en nombre y representación de la firma OROZCO Y GARCÍA & CIA LTDA, sin la observancia de los requisitos legales esenciales como fueron la celebración del contrato con una persona jurídica sin experiencia, la omisión de verificación de la legalidad de la firma contratista; la contratación con una firma cuya oferta había sido declarada desierta por usted mismo, mediante resolución No. 031 del 20 de enero de 2004, lo que implica violación de los principios de transparencia y selección objetiva, que deben imperar en toda la contratación pública”: El a quo consideró que la anterior conducta trasgredió presuntamente las normas contenidas en los artículos 24 numeral 8 y 29 primer inciso de la ley 80 de 1993, así como los numerales 1 y 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, ya que consideró que “las circunstancias que rodean la presunta conducta irregular del implicado, parece estar a las puertas de un trámite, sin el cumplimiento de los requisitos esenciales, dentro de la celebración del contrato No. 032, lo que se podría ajustar a la descripción típica, consagrada en la Ley como delito en el artículo 410 del C.P.” Las conductas descritas fueron calificadas como GRAVÍSIMAS al tenor de los numerales 1 y 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, respectivamente, endilgadas

por el a quo a título de dolo, argumentando que el investigado “tenía conocimiento de lo irregular de su conducta, al suscribir con un tercero un contrato que indirectamente beneficiaría a su hermano, además de que a pesar de conocer las normas que regían el contrato de prestación de servicios, omitió el cumplimiento de algunos de los requisitos sustanciales para la validez de este tipo de contratos”. Esta providencia fue notificada personalmente al disciplinado el 8 de julio de 2004 (fl. 185 del c.p. 1).

III. DESCARGOS En el memorial de descargos el apoderado del disciplinado efectuó un recuento de las circunstancias en que aquel suscribió el contrato objeto de investigación. Expuso que para abril de 2003, los servicios de radiología del hospital los venía prestando el Médico William Fakih, pero al irse éste a disfrutar de varios periodos de vacaciones que tenía pendientes, fue necesario contratar los servicios del doctor Kent Bent, sobre quien se presentaron múltiples quejas por parte de los mismos profesionales del hospital, dado el incumplimiento en la prestación de sus servicios, por parte de los pacientes, por mal trato e inconsistencias en las tomas, por la auditoría médica que le glosaba algunas cuentas por carecer de soportes, ante lo cual se negaba a Expediente No. 061-0938-2004 3

Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co prestar los servicios hasta que no se le pagara y así fue necesario contratarlo, hasta

que el disciplinado, ante la renuncia del doctor Fakih, por pensión, expuso estas dificultades a la junta directiva, la cual ante el impedimento que aquel tenía de contratar con su hermano Andrew Livingston, que era la única alternativa que quedaba, lo autorizó para traer del continente colombiano un médico radiólogo y fue así como llegó a la isla en octubre de 2003 a prestar los servicios de radiología en el hospital Timothy Britton, el médico Edgardo de Jesús Barreto, quien ante las presiones del señor Bent Kent de sacarlo de la isla y de las citaciones que le hacía la O.C.C.R.E, decidió prestar los servicios sólo hasta diciembre de 2003. Ante esta situación, el hospital inició el trámite para la contratación de los servicios profesionales de radiología, para lo cual efectuó la correspondiente convocatoria pública, a la cual se presentaron dos propuestas, la de Kent Eduardo Bent y la de la firma Orozco & García y Cía. Ltda., teniendo como criterio de selección los inconvenientes de toda índole presentados en el hospital con el doctor Bent y que la otra oferta ofrecía dos profesionales que garantizaban una mayor oportunidad en la prestación de los servicios profesionales en radiología las 24 horas al día, se le adjudicó el contrato por tres meses a la firma Orozco & García y Cía. Ltda., a partir del 1º de febrero hasta el 30 de abril de 2004. Por todo lo anterior, manifestó el apoderado del disciplinado, que de ninguna manera, tal como lo afirma la Procuraduría, favoreció a su hermano, pues “no existía

otra solución para garantizar el servicio público esencial de la salud” que adjudicar el contrato a la sociedad Orozco & García y Cía. Ltda., que no es una empresa dedicada al suministro de servicios temporales, como erróneamente lo indicó la Procuraduría. Tales empresas tienen un objeto social bien distinto, como se desprende del certificado de la cámara de comercio de una empresa de tal naturaleza, razón por la cual, aduce, que la conducta de su defendido está claramente amparada en las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único en los numerales 1 (fuerza mayor o caso fortuito), 2 (en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado y 4 (por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad). En cuanto al segundo cargo, esbozó los mismos argumentos ya referidos a porqué no se favoreció al hermano del disciplinado con la contratación y en las aclaraciones hechos sobre la naturaleza jurídica de la sociedad contratada. Para el efecto, aportó copia de documentos y, de otra parte, solicitó la práctica de pruebas y que su defendido fuera escuchado en versión libre (fls. 186 a 197 del c.p. 1).

