PGN - Documento 201603111027195

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación N° 074-4409-04 Disciplinados Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio y Stella Gonzáles de León Cargo gerentes Industria Licorera del Valle. Quejoso de oficio Fecha Hechos 2002 y 2003 Fecha de la queja 19 de marzo de 2004 Asunto Nulidad parcial y fallo de segunda instancia Bogotá D.C., 9 de marzo de 2007

I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia del 31 de julio de 2006, dictado por la Procuraduría Regional del Valle del Cauca.

II. CONSIDERACIONES El Despacho (i) analizará el auto de cargos y el fallo de primera instancia con el fin de determinar si contienen vicios que afecten el debido proceso y el derecho a la defensa de los implicados, (ii) estudiará el recurso de apelación y (iii) tomará la decisión que en derecho corresponda.

(i) Análisis del auto de cargos y del fallo. Nulidad parcial. La Procuraduría Delegada estima necesario estudiar el auto de cargos y el fallo, en atención a que los funcionarios de la Procuraduría son los supremos guardianes de la legalidad, y, en tal virtud, aun sin petición de parte tienen la facultad de declarar oficiosamente las nulidades que puedan viciar de manera insalvable la estructura del debido proceso y en casos como el sometido a estudio, al advertir esta Instancia que concurren en los cargos endilgados y en el fallo causales de invalidez cuya existencia es

forzoso declarar, se impone abordar su examen, así: Los artículos 143 y siguientes de la ley 734 de 2002, señalan: “Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: (…)

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento. Artículo 145. Efectos de la declaratoria de nulidad. La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente.” 1 El auto de cargos es una pieza trascendental en el proceso disciplinario y solo con base en un acto que reúna las exigencias y presupuestos legales, es posible que la investigación cumpla con la finalidad y tenga éxito, ya que todo fallo esta fundamentado en ésta providencia, por lo que no es un acto ritual sino uno de los actos decisivos en el plenario, debiéndose hacer en él una síntesis completa de los hechos, de las normas supuestamente violadas, fundados en las pruebas recaudadas que identifiquen plenamente el origen y los hechos objeto de cuestionamiento; deben señalar al encartado en forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que

se desplegó su acción u omisión que originó la averiguación. La Procuraduría Regional, formuló cargos a los señores Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio y Stella Gonzáles de León, mediante auto del 30 de octubre de 2005, conforme obra a folios 132 y siguientes, los que se analizaran por separado y en cotejo con lo argumentado en el fallo proferido por la Resolución 043 del 31 de julio de 2006. Al señor Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, por haber omitido remitir a la Cámara de Comercio de la jurisdicción, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantías, cumplimiento de los mismos, las multas y sanciones que en relación con ellos se hubiera impuesto, información que debió remitirse en los siguientes periodos: (i) el 15 de julio de 2002, respecto de los contratos suscritos en el primer semestre del mismo año; (ii) el 15 de enero de 2003, respecto de los contratos suscritos en el segundo semestre de 2002 y (iii) el 15 de julio de 2003, respecto a los contratos suscritos el primer semestre del mismo año. Conducta calificada como grave a título de culpa. Encuentra esta Delegada que el Procurador Regional, adecuó la conducta tanto en el auto de cargos y en el fallo de instancia, como una falta disciplinaria por el incumplimiento de los deberes contenidos en los numerales 1, 2 y 13 de la Ley 200 de 1995, normas sustantivas reiteradas en los numerales 1, 2 y 15 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002;

