PGN - Documento 201603111027064

Dependencia: PROOCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA

CONTRATACIÓN ESTATAL Radicación: 058-003588-2004

Disciplinado: TEODORO BARRERA Cargo y entidad: Alcalde municipal de Pajarito (Boyacá) Quejoso: Alvaro Cárdenas Serrano Fecha Queja: 8 de junio de 2004

Fecha Hechos: 28 de octubre de 2003

Decisión: Fallo de segunda instancia

Bogotá. D.C., 30 de agosto de 2006 Procede el Despacho a desatar el recurso de apelación interpuesto por el implicado TEODORO BARRERA, contra el fallo emitido por la Procuraduría Regional de Casanare, contenido en providencia de 26 de abril de 2006, mediante el cual se sancionó con suspensión del cargo por el término de 2 meses (fls. 156 - 172 cppal).

I. ANTECEDENTES El señor Alvaro Cárdenas Serrano, presenta ante la Personería de Pajarito-Boyacá, queja en contra del señor Teodoro Barrera, Alcalde de dicho municipio para la época de los hechos, consistente en que éste ordenó hacer el restaurante escolar en la vereda Sabanalarga del mencionado municipio, entregando los materiales, y de manera verbal contrató con la comunidad de la Vereda Sabanalarga, el transporte de materiales desde la vereda Huertas Vieja, materiales como gravilla, arena, corte de madera y mano de obra, todo por un valor de $3.429.000.

Informa el quejoso que el investigado citó a todos los miembros de la Junta de Acción Comunal y les dijo que trabajaran en dicha obra pero no le dio nada por

escrito y que le adeuda a la Junta de Acción Comunal el transporte y la obra del mencionado comedor. El Procurador Regional de Casanare mediante auto de 9 de agosto de 2004 abrió investigación disciplinaria contra Teodoro Barrena en su condición de Alcalde del Municipio de Pajarito (Boyacá), por considerar que debe responder por los presunto hechos irregulares (flios. 5-6 cppal). Dicha Regional mediante auto de 25 de febrero de 2005 formuló pliego de cargos contra el señor Teodoro Barrera en su condición de Alcalde del Municipio de Pajarito-Boyacá, por no hacer constar por escrito el contrato celebrado para el transporte de materiales y la construcción del restaurante escolar en la vereda Sabanalarga, con desconocimiento de los principios rectores que regulan la contratación estatal señalados en el artículo 23 de la Ley 80/93. Mediante auto de 30 de enero de 2006 se decretan las pruebas solicitadas en memorial de descargos (flios. 135 a 137 cppal) y el 20 de febrero de 2006 se corren traslado para alegar de conclusión (Flio. 143 cppal). Expediente 058-003588 Fallo de segunda instancia E.Cleves Proferida esta última decisión, la Procuraduría Regional de Casanare mediante auto de 26 de abril de 2006 dicta fallo de primera instancia (Flios. 156 a 168 cppal). I.1. Fallo de primera instancia En la providencia de primer grado se declaró responsable el señor Teodoro Barrera, alcalde del Municipio de Pajarito-Boyacá, de la imputación formulada en el pliego de

cargos, con fundamento en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, por violación de los normados del Estatuto Contractual allí invocadas, imponiendo como se anotó, sanción, consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses. A tal determinación llegó el funcionario de conocimiento, al considerar frente a la única imputación, que el sancionado al no elevar por escrito el acuerdo de voluntades celebrado entre el Municipio de Pajarito y la Junta de Acción Comunal de la Vereda Sabanalarga del mismo municipio, atentó contra el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la funciones de la entidad territorial, en cuanto a la eficacia y la eficiencia que deben caracterizar, a los procesos contractuales. En cuanto a la calificación de las faltas no se mantuvo la de gravísima efectuada en el pliego de cargos, por considerar que del análisis probatorio se concluye que mas bien fue una violación a los deberes, contenidos en la Ley 80/93, en especial al contenido en el artículo 39, donde se establece que todo contrato estatal debe constar por escrito, incurriendo por tanto en una falta GRAVE. En relación al grado de culpabilidad, se imputó a título de CULPA GRAVE, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones (artículo 44 parágrafo Ley 734 de 2002) al no elevar a escrito el contrato de obra con la Junta de Acción Comunal de la Vereda Sabanalarga, del Municipio de Pajarito – Boyacá. I.2. Recurso de apelación En memorial visible a folios 171172 del cuaderno principal, el implicado