IV. PRUEBAS DE DESCARGOS Y OTRAS ACTUACIONES PROCESALES Mediante auto del 14 de septiembre de 2004, la Procuraduría Regional de San Andrés decretó las pruebas solicitadas por el apoderado del investigado, por

considerarlas procedentes para el proceso y, además, ordenó de oficio solicitar a la Expediente No. 061-0938-2004 4 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co Fiscalía Delegada No 44 de ese departamento, certificación sobre si adelantaba investigación penal contra el disciplinado. De igual manera, decretó la versión libre del investigado solicitada por el defensor (folios 313 a 321 del c.p. 2). A través de auto del 26 de enero de 2005, el a quo dio traslado a los sujetos procesales para que alegaran de conclusión antes del fallo. (fl. 460 del c.p. 2). Por auto del 15 de julio de 2005, la Procuraduría Regional decidió el proceso en primera instancia, encontrando al disciplinado responsable de los cargos endilgados, imponiéndole como sanción principal DESTITUCIÓN del cargo de Gerente del Hospital “Timothy Britton” E.S.E. de San Andrés y Providencia Islas y como sanción accesoria la INHABILIDAD para el desempeño de funciones públicas por el TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS; providencia que fue recurrida por el apoderado del disciplinado, quien efectuó una defensa sobre la ausencia de responsabilidad de su prohijado y, además, solicitó la nulidad aduciendo que se habían configurado las causales 2 y 3 del artículo 143 del Código Disciplinario Único, por cuanto se violó el

derecho del investigado a ser oído en versión libre; se excluyó el análisis de algunas pruebas y se dejó de practicar la prueba de declaración testimonial de Kent Eduardo Bent Bent. También porque el traslado para alegar de conclusión se surtió de manera irregular (fls. 465 a 499 y 504 a 527del c.p. 2). Concedido por el a quo el recurso de apelación y asignado a la Procuraduría Primera para la Contratación Estatal, esta Delegada por auto del 29 de marzo de 2007, declaró la nulidad de lo actuado, a partir de la notificación del auto para alegar de conclusión del 26 de enero de 2005, inclusive, ordenándole al a quo rehacer la actuación viciada, toda vez que no se escuchó en versión libre al disciplinado para garantizar su derecho a la defensa material y, de otra parte, porque no se efectuó en forma correcta la notificación del auto que dio traslado para alegar de conclusión, circunstancias que dieron lugar a las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la ley 734 de 2002, toda vez que no se garantizaron los derechos de defensa y debido proceso del disciplinado (fls. 539 a 549 del c.p. 2). El señor Tomas Livingston Archbold, fue citado para ser oído en versión libre, diligencia que se realizó el 22 de mayo de 2007, ante la Procuraduría Regional de San Andrés (fl. 562 a 565).

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por auto del 24 de mayo de 2007, la Procuraduría Regional de San Andrés, dio

traslado para alegar de nuevo antes del fallo (fl. 570 del c.p. 2). En esta oportunidad, el apoderado del disciplinado formuló incidente de nulidad en escrito del 31 de mayo de 2007, al considerar que se había quebrantado el debido proceso de su defendido, al no “correrle pliego de cargos con posterioridad a la nulidad decretada por esta Delegada”, circunstancia que, en criterio del defensor, Expediente No. 061-0938-2004 5 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co impidió la presentación de descargos “a posteriori”; de igual manera, se sustenta la petición de nulidad en el hecho que no se produjo el correspondiente auto de apertura a pruebas después de dicha decisión y, de otra parte, que no se practicó, sin culpa de la defensa, el testimonio del señor KENT EDUARDO BENT BENT (fl. 573 del c.p. 2).

