PGN - Documento 201603111027287

Dependencia: Procuraduría Delegada Segunda para la Vigilancia

Administrativa

Radicación: 076-2268-04

Disciplinado: Aura Alicia Marciales Arenas.

Cargo y entidad: Docente Colegio Universitario José Rafael Faria Bermúdez Quejoso: Oficio Queja: 22 de octubre de 2003

Fecha hechos: 1 de diciembre de 1999 a 16 de diciembre de 2002

Asunto: Auto declara nulidad

Bogotá DC, 15 de agosto de 2006 Este Despacho con fundamento en la competencia otorgada por el numeral 4 del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, e inciso 3 del artículo 19 de la Resolución No. 017 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación, procede a decidir lo que en derecho corresponde en las diligencias radicadas bajo el número 071-16783-5. ANTECEDENTES La disciplinada, AURA ALICIA MARCIALES ARENAS, mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra el fallo sancionatorio, proferido en su contra por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, el 25 de julio, por el cual se le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por 90 días, al encontrarla responsable del cargo imputado, consistente, según el aquo, en las consideraciones del fallo impugnado: “El aspecto fáctico de la acusación disciplinaria formulada a AURA ALICIA MARCIALES ARENAS, radica en una supuesta extralimitación de sus funciones por haber recibido doble asignación salarial, la correspondiente a la pensión de

vejez y al proveniente de su actividad como docente de tiempo completo del Colegio Universitario JOSÉ RAFAEL FARIA BERMÚDEZ, adscrito a la Universidad de Pamplona, deduciéndosele de lo anterior, un cremento patrimonial injustificado” (fl. 365). “Se le imputa a la investigada un pretendido incremento patrimonial injustificado, por vía del numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, razón por la cual la falta se calificó como gravísima, adicionándosele por vía de remisión el contenido del numeral 1 del artículo 48 del CUD que prevé como tal la realización objetiva