argumenta, que como Alcalde de dicho municipio durante el período 2000-2003 tuvo que padecer en cierta forma el abandono del Estado, pues dentro de su territorio, quienes ejercían el poder real eran los grupos subversivos, haciendo presencia las FARC con sus frentes 38 y 56; ello imponían a las administraciones municipales ordenes y los obligaban bajo la amenaza de muerte a realizar obras bajo sus caprichos, sin tener en cuenta que ellos como funcionarios públicos eran disciplinables y tenían que regirse por las Leyes del Estado. Manifiesta el investigado que fue victima de amenazas en las cuales los grupos al margen de la Ley no solo exigían obras sino que decían quienes las debían ejecutar y cuanto podían valer. En el caso especifico del restaurante de Sabanalarga, esta es una de las veredas que mayor tuvo dominio de la guerrilla. Recibió en un principio un memorando del Expediente 058-003588 2 Fallo segunda instancia E.Cleves Frente 56 en el cual se me ordenaba que le diera dicho trabajo al señor William Alarcón, dicho contrato no se le adjudicó por no existir los recursos suficientes para la obra, posteriormente recibió una amenaza en la cual se exigía que se le diera el trabajo a la Junta de Acción Comunal; ante esta situación se reunió con la Junta y les dije que existían unos recursos, pero que estos no eran suficientes, por lo tanto le solicité la ayuda a la comunidad para poder cumplir no solo con la necesidad existente sino con la exigencia de la guerrilla. Fue así como presionado tuvo que acceder a suministrar los materiales, que fueron entregados a la comunidad y utilizados en la obra.

Por lo tanto solicita que como ciudadano de bien en el supuesto de haber realizado dicha conducta, se tengan como eximentes el temor y el miedo como fuerza mayor, pues la conducta fue influida como lo probó, por amenazas contra su vida por parte del frente 56 de las FARC, sin que el fallador de primera instancia hubiera considerado esa parte de los argumentos, y es que no entiende si las comunidades no pueden ser participes de su propio desarrollo, ni colaborar con las administraciones municipales.

II. CONSIDERACIONES Con ocasión del recurso de alzada interpuesto, se ocupará la Delegada únicamente del estudio de la conducta que a juicio de la Procuradora de primer grado le merecieron al inculpado la sanción que da cuenta el fallo mencionado.

Sentado lo anterior, se detendrá la Delegada en el estudio de la conducta imputada al disciplinado en el auto de cargos, visto a folios 128 a 130 cppal, “presuntamente incurrir en la conducta tipificada en el artículo 48 Numeral 31 de la Ley 734 de 2002, al posiblemente incumplir el principio de legalidad que regula la contratación estatal, debido a que no hizo constar por escrito el contrato celebrado para el transporte de materiales y la construcción del restaurante escolar de la vereda Sabanalarga, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal señalados en el artículo 23 de la Ley 80/93, “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollaran con arreglo a los principios de la transparencia, economía y responsabilidad”, y la función administrativa contemplados en el artículo 209 de la Constitución”. Citando como violados los artículos 23, 39 y 41 de la Ley