VI. DECISIÓN DE INSTANCIA En decisión del 28 de agosto de 2007, la Procuraduría Regional de San Andrés dictó el fallo de primera instancia (fls. 576 a 619 del c.p. 2). No compartió en primer lugar los argumentos formulados por la defensa para sustentar el incidente de nulidad, toda vez que el auto del 29 de marzo de 2007 en manera alguna decretó la nulidad del auto de cargos que se le formularon al disciplinado, sino las actuaciones a partir

de la notificación del auto por el cual se dio traslado para alegar de conclusión, las que son posteriores al auto de cargos. Se adujo, que la versión libre recibida al disciplinado, no reabría la etapa probatoria, ni la oportunidad a los sujetos procesales para que presentaran descargos, pues los mismos seguían incólumes, ante la no nulidad de los cargos y de esta oportunidad ya se había hecho uso por el disciplinado. En cuanto a la prueba que dejó de practicarse, consideró el a quo, que ya no era procedente ordenar la practica de pruebas, por cuanto esta etapa ya se había concedido por el auto del 14 de septiembre de 2004. Y con relación al testimonio del quejoso, se puso de presente que tal como está demostrado, el señor Bent fue citado en la etapa de pruebas, mediante oficio 58 del 25 de octubre de 2004, sin que el testigo se presentara a rendir su declaración, que fue citado por segunda vez por el oficio 070 del 10 de noviembre de 2004, pero no fue posible su entrega porque el testigo estaba fuera del país y se desconocía su paradero y que al estar agotada la etapa probatoria, no era procedente su recaudo. Al decidir el proceso en primera instancia, encontró al disciplinado responsable de los cargos endilgados, imponiéndole como sanción principal DESTITUCIÓN del cargo y como sanción accesoria la INHABILIDAD para el desempeño de funciones públicas por el TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS. Se fundamentó esta decisión en que el proceder del inculpado se adecuó en la descripción típica consagrada en el artículo

409 de la ley 599 de 2000, frente al primer cargo, esto es, “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo o de sus funciones….”, por cuanto “el interés ilícito del disciplinado está reflejado en el hecho de tener pleno conocimiento que uno de los profesionales en radiología que iba a prestar el servicio y quien efectivamente ejecutó el objeto contractual era su hermano ANDREW LIVINGSTON ARCHBOLD, como está demostrado en el plenario que el 28 de enero de 2004, el doctor EDGARDO OROZCO PAJARO presentó su oferta que llevaba anexa la hoja de vida del doctor ANDREW, hermano del disciplinado.” Más adelante, el juzgador de primera instancia señaló: Expediente No. 061-0938-2004 6 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co “De otro lado, se observa que el comité de evaluación del centro hospitalario consideró que las propuestas presentadas por el doctor KENT BENT BENT y la firma OROZCO & GARCÍA Y CIA LTDA no reunían los requerimientos exigidos para contratar con el hospital como eran: calidad, experiencia, garantía y tiempo, (…). No obstante lo anterior, vemos como se mantiene el interés de beneficiar al hermano del disciplinado con la adjudicación del contrato No. 032 de 30 de enero de 2004,

cuando nuevamente el comité de evaluación se reúne el 29 de enero de 2004 (Fol. 65 del Cdno. 1) para evaluar las propuestas presentadas por estos mismos oferentes pese a que ya se había declarado desierta, y consideran que estas se ajustan a las exigencias de la oferta pública en cuanto a la documentación requerida, sin demostrar con argumentos jurídicos y medios de prueba las razones que conllevaron nuevamente a evaluar las referidas ofertas ni explicar porque se varió posteriormente el concepto desfavorable consignado en el acta de evaluación de 19 de enero de 2004 (Fol. 65 y 120). (…) De otra parte, se vislumbra que entre el 19 de enero de 2004 fecha en que fueron descalificadas las dos propuestas por el comité evaluador del centro hospitalario (Fol. 120) hasta el 29 de enero de 2004, fecha en la cual el comité nuevamente evalúa las propuestas considerando que se ajustaban a las exigencias requeridas, tan solo habían transcurrido diez (10) días sin que las condiciones de selección hubiesen variado ya que los requerimientos exigidos en la convocatoria pública 001 era la misma, sumado a que la firma OROZCO & GARCÍA Y CIA LTDA se registra como persona jurídica en la Cámara de comercio de San Andrés isla el 15 de enero de 2004 (Fol. 87), es decir, quince días antes de la adjudicación del contrato 032 de 30 de enero de 2004, lo que demuestra que esta firma tan solo tenía 15 días de experiencia, sin embargo el hoy disciplinado se inventa una experiencia soportada en un acta de

