PGN - Documento 201603111027253

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 52-8078-04 Disciplinado y/o investigado Julian Buchely Rodríguez Cargo Rector Instituto Técnico “Ciudad Santiago” Entidad Instituto Técnico “Ciudad Santiago” Quejoso De oficio Fecha Hechos A partir del 14 de febrero de 2001 Asunto Prescripción y Fallo de Segunda Instancia Bogotá D.C. 26 de abril de 2006

I. ASUNTO La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por el doctor José Luis Cruz Erazo, apoderado del disciplinado Julián Buchely Rodríguez, contra el fallo de primera instancia No. 004 del 30 de enero de 2006, por medio del cual la Procuraduría Regional de Putumayo, sancionó a Julián Buchely Rodríguez, en su condición de Rector del Instituto Técnico Ciudad Santiago, para la época de los hechos, con suspensión del cargo por el término de ochenta (80) días.

II. ACTUACION PROCESAL Mediante auto del 20 de febrero de 2004, la Procuraduría Regional del Putumayo, ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra Julián Buchely Rodríguez, en su condición de Rector Instituto Técnico “Ciudad Santiago”, Luis Edmundo López

Arteaga, Coordinador Académico y Disciplinario y Ruth Mariela Jurado Montero, Directora de Núcleo de Desarrollo Educativo No. 1 de Santiago, con base en el oficio No. 2885 del 3 de diciembre de 2003 suscrito por el doctor Jaime Hernán Gaviria

Gómez, Gerente Departamental Putumayo (E) de la Contraloría General de la República, mediante el cual da traslado del hallazgo disciplinario No. 004 de diciembre 2 de 2003, relacionado con la queja ciudadana No. Q-086-03-003 (folios 66 a 69).

III. CARGOS FORMULADOS La Procuraduría Regional de Putumayo, mediante auto del 13 de enero de 2005, proferido en el radicado No. 052-8078-04, formuló cargos disciplinarios contra JULIAN BUCHELY RODRIGUEZ, en su calidad de Rector del Instituto Técnico Ciudad Santiago del Municipio de Santiago Departamento del Putumayo. A su vez, desvinculó y en consecuencia no formuló cargos disciplinarios a Silvio Edmundo López Arteaga y Ruth Mariela Jurado Montero (folios 142 a 152).

Los cargos fueron formulados en los siguientes términos: 1. “Usted en su condición de Rector del Instituto Técnico Ciudad Santiago del Municipio de Santiago Departamento de Putumayo, firmó y canceló las facturas suscritas con DOTASOL por valor de $10.409.000 y cancelados el 22 de febrero de 2001; DINA LTDA por valor de $3.894.610 del 27 de febrero de 2001; CIRGO, por valor de $5.090.842 de fecha 14 de febrero de 2001; EL MARFIL, por valor de $4.186.200 de fecha 14 de mayo de 2001, cuyas cuantías superan el 10% del monto 1 de la menor cuantía para contratar directamente sin haber obtenido presuntamente

previamente por lo menos dos ofertas como lo ordena el artículo 3° inciso 1° y 3° del decreto 855 de 1994…” (folio 148). 2. “Usted en su condición de Rector y ordenador del gasto del Instituto Técnico de Santiago, no legalizó el valor de $138.887.580, correspondientes a la vigencia 2001; a pesar de haber sido requerido por la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Putumayo; mediante oficios S/N del 26 de marzo; 0982 del 12 de mayo y 1173 del 5 de junio de 2003; estableciendo que para el primer oficio envió la documentación por valor de $31.112.420, existiendo una diferencia por allegar al Despacho de $138.887.580 M/CTE; para el 2° oficio envió sendas fotocopias la relación total del gasto, más no los soportes legales; y para el 3° oficio envío sendas fotocopias sin foliar, de facturas, extractos bancarios e inventarios generales del año 2000, 2001 y 2002 careciendo estos inventarios de la firma del funcionario o persona responsable de los elementos a cargo…” (folio 149). En los dos cargos, la falta se calificó como grave, cometida con culpa por la negligencia y falta de previsión en el cumplimiento de sus funciones.