así como el numeral 1º del artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y artículo 12 del Decreto 856 de 1994. Dentro del fallo en el acápite XVII. DOSIFICACIÓN DE LA FALTA FRENTE A LA SANCIÓN A IMPONER AL DOCTOR GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO, el A quo, arguyó, que la conducta imputada se desarrolló en el momento de transición de la Ley 734 de 2002 respecto a la Ley 200 de 1995, he hizo notorio el hecho de que la primera información a la Cámara de Comercio debió remitirse el 15 de enero de 2002, respecto de los contratos suscritos en el primer semestre del año 2001 y, bajo esta perspectiva aplicó la Ley 200 de 1995, y por ende el principio de favorabilidad al imponer la sanción. (fl 208). De la comparación entre el auto de cargos y el fallo en la parte respectiva, se colige que existe una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa del implicado Ulloa Tenorio, toda vez que concurre un erróneo encuadramiento fáctico y jurídico como se explica a continuación: Erróneo encuadramiento fáctico: Se tiene que dentro de los cargos se le endilgó responsabilidad por no haber remitido los mencionados informes el 15 de julio de 2002, el 15 de enero y 15 de julio de 2003, tal y como está probado dentro del proceso, y sin embargo, esta Delegada observa con extrañeza que al dosificarle la sanción en el fallo, se le atribuyó una conducta nueva

consistente en no haber enviado los reportes a partir del 15 de enero de 2002, conducta 2 que como se advirtió, no se le imputó en los cargos y por lo tanto, se vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que el implicado no puedo defenderse de reproches que no se le habían efectuado en el auto de cargos. Erróneo encuadramiento jurídico. Dentro de los cargos y en el fallo se le sindica de haber desconocido entre otras normas, los numerales 1, 2 y 13 de la Ley 200 de 1995, con la omisión de no haber remitido los aludidos informes el 15 de julio de 2002, el 15 de enero y 15 de julio de 2003, lo que conlleva una adecuación jurídica equivocada, porque en ese momento había entrado a regir la Ley 734 de 2002 y por consiguiente esta era la norma que se ha debido considerar como vulnerada. Por lo tanto, conforme a lo dicho, estas falencias atentan contra el debido proceso y el derecho a la defensa, y en consecuencia, la Delegada procederá a declarar la nulidad parcial de los cargos y el fallo, relacionada con la conducta imputada al señor GUILLERMO EDUARDO ULLOA TENORIO y lo devolverá al competente para que reencauce la actuación, sin perjuicio de las pruebas allegadas al proceso en legal forma. (ii) Análisis del recurso de apelación interpuesto por la señora Stella Gonzáles de León A la señora Stella Gonzáles de León, en el fallo de instancia se le hizo responsable

disciplinariamente por haber omitido remitir a la Cámara de Comercio de la jurisdicción, la información concerniente a los contratos ejecutados, cuantías, cumplimiento de los mismos, las multas y sanciones que en relación con ellos se hubiera impuesto, información que debió remitirse a más tardar el 15 de enero de 2004, respecto de los contratos suscritos en el segundo semestre de 2003, como lo señala el numeral 1º del artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 856 de 1994. Falta que fue calificada como grave a título de culpa grave. (fl. 192 a 212). Se afirmó que había vulnerado los numerales 1, 2 y 15 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; así como el numeral 1º del artículo 22 de la Ley 80 de 1993 y artículo 12 del Decreto 856 de 1994. Defensa de la señora Stella Gonzáles de León. Actuando en nombre propio, alude a que la culpa endilgada no se ajusta a los criterios para su determinación como lo ordena el artículo 43 de la Ley 734 de 2002. Alega que tal y como aparece probado dentro del proceso, se posesionó el viernes 2 de enero de 2004, y empezó funciones el 5 del mes mencionado, y que cuando llegó a la ILV, encontró una desorganización documental propia del traslado de la planta de Cali al corregimiento de Rozo, por lo que implementó trabajo adicional, para que los funcionarios organizaran el archivo del área jurídica, priorizando el área de contratos. Agrega, que se le atribuye responsabilidad por no haber presentado y remitido ante la