80/93. En efecto el artículo 39 de la Ley 80/93 establece: “Los contratos que celebren las entidades estatales constaran por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y , en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad”. Así mismo el artículo 41 Ídem establece: Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Expediente 058-003588 3 Fallo segunda instancia E.Cleves Entonces tenemos que el acuerdo de voluntades es un verdadero contrato en cuanto se erige en la expresión de la intención de las partes para autorregular una determinada situación. s.f. bien el contrato estatal tiene unas especiales características en razón de los cometidos que le corresponde buscar, no pierde la connotación de todo contrato en cuanto acuerdo que obliga a las dos partes. Cuando se alude al concepto de perfeccionamiento de los contratos lo hacemos para referirnos a los requisitos de orden legal establecidos para que se exprese la voluntad de los contratistas. Por oposición a la consensualidad que reina en el ámbito privado, esto, es que los contratos por regla general, se perfeccionan por el simple acuerdo de voluntades, en materia de contratación reina la solemnidad. No basta, entonces, el acuerdo logrado sobre los elementos esenciales del contrato y particularmente sobre el objeto y la contraprestación sino que se requiere adicionalmente que tal acuerdo conste por escrito. De manera que el escrito se erige

en la formalidad ad substantian actus que deben cumplir los contratos estatales que nazcan a la vida jurídica. Sin el escrito no son nada para el mundo jurídico no admitiéndose ninguna prueba sobre la existencia del pacto que pretenda reemplazar esa solemnidad. Este entendimiento es el que nos lleva a rechazar posiciones jurisprudenciales que aceptan la existencia y eficacia de acuerdos carentes del escrito. Ni más ni menos se trata de la negación de la construcción jurídica que por siglos ha levantado el ordenamiento que inspira al nuestro. Los contratos estatales, por regla general, son contratos solemnes, lo que significa que están sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, de conformidad con lo consagrado en los artículos arriba citados. En el caso bajo estudio el señor Teodoro Barrera al omitir elevar por escrito el acuerdo a que llegó con la Junta de Acción Comunal de la vereda Sabanalarga, para la construcción del comedor escolar en dicha vereda, violó las citadas disposiciones. En el recurso interpuesto por el implicado contra el fallo de primera instancia solicita como eximentes el temor y el miedo como fuerza mayor, dado a que se vio obligado a contratar con la Junta de Acción Comunal como imposición del Frente 56 de la Guerrilla, por lo que se reunió con la Junta y les dijo: “que existían unos recursos, pero que no eran suficientes, por lo tanto les solicité su ayuda para ver la posibilidad de que la comunidad colaborara para que pudiéramos cumplir no solo con la necesidad existente, sino con la exigencia de la Guerrilla que en ese momento era el

verdadero poder en Pajarito”. El Despacho no comparte dichos argumentos puesto que si bien es cierto, como se demuestra a folio 175 la Guerrilla le exigió contratar con la Junta de Acción Comunal, la conducta que se le imputa al disciplinado es no haber elevado por escrito el acuerdo al que se llegó con la citada Junta de Acción Comunal, mas no el Expediente 058-003588 4 Fallo segunda instancia E.Cleves proceso de selección adelantado para dicha contratación, caso en el cual posiblemente se hubieran tenido en cuenta dichas pruebas para tomar una decisión al respecto. Ahora, deduce el disciplinado del fallo de primera instancia, que las comunidades no pueden ser participes de su propio desarrollo, ni colaborar con la administraciones municipales, sino que deben esperar a que hayan recursos para contratar. Considera la Delegada que el disciplinado incurre en una errónea interpretación, puesto que no se reprocha que se hubiera contratado con la Junta de Acción Comunal sino que como representante del ente territorial tenía que elevar por escrito dicho acuerdo, en cuyo contrato se hubiera podido establecer como obligaciones del Municipio suministrar los materiales y como obligaciones de la comunidad, aportar la mano de obra para llevar a cabo dicha construcción, en el caso de que hubiera sido así el acuerdo; o por el contrario establecer lo que podía pagar el Municipio. Es así, que en criterio de este Despacho los argumentos expuestos por el disciplinado Teodoro Barrera, en su escrito de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia no lo eximen de responsabilidad, razón por la cual se procederá