IV. FUNDAMENTOS DEL FALLO DE INSTANCIA Mediante fallo del 30 de enero de 2006, la Procuraduría Regional del Putumayo, decidió en primera instancia la situación jurídico disciplinaria de JULIAN BUCHELY RODRIGUEZ, declarándolo disciplinariamente responsable por falta grave cometida

a título de culpa, de acuerdo con la calificación efectuada en el auto de cargos, imponiéndole la sanción de suspensión del cargo por el término de ochenta (80) días (folios 342 a 349). La anterior decisión fue proferida con fundamento en las pruebas arrimadas al plenario y teniendo en cuenta los siguientes hechos y consideraciones, así: En primer lugar, se considera que no es valedera la argumentación de defensa relacionada con la ignorancia supina, por cuanto al posesionarse en el cargo de Rector juró cumplir sus deberes y obligaciones, y siendo ordenador del gasto debió prever las implicaciones del cargo, debiendo estar pendiente de su administración, sin que pueda endilgar su responsabilidad en terceros, ya que como representante legal de la entidad responde por el buen o mal manejo de la misma. Respecto al cargo primero la entidad no solicitó por lo menos dos ofertas, en cumplimiento de la selección objetiva y con relación al cargo segundo el disciplinado no soportó para legalizar $138.887.580, por cuanto no aparecen las cuentas originales de los gastos efectuados con el aporte del Ministerio de Educación Nacional, como los soportes de gastos, notas de ingreso y egreso de los elementos de dotación de los talleres mencionados, asumiendo una actitud omisiva. El fallador de instancia advirtió una realización objetiva de la falta disciplinaria atribuible al investigado, al haber actuado culposamente en los procesos contractuales descritos, lo que no fue desvirtuado con los argumentos del apoderado del investigado.

V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

2 El fallo de primera instancia fue notificado personalmente al investigado el 3 de febrero de 2006, interponiéndose dentro del término legal el recurso de apelación por

parte del apoderado José Luis Cruz Erazo contra el fallo sancionatorio (folios 355 a 360), en los siguientes términos: Considera que su poderdante en momento alguno actuó en detrimento del servicio público, por el contrario, utilizó las herramientas que estaban a su alcance, no siendo atendido en el ámbito departamental, por lo cual acudió al nacional, donde hicieron eco sus peticiones para mejorar la institución que representaba y adquirió a su vez recursos para impulsar los proyectos que mejoraron la institución, la calidad educativa y los recursos materiales para brindar una mejor educación. Agrega que es un hecho probado que el nivel departamental retiró a la secretaria de la institución, quien tenía entre sus funciones la rendición de informes y cuentas que se le reprochan, debiendo el departamento a través de la Secretaría de Educación y Obras concurrir en el asesoramiento y seguimiento de los proyectos y obras ejecutadas, por disposición de la Ley 21 de 1982 y por comunicación realizada por el Ministerio de Educación. Manifiesta que la contratación pública que resulta de las acciones desarrolladas debe observarse según las previsiones del artículo 2° de la Constitución Política y la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta los fines del Estado, o sea lograr el bienestar general, aspecto que se logró al conseguir los recursos del Ministerio de Educación, con la ejecución de esos recursos, con las acciones cumplidas de manera especifica para la contratación con la visión y ánimo exclusivo de disminuir los costos de las obras contratadas, materiales adquiridos y ejecutar mayor cantidad de obra. Sostiene que existe prueba documental y testimonial sobre la ejecución de la obra,

sobre el desarrollo de la misma y su resultado. Afirma que no existe un daño y que la responsabilidad en calidad de culpa grave sería de forma y no de fondo, ya que el bien jurídicamente protegido por el Estado como son los recursos del Estado y su correcta inversión se ha preservado y ejecutado, citando dos sentencias de la Corte Constitucional respecto al juicio de proporcionalidad y la concepción del injusto penal. En cuanto a la calificación de la falta como grave a título de culpa, considera que ante la carencia de antijuridicidad de la conducta, no existió perturbación del servicio, no existe reproche comunitario ni social y por ende los hechos no evidencian aprovechamiento ni abuso de la confianza en él depositadas, el único motivo fue la construcción de los proyectos efectivamente realizados. Finalmente manifiesta que no se reúnen los requisitos para la existencia de una falta disciplinaria, porque los recursos del Estado y los fines no se han transgredido y por ello no debe mantenerse la sanción, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia pues la conducta del investigado no merece el reproche disciplinario de acuerdo a la condición y circunstancias.

VI. CONSIDERACIONES

1. De la competencia

3 Teniendo en cuenta que el Procurador General de la Nación mediante auto del 4 de abril de 2006, asignó al Procurador Delegado para la Moralidad Pública la competencia para conocer en segunda instancia del proceso disciplinario radicado con el No. 052-8078-04, de conformidad con lo preceptuado por el numeral 10 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, corresponde a esta Delegada desatar el recurso

de apelación interpuesto a través de apoderado contra el fallo de primera instancia del 30 de enero de 2006 proferido por la Procuraduría Regional del Putumayo.