evaluación de 29 de enero de 2004, donde nunca se consignó ni se tuvo en cuenta este aspecto para la segunda evaluación, toda esta falacia era con el fin de adjudicarle el contrato a la persona jurídica y de esta manera beneficiar a su hermano ANDREW LIVINGSTON ARCHBOLD. (…) Efectivamente, en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, solo existe un Hospital de segundo nivel que le brinda servicio a toda la comunidad. Lo que no excusa al disciplinado para desconocer los parámetros de la ley de contratación, pues, sumado a lo anterior a la escasez de profesionales especializados en el área de radiología, la gerencia disponía de mecanismos legales para solucionar el caso particular sin ningún tipo de contratiempos, siempre que se manejase el departamento de recursos humanos con el cuidado debido en el movimiento y reemplazo de personal.” Esta falta fue calificada por la primera instancia como gravísima al tenor del numeral 1º del artículo 48 del Código Disciplinario Único, a título de dolo. En relación al segundo cargo, el a quo consideró que con la suscripción del contrato 032 del 30 de enero de 2004, se habían quebrantado los principios de transparencia y selección objetiva, conducta que el funcionario de primera instancia adecuó en el tipo descrito en el artículo 410 del código penal, como inobservancia de los requisitos legales para contratar, toda vez que no se observaron los requisitos legales esenciales como fueron: Expediente No. 061-0938-2004 7 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal

Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co 1La celebración del contrato con una persona jurídica sin experiencia. 2La omisión de verificación de la legalidad de la firma contratista. 3La contratación con una firma cuya oferta había sido declarada desierta mediante la resolución No. 031 del 20 de enero de 2004, lo que implica la violación de los principios de transparencia y selección objetiva, que deben imperar en toda contratación pública. En relación al primer aspecto, el a quo señaló lo siguiente: “Si miramos la fecha de registro y constitución de la firma OROZCO & GARCÍA Y CIA LTDA, esta solo tenía 15 días de haberse registrado en la cámara de comercio cuando su representante legal firma el contrato número 032 de 30 de enero de 2004, por lo tanto se descarta de entrada cualquier tipo de experiencia por parte de la firma contratista. (…) En segundo lugar, (La omisión de verificación de la legalidad de la firma contratista) podemos afirmar sin lugar a equívocos que el disciplinado celebró el contrato 032 de 30 de enero de 2004, sin verificar la legalidad de la firma con la que contrataba, pues está plenamente demostrado que la persona jurídica OROZCO & GARCÍA Y CIA LTDA, fue constituida para funcionar como empresa de servicios temporales, tal y como lo afirma el mismo representante legal en declaración rendida bajo la gravedad del juramento (…) Respecto al tercer reproche, el a quo indicó, entre otros aspectos, lo siguiente: Sin embargo, pese a que declaró desierta la convocatoria, en sesión del 29 de enero

de 2004 (Fol. 65) los miembros del comité evaluador cambiaron su posición y deciden que las propuestas se ajustaban a las exigencias de la convocatoria en cuanto a la documentación requerida, dejando a consideración del gerente la decisión de efectuar la contratación con cualquiera de los oferentes. Consideraciones que no tuvieron ningún soporte o argumento convincente, pese a ello, el gerente no se tomó la molestia de verificar qué motivó el cambio de posición del comité evaluador, debido a que sus intereses estaban direccionados a favorecer a su hermano ANDREW LIVINGSTON. Cabe resaltar, que nunca variaron las condiciones de las ofertas, ni los documentos aportados en ellas en el período transcurrido entre (el 19 de enero de 2004) cuando se reúne por primera vez el comité evaluador al (29 de enero de 2004) cuando se efectúa la segunda evaluación. Pero pese a ello, el comité consideró que los oferentes sí reunían las exigencias en cuanto a documentos para contratar con cualquiera de ellos. Todo esto demuestra una sola cosa, el interés que tenía el disciplinado en favorecer a su hermano con la suscripción del contrato sin importar que con su conducta violara los principios de transparencia y selección objetiva de la ley de contratación.” Esta falta fue calificada por la primera instancia como gravísima al tenor de los numerales 1 y 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, a título de dolo, dado que “como gerente de hospital, tenía la potestad de contratar al ser el ordenador del gasto y por ende conocedor de todo lo normado por la ley de contratación estatal,

razón por la cual sabía que debía desligarse de todo interés personal al contratar y evitar beneficiarse o beneficiar a un tercero con la contratación, por lo tanto sabía a plenitud que de ninguna manera podía beneficiar a su hermano al celebrar el contrato 032 de 30 de enero de 2004, ni podía suscribir un contrato con una firma que no contaba con experiencia alguna en asuntos similares a los del objeto contractual tantas veces referido y que al celebrarlo se vería incurso en una conducta recogida en la ley penal como conducta punible…” Expediente No. 061-0938-2004 8 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co