a confirmar dicha sanción. Forma de culpabilidad y calificación de la falta En cuanto a este aspecto, el Despacho no comparte que el funcionario de conocimiento en el fallo de primera instancia le hubiera cambiando la calificación de la falta de GRAVÌSIMA a GRAVE, puesto que en el mismo cargo quedó implícita la violación a los principios de contratación estatal, lo cual la Ley 734 de 2002, (normatividad aplicable teniendo en cuanta que los hechos ocurrieron en el año 2003), califica de gravísima, sin embargo, el superior no podrá agravar la pena impuesta al sancionado y por lo tanto la mantendrá en GRAVE, por cuanto se incurrió en falta disciplinaria por inobservancia de los citados artículos 39 y 41 del Estatuto de Contratación Estatal, así mismo atendiendo al grado de jerarquía que tenía el servidor público dentro del ente territorial y a la trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. Pues con la conducta omisiva consistente en no celebrar por escrito el acuerdo que efectuó con la Junta de Acción Comunal de la Vereda Sanabalarga, no sólo infringió las citadas normas sino que creo en los miembros de dicha Junta de Acción la expectativa de pago, lo que resultó a la postre engañosa, toda vez que con posterioridad a dicha orden verbal no se reconoció pago alguno, quedando una deuda con los ciudadanos que cumplieron con la construcción de la obra. Así mismo se califica a título de CULPA GRAVE, al tenor de lo estipulado en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, el cual establece que la culpa será grave “ cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado

necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”. Expediente 058-003588 5 Fallo segunda instancia E.Cleves En el caso bajo estudio el señor Teodoro Barrera al no celebrar por escrito el acuerdo al que se llegó con la Junta de Acción Comunal de Sabanalarga para la construcción del comedor escolar, inobservó las normas que regulan la contratación estatal, pues omitió las formalidades especiales que deben contener los contratos estatales como es entre otros, que se eleve por escrito. Por lo anterior, el Despacho mantiene la calificación efectuada por el a-quo de GRAVE a título de CULPA GRAVE.

DOSIFICACION DE LA SANCION: Al estar probado que el señor TEODORO BARREA, en su condición de Alcalde del Municipio de Pajarito – Boyacá, incurrió en falta disciplinaria la cual fue calificada de GRAVE a título de CULPA GRAVE, le corresponde una sanción consistente en suspensión de conformidad con la clasificación y límites estipulados en el numeral 3 artículo 44 de la Ley 734 de 2002, y que de acuerdo con lo previsto en el normado 46 ibìdem, esta va de un mes a doce meses.

En el caso materia de estudio, este despacho confirmará la sanción impuesta por el funcionario de primera instancia o sea, la suspensión del cargo por el término de 2 meses. En el evento en que el disciplinado al momento en que se entre hacer efectiva la sanción, no estuviese ejerciendo el cargo, se deberá dar aplicación a lo dispuesto en el mencionado normado, en el sentido de que si no es posible ejecutar la

sanción, el termino de la suspensión o el que faltare se convertirá, en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta. En mérito a lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO.- DECLARAR responsable disciplinariamente al doctor TEODORO BARRERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.139.816, en la condición de Alcalde del Municipio de Pajarito Boyacá, del cargo formulado conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente diligencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sanción impuesta por el a quo e imponer la correspondiente a suspensión en el ejercicio del cargo por dos meses. En el evento en que el sancionado no este en el ejerció de su cargo, por la Procuraduría Regional, se tasará el monto de la suma de dinero que este debe consignar, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002. Expediente 058-003588 6 Fallo segunda instancia E.Cleves TERCERO: DEVOLVER, en forma inmediata, por la Unidad Coordinadora para Contratación Estatal, las presentes diligencias a la Procuraduría Regional de Casanare.

CUARTO: Por la oficina de origen, notificar la presente decisión al apoderado y/o acusado, haciéndoles saber que contra esta decisión no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa. Igualmente, dará cumplimiento a los artículos tercero y cuarto del fallo apelado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ

Procurador Delegado Expediente 058-003588 7 Fallo segunda instancia E.Cleves