2. Prescripción de la acción disciplinaria Se le cuestionó al investigado en el primer cargo, que en su calidad de Rector firmó y canceló las facturas suscritas con DOTASOL por valor de $10.409.000 y cancelados el 22 de febrero de 2001; DINA LTDA por valor de $3.894.610 del 27 de febrero de 2001; CIRGO, por valor de $5.090.842 de fecha 14 de febrero de 2001; EL MARFIL, por valor de $4.186.200 de fecha 14 de mayo de 2001, cuyas cuantías superan el 10% del monto de la menor cuantía para contratar directamente sin haber obtenido presuntamente previamente por lo menos dos ofertas como lo ordena el artículo 3° inciso 1° y 3° del decreto 855 de 1994.

Al respecto observa el Despacho que con relación a las facturas suscritas con las firmas DOTASOL, DINA LTDA y CIRGO, la acción disciplinaria se encuentra prescrita. En efecto, el inciso 1° del artículo 34 de la Ley 200 de 1995, establece: “Artículo 34. Términos de prescripción de la acción y de la sanción. La acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años. La prescripción de la acción empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y, desde la realización del último acto, en las de carácter permanente o continuado”.

En consecuencia, habiendo transcurrido más de cinco años, desde la cancelación de las órdenes mencionadas, esta Delegada dispondrá la terminación de procedimiento respecto del investigado JULIAN BUCHELY RODRÍGUEZ, así como del comportamiento atrás descrito y se ordenará el consecuente archivo de lo actuado en tal sentido, conforme lo dispuesto en el artículo 73 del Código Único Disciplinario vigente, solamente respecto de las órdenes suscritas con las firmas DOTASOL, DINA LTDA y CIRGO, canceladas el 22, 27 y 14 de febrero de 2001, respectivamente, por prescripción de la acción disciplinaria. Finalmente, no previendo actitudes dolosas ni negativas tendientes a buscar la impunidad por quienes tuvieron a cargo el expediente, teniendo en cuenta la Resolución No. 06 de 1996, por medio de la cual el señor Procurador trazó criterios para compulsar copias a la Veeduría, en caso de prescripción de actuaciones disciplinarias, sin que se produjera el respectivo pronunciamiento de fondo, estima el despacho que no hay lugar a compulsar copias con destino a la Veeduría de la Procuraduría General.

3. Decisión respecto de las demás conductas.

No se encuentran prescritas las acciones disciplinarias respecto de las demás conductas sancionadas, como son la firma y cancelación de la factura suscrita con 4 EL MARFIL, por valor de $4.186.200 de fecha 14 de mayo de 2001, cuya cuantía supera el 10% del monto de la menor cuantía para contratar directamente, sin haber obtenido previamente por lo menos dos ofertas, como lo ordena el artículo 3° inciso

1° y 3° del decreto 855 de 1994. Igualmente, no ha prescrito la acción disciplinaria respecto de la conducta del cargo segundo, consistente en no legalizar el valor de $138.887.580, correspondientes a la vigencia 2001, a pesar de haber sido requerido por la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Putumayo, mediante oficios S/N del 26 de marzo; 0982 del 12 de mayo y 1173 del 5 de junio de 2003; estableciendo que para el primer oficio envió la documentación por valor de $31.112.420, existiendo una diferencia por allegar al Despacho de $138.887.580 M/CTE; para el 2° oficio envió sendas fotocopias la relación total del gasto, más no los soportes legales; y para el 3° oficio envío sendas fotocopias sin foliar, de facturas, extractos bancarios e inventarios generales del año 2000, 2001 y 2002 careciendo estos inventarios de la firma del funcionario o persona responsable de los elementos a cargo. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Delegada a analizar si las anteriores conductas en efecto ocurrieron y si implican responsabilidad disciplinaria. De conformidad con el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, “Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto e intereses” (Negrillas fuera