VII. APELACION En el recurso de apelación presentado el 14 de septiembre de 2007, previa notificación personal al apoderado del implicado del fallo anterior, se efectuó una defensa sobre la ausencia de responsabilidad del disciplinado e insistió en la nulidad que había formulado ante la primera instancia, ya que, en su criterio, se había transgredido el debido proceso por las siguientes razones: “No existir ningún acto procesal después de la nulidad decretada por la superioridad.

La diligencia de versión libre hace que la Procuraduría deba sopesar lo dicho en ella, para formular el correspondiente pliego y demás actuaciones a posteriori. También se presenta la nulidad, por haberse excluido, el análisis de algunas pruebas,

y por no haber practicado una indispensable. En efecto, como pruebas fundamento del fallo, se excluyeron deliberadamente las documentales aportadas con el memorial de descargos (…). Se excluyeron también en la ratio decidendi el fallo impugnado y las siguientes pruebas del expediente: las obrantes a folios 217, 218, 274, 275, 276, 347 y 421 con sus anexos. También dejó de practicarse sin culpa de la parte que la pidió -sin que el señor Procurador HAWKINS insistiera en practicarla como era su deber-, la prueba de declaración testimonial de KENT EDUARDO BENT BENT, la cual desde ahora se pide evacuar en la siguiente etapa procesal de la alzada.” (lo resaltado es de la defensa) – fls. 624 a 627 del c.p. 2El apoderado señaló que se había quebrantado el derecho de defensa del investigado, por cuanto no se surtió en debida forma la notificación del auto del 26 de enero de 2005, que ordenó dar traslado para alegar de conclusión, en el sentido de que no fue fijado en la forma prevista en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil (su falta de publicación en lugar visible); de igual manera, señaló como causales de nulidad que el número de radicación del proceso que aparecía en dicha providencia es 061-00938/2004 y no 061-00938-04, que en el estado no se indicó el apellido de su prohijado, que en la notificación no se indicó el cuaderno en que se hallaba el auto que supuestamente se notificaba, que no se tiene certeza que el

señor ANTONIO DUFFIS BROWN, quien suscribe las constancias de fijación y desfijación del estado, tuviere la calidad de secretario de Despacho. De otro lado, el apoderado sustentó la apelación cuyos principales argumentos se citan a continuación (fls. 627 a 635 del c.p. 2): “Desconoce entonces el Procurador a quo que el señor KENT EDUARDO BENT BENT ha sido claramente cuestionado por otros médicos y funcionarios del Hospital por su conducta irresponsable desde antes de la suscripción del contrato de prestación de servicios que genera ésta ilegal e injusta sanción; deja de lado el fallador de instancia también, la existencia del Decreto Ley 2762 de 1991, que limita el ingreso de personas para trabajar en el Archipiélago, y las circunstancias que generaron la salida del territorio del Dr. BARRETO e ignora que debía protegerse la buena y normal prestación del servicio, con profesionales idóneos e impecables (lo resaltado es de la defensa). Expediente No. 061-0938-2004 9 Fallo 2ª Instancia Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal Cra. 5ª. No. 15-80 Piso 11o. Tel. 3 360011 - 3520066 Ext.11133 www.procuraduria.gov.co Las vacaciones del Dr. FAKIH entonces, fueron cubiertas por dos (2) profesionales distintos al Dr. ANDREW LIVINGSTON. Ello como es obvio, es inane para el cargo imputado de supuesto favorecimiento, pues entre los extremos temporales de la prestación del servicio en las distintas vacaciones del Doctor FAKIH no participó el

hermano del disciplinado. La siguiente afirmación del Procurador HAWKINS puede inducir en error al fallador de segunda instancia para producir resolución contraria a la ley: “Entre la fecha de rechazo de las propuestas (sic) (19 de enero de 2004) y de aquella en que el comité consideró que las mismas se ajustaban a las exigencias