Cámara de Comercio dentro de los primeros 15 días del mes de enero, toda la información relacionada con contratos durante el segundo semestre del año 2003, pero que en los primeros 8 días del periodo como gerente, era muy difícil recopilar lo citado y ningún funcionario, ni los más cercanos colaboradores le alertaron sobre este requerimiento legal y por su formación de ingeniera química no previó esta circunstancia. 3 Repite que se debe tener en cuenta que estaba en los albores de su gestión, apenas empalmándose de lo que realmente era la grandeza de la ILV, y eran muchos los frentes que debía atender, tanto administrativos, como jurídicos, financieros, de producción y técnicos. Aduce, que el CDU fija unos criterios para la determinación de la gravedad de la falta, y en ello, no fue la más afortunada y está inconforme, por cuanto el ente investigador, no admitió la argumentación expuesta sobre el desorden en la secretaria general, atribuyéndole responsabilidad por la jerarquía del cargo y además ejemplarizó para el cuidado de la administración pública y efectividad de los principios de la función pública. Argumenta que no está de acuerdo con lo anterior, ya que la conducta desplegada durante los primeros quince días de su gestión, no se observa negligencia alguna en el cumplimiento de sus deberes como servidora pública, insiste, en que no es experta en disposiciones legales y no se le puede aducir su conducta a un descuido, a una dejadez, negligencia o falta de cuidado de los deberes constitucionales o legales y prueba de ello es que en julio se dio estricto cumplimiento a la obligación.

Reitera que su conducta se ciñó a cumplir su labor como servidora pública y que en 11 días que transcurrieron desde su posesión al cumplimiento de la obligación ante la Cámara, se le imposibilitó tal control con tantas áreas en la industria, pero esto nunca incidió en la prestación del servicio público que suministra la empresa a través de las transferencias para los sectores salud, educación y deporte, los que no sufrieron menoscabo. Los contratos como tales estaban ejecutados y se debían revisar minuciosamente y toda la documentación no reposaba en las instalaciones de la industria, se tenía que programar personal para que fueran a la planta en Cali, o en defecto oficiar a los interventores; estaba imposibilitada para recaudar toda la información, en tan poco tiempo, era un imposible real. Expone sobre el control ejercido por la Contraloría y considera que su conducta no lesionó el patrimonio público – estatal, ni representó un menoscabo, perjuicio, disminución, perdida o detrimento de bienes o recursos públicos o al patrimonio de la empresa como resultado de una gestión ineficaz, ineficiente, antieconómica, inequitativa o inoportuna sino todo lo contrario. Agrega que se debe tener en cuenta que no antecede ningún otro proceso en donde haya estado de por medio el cuidado de la cosa pública y que la conducta tachada en ningún momento ocasionó daño. Por todo lo anterior solicita se aplique el principio de la proporcionalidad y se proceda a graduar en correspondencia a los hechos que no apuntaron a detrimento alguno, y se ajuste a lo preceptuado en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002. (fls. 217 a 219)

Vencido el término para presentar el recurso de apelación, el apoderado de la implicada presentó un memorial, el cual no se tiene en cuenta por ser extemporáneo. (fl. 250). Examen de los argumentos de defensa de la señora Stella Gonzáles de León. Está comprobado que la señora Stella, en calidad de gerente de la ILV, omitió cumplir con la obligación de remitir el informe a la Cámara de Comercio, de los contratos ejecutados, cuantía, cumplimiento de los mismos, las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto, dentro de la fecha del 15 de enero de 2004. 4 Este despacho acepta parcialmente los argumentos expuestos por la implicada, toda vez que es cierto que en el mes de noviembre de 2002 se ordenó el traslado de los archivos a la nueva sede de la ILV construida en Palmaseca, Palmira, incluyendo los archivos de la Secretaria General y Jurídica, del cual se trasladó solo parte de su archivo, y se contrató a Carmen Helena Tapia Acuria, en el mes de febrero de 2004 para ordenar el archivo de esta sección, según consta en el oficio #1400-0834 del 19 de diciembre de 2006 (fl. 71 del anexo de pruebas), y en las declaraciones rendidas por Yaneth Morales Olaya, (fl. 50 anexo pruebas), Ana Beatriz Montilla Ochoa, (fl 59 ídem), quienes ratificaron que habían colaborado para organizar el archivo de la secretaria general y jurídica en la nueva sede, porque esto pudo dificultar un poco el cumplimiento del deber, pero no era un hecho que

imposibilitara su acatamiento ya que la obligación no consiste en enviar las carpetas con todos los documentos referentes a los contratos sino una simple relación de datos sobre los mismos. De otra parte no comparte las explicaciones referentes a que ningún funcionario de la Industria, ni sus más cercanos colaboradores la alertaron sobre este requerimiento legal, y que su formación académica de ingeniera química no la hizo prever esta circunstancia, apenas estaba enterándose de la grandeza de la ILV y eran muchos los frentes que debía atender entre administrativos, jurídicos, financieros, de producción, técnicos, ya que los servidores públicos, están sometidos en el cumplimiento de sus funciones a los procedimientos de orden constitucional, legal o reglamentario. La vinculación al servicio público, hace presumir la idoneidad para el ejercicio del empleo, la imposición del cumplimiento de los deberes y el conocimiento de que su incumplimiento, cuando se actúa con dolo o culpa constituye falta disciplinaria; sin que la imprudencia, negligencia e impericia profesional releven al servidor público de sus responsabilidades. Sobre este particular, es menester señalar que la obligación de la disciplinada dentro de todo el engranaje de sus funciones como Gerente, era enterarse de cuales eran sus labores, de tal manera que no puede escudarse en que sus más cercanos colaboradores no le informaron, porque al posesionarse asumió todas las obligaciones que conlleva el cargo y todos los frentes tanto jurídicos, como administrativos, de producción, son igualmente importantes y por estar cumpliendo unos no puede descuidar los otros. Ahora bien debe añadirse que la falta disciplinaria, tal y como está concebida en nuestro

ordenamiento jurídico, corresponde a tipos abiertos, remitiéndose a normas complementarias, del tal manera que no se puede pretender encontrar una descripción específica de conductas para configurar la falta disciplinaria, pues ésta se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., que afecte el bun funcionamiento del Estado. La Corte Constitucional sobre el particular ha señalado “... Así las cosas, dado que el principal derrotero que guía la aplicación de las normas disciplinarias es el normal y correcto funcionamiento de la gestión pública, en nada resulta incompatible con dicha finalidad - por el contrario, la secunda y favoreceque el Estado imponga a sus servidores un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño de sus funciones que, además, pueda ser sancionable por incumplimiento. Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión o 5 extralimitación en ejercicio de las mismas, resulta legítimamente admisible que el Estado, a través del sistema disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad. (...) La Corte ha reconocido que en derecho sancionatorio de la administración, una de cuyas secciones más relevantes es el derecho disciplinario, la regla general es que los tipos no son autónomos “sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición”. (...) Por lo tanto la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por

la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.1 Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco. Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras.”2 La visión que emerge de las consideraciones anteriores es que al elenco de las normas disciplinarias tiene un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse aquél para imponer las sanciones correspondientes. Así, la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado....” (Sentencia C-181 de 2001 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra) (Resaltado fuera de texto) Para el caso en comento, la falta disciplinaria se configura cuando la disciplinada omite enviar la información de los contratos ejecutados, su cuantía, multas etc. a la Cámara de Comercio, a que se ha hecho referencia y nótese que ni siquiera la cumplió tardíamente, es decir, dentro del primer semestre del 2004. Así mismo, esta instancia tampoco acepta el argumento de que su conducta no lesionó el

patrimonio público – estatal, ni representó un menoscabo, perjuicio, disminución perdida o detrimento de bienes o recursos públicos o al patrimonio de la empresa como resultado de una gestión ineficaz, ineficiente, antieconómica, inequitativa o inoportuna, ya que el ilícito disciplinario se agota con la infracción del deber, sin que haga parte de su estructura, la producción de un resultado. Sobre este tema ha dicho la Corte Constitucional: 1 Cf. OSSA ARBELÁEZ, Jaime Derecho Administrativo Sancionador Ed. Legis Bogotá 2000 pág. 273 2 Sentencia C-404/01 6 “Sea lo primero decir, que el objetivo primordial del Derecho Disciplinario, consiste en garantizar la efectividad, eficacia, eficiencia y sobre todo la dignidad del servicio público correspondiente, para lograr de esta manera la adecuada marcha de la administración pública y, en consecuencia, poder brindar a los administrados una función pública ejercida en beneficio de ellos y de la comunidad en general y, asegurar la protección de los derechos y libertades de los asociados.” (S. C-892/99) 2. “...En lo que concierne al Estado, no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas. “El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones independientemente de cuál sea el órgano o la Rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las

condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado. “El derecho disciplinario es, pues, consustancial a la organización política y tiene lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurídicas...”. (C-417 del 4 de octubre de 1993) Es que en este punto se debe sentar con claridad y puntualizar que la consumación del atentado contra el bien jurídico protegido en el derecho disciplinario, no precisa de una especial variación del mundo exterior a la manera exigida por el pensamiento causal naturalista en el derecho penal, pues, basta aquí y es suficiente para el agotamiento del injusto disciplinario, que se actúe contra el especial deber que es correlativo a la función discernida en la ley o el reglamento al sujeto pasivo de la acción. En esta parte se debe aclarar que dentro de las pruebas ordenadas de oficio por esta instancia se había decretado recibir declaración a la señora Sara Isabel Ríos Gast, quien era la Secretaria General de la época, pero este testimonio no se tiene en cuenta para tomar la decisión que en derecho corresponda, ya que según su declaración está enterada de los pormenores del trámite de este expediente disciplinario, porque su esposo es el apoderado de la señora Stella Gonzáles de León, circunstancia que no garantiza la objetividad e imparcialidad del mismo. (fl. 261 a 261). De otra parte respecto de la calificación de la falta, teniendo en cuenta los criterios

señalados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, entre ellos, (i) la jerarquía y mando de la disciplinada dentro de la entidad, (ii) la actuación negligente, según lo analizado anteriormente; se confirma la calificación de grave a título de culpa grave determinada por el fallador de primera instancia. Pero teniendo en cuenta que la señora Stella Gonzáles, no tiene antecedentes disciplinarios, que trató de organizar el archivo de la entidad, que la omisión sólo se presentó en un solo periodo, esta instancia aplicando el principio de la proporcionalidad 7 de la pena, determina reducir la sanción impuesta, y por ende, en atención al artículo 44 y 46 del CDU, se suspende por un mes en el ejercicio del cargo, que en el evento en que haya cesado en el ejercicio de sus funciones, se convertirá en multa equivalente a un mes (1) de salario para la época de los hechos, en los términos del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. (iii) Decisión Por todo lo expuesto hasta aquí, la Delegada ordena declarara la nulidad parcial de auto de cargos y del fallo en lo referente a la conducta imputada al señor Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, y lo modifica en el sentido de disminuir la sanción de la señora Stella Gonzáles de León, a un mes de suspensión, convertible a multa si ha cesado en sus funciones. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de la actuación disciplinaria en relación con los hechos objeto de reproche en el auto de cargos del 31 de octubre de 2005 y del

fallo proferido el 31 de julio de 2006 en contra del señor Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la providencia del 31 de julio de 2006, mediante la cual la Procuraduría Regional de Valle del Cauca, sancionó a la señora STELLA GONZÁLES DE LEÓN, identificada con C.C. # 38.985.985 de Cali, en calidad de gerente de la mencionada entidad, con suspensión de tres meses en el ejercicio del cargo, convertible en caso de haber cesado en el ejercicio del cargo en multa equivalente a ($18.553.713.oo), y en su lugar IMPONER la de suspensión de un mes en el ejercicio del cargo y en caso de que haya cesado en el ejercicio de sus funciones convertirla en multa equivalente a un mes de salario para la época de los hechos, en los términos del artículo 46 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la

providencia. El primero de los implicados y su apoderado se pueden ubicar en la calle 14# 68-68 de la ciudad de Cali y la implicada Stella Gonzáles de León, se encuentra en la carrera 85 # 13 B1 67 Ingenio 1 de la misma ciudad y a su apoderado quien se ubica en la carrera 5 No. 32–39 oficina 405 de Bogotá.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

CUARTO: Cumplido lo anterior y en firme la decisión, devolver el expediente a la oficina de origen para que reponga la actuación anulada y remita a la División de Registro, Control y Correspondencia el formulario para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia del fallo de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria al funcionario que deba ejecutar la sanción respecto de la implicada Stella Gonzáles de

León. 8

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado SPJ 9