de texto). Con relación al primer cargo imputado, es decir, que al celebrar la orden de suministro del 14 de mayo de 2001, con la firma EL MARFIL, por valor de $4.186.200, para adquirir diferentes elementos para construcción, como bultos de cemento, varillas de hierro, etc. (folios 217 y 218), está demostrado que no se obtuvieron previamente por lo menos dos ofertas como lo ordena el artículo 3° inciso 1° y 3° del Decreto 855 de 1994, pues el monto de la orden superaba el 10% del monto de la menor cuantía. Con tal comportamiento observa la Delegada que el disciplinado incumplió los deberes a que estaba obligado como servidor público, de acuerdo con los numerales 1° y 3° del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, consistentes en cumplir y hacer que se cumpla la Constitución y formular, coordinar o ejecutar los planes, programas y presupuestos correspondientes y cumplir las leyes y normas que regulen el manejo de los recursos económicos públicos. Respecto al segundo cargo, consistente en no legalizar el valor de $138.887.580, correspondientes a la vigencia 2001 a pesar de haber sido requerido por la Contraloría General de la República Gerencia Departamental del Putumayo, también encuentra este Despacho que el investigado como servidor público, desconoció los siguientes deberes previstos en el artículo 40 de la Ley 200 de 1995: cumplir y hacer que se cumpla la Constitución y las Leyes (numeral 1°) y ejercer sus funciones consultando permanentemente sus intereses de bien común (numeral 13).

En consecuencia, es claro que el incumplimiento de los deberes constituye falta disciplinaria y da lugar a la imposición de la correspondiente sanción, por lo tanto el argumento del apelante consistente en que no se causó detrimento del servicio público y que se utilizaron las herramientas que estaban al alcance del investigado 5 para impulsar los proyectos que mejoraron la institución y la calidad educativa, no puede aceptarse porque era su obligación como ordenador del gasto ejecutar las obras, pero siempre dentro de los lineamientos de la Ley 80 de 1993. Si bien es cierto que el Rector Julián Buchely gestionó recursos ante el Ministerio de Educación para mejorar el plantel educativo, la ejecución de tales recursos conllevaba el cumplimiento del Estatuto de Contratación, como lo señaló la Secretaria General del Ministerio de Educación en circular dirigida a las instituciones educativas del orden nacional (folio 173). Por ello, si el investigado no tenía conocimientos sobre el procedimiento legal que debía seguir para la contratación, era su obligación asesorarse, pues si bien las obras se realizaron, no se cumplió con los principios de la contratación, ni con el deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, porque no se pidieron más ofertas, sino que se contrató con la única propuesta solicitada. Tampoco es de recibo para esta Delegada el hecho de que la secretaria de la institución hubiese sido trasladada, por cuanto era deber del Rector, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del ordenamiento citado, vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, proteger los derechos de la entidad, debiendo responder por sus

actuaciones y omisiones antijurídicas, siendo responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección como jefe o representante del plantel educativo. Así las cosas, el investigado incurrió en falta disciplinaria al incumplir los deberes a que estaba obligado como servidor público, citados en el auto de cargos y descritos anteriormente, por cuanto de una parte al celebrar la orden de suministro con la firma EL MARFIL, no obtuvo previamente por lo menos dos ofertas, desatendiendo la obligación legal contenida en el artículo 3° inciso 1° y 3° del Decreto 855 de 1994, y en segundo lugar, no cumplió con la obligación de legalizar el valor de $138.887.580, correspondientes a la vigencia 2001, a pesar de haber sido requerido por la Contraloría General de la República, pues no presentó los soportes legales de los gastos realizados, lo que implica también el desconocimiento de las disposiciones contractuales y de sus deberes legales, sin que en el recurso interpuesto haya justificado o desvirtuado tales comportamientos. En consecuencia deberá responder disciplinariamente, por cuanto al incumplir los deberes a que estaba obligado como servidor público establecidos en los numerales 1°, 3° y 13 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, incurrió en falta disciplinaria de acuerdo con lo previsto en el artículo 38 ibídem. De otra parte, sostiene el recurrente que en cuanto a la calificación de la falta como grave a título de culpa, ante la carencia de antijuridicidad de la conducta, no existió perturbación del servicio y no existe falta disciplinaria, argumento que no comparte

este Despacho, porque como se anotó anteriormente, lo que se está sancionando es el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público. Lo anterior, por cuanto de acuerdo con el artículo 6º de la Constitución Política, el servidor público es responsable por infringir la Constitución y las leyes, por extralimitarse en el ejercicio de sus funciones y por la omisión en el ejercicio de las mismas, puesto que al posesionarse en un cargo público, asume todos los deberes y 6 responsabilidades que este implica, ya que existe una relación especial de sujeción1 del servidor público con el Estado. Al respecto, es necesario precisar que el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos2, por eso, la Corte Constitucional ha sostenido que la sanción disciplinaria es el resultado de “la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales y específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración, entre otros”3. Por ello, el juicio de antijuridicidad en el derecho disciplinario hace relación a la infracción de deberes, no a la protección de bienes jurídicos, como sostuvo la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “…el objeto del derecho disciplinario es encauzar el comportamiento de los servidores públicos (la norma disciplinaria cumple la función de determinar la conducta del destinatario); la antijuridicidad en el derecho disciplinario es entonces sustancial y se materializa en la infracción de deberes”4. Así las cosas, es claro que las conductas endilgadas ocurrieron y que implican responsabilidad disciplinaria, en la medida que conllevan un incumplimiento de los

deberes funcionales del investigado, por cuanto su actuar, al representar el imperium estatal no sólo ha de estar animado por el cumplimiento de los fines propios del Estado, sino que además recae en el servidor público, un mayor grado de exigencia de cuidado en su actuar, debiendo tener el máximo cuidado y la prudencia que demanda el manejo de los intereses públicos.

4. Dosimetría de la sanción La sanción impuesta al investigado en el fallo de primera instancia fue de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE OCHENTA (80) DÍAS, teniendo en cuenta los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta previstos en los numerales 4, 6, 7 literal a) del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos.

Sin embargo, teniendo en cuenta como se analizó en el numeral 2° de las consideraciones de esta providencia, que ha prescrito la acción disciplinaria respecto de las órdenes celebradas con las firmas DOTASOL, DINA LTDA y CIRGO, corresponde entonces modificar la sanción impuesta al investigado. Para el efecto, es necesario considerar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995, vigente para la época de los hechos y encontrándonos frente a faltas graves culposas, la sanción a imponer es la de suspensión, la cual tiene una duración entre once (11) y noventa (90) días, teniendo en cuenta los criterios señalados en el artículo 27 ibídem. 1 Carlos Arturo Gómez Pavajeau, La Relación Especial de Sujeción como categoría dogmática

superior del derecho Disciplinario, Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2003. 2 Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Dogmática del Derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 297. 3 Sentencia C-564 del 17 de mayo de 2000, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. 4 Sentencia del 13 de julio de 2000, M.P.: Edgardo José Maya Villazón, Rad. 19981022. 7 Por lo tanto, aplicando los principios de legalidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta, como se anotó, que ha prescrito la acción disciplinaria respecto de las órdenes celebradas con las firmas DOTASOL, DINA LTDA y CIRGO la Delegada encuentra que existen argumentos para reducir la sanción, por lo que se impondrá al investigado la SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO

DE CUARENTA (40) DÍAS.

En mérito de lo expuesto el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en ejercicio de las facultades legales, RESUELVE: PRIMERO. Por cuanto ha operado el fenómeno de la prescripción, se dispone la TERMINACIÓN DE PROCEDIMIENTO Y ARCHIVO de lo actuado a favor de JULIAN BUCHELY RODRÍGUEZ, solamente respecto de las órdenes suscritas con las firmas DOTASOL, DINA LTDA y CIRGO, canceladas el 22, 27 y 14 de febrero de 2001, respectivamente. SEGUNDO. CONFIRMAR el fallo recurrido en cuanto sancionó a JULIAN BUCHELY

RODRÍGUEZ identificado con C.C. No. 5.332.052 de Sandoná (Nariño), en su condición de Rector del Instituto Técnico Ciudad Santiago, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia apelada, con relación a la sanción impuesta, imponiéndole la SANCIÓN DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE CUARENTA (40) DÍAS, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este proveído. CUARTO. NOTIFICAR PERSONALMENTE esta determinación a JULIAN BUCHELY RODRÍGUEZ remitiendo comunicación a la carrera 3 No. 3B No. 13-16 Barrio Hernando Gómez de Sandoná (Nariño) y a su apoderado JOSÉ LUIS CRUZ ERAZO, a la calle 19 No. 25-24 Torre B, Oficina 301, Centro Comercial Sebastián de Belalcázar de la ciudad de Pasto, a quienes se les hará saber que contra la misma no procede recurso alguno y que ha quedado en firme con su suscripción en los términos del artículo 119 inciso segundo de la Ley 734 de 2002. QUINTO. DEVOLVER el expediente a la oficina de origen, para los trámites de rigor previas los registros, las anotaciones y comunicaciones a que hubiere lugar. SEXTO. La Unidad Coordinadora Administrativa de Contratación Estatal efectuará todos los trámites de rigor.

NOTÍFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Procurador Delegado para la Moralidad Pública

LFCF/MBLM

052-8078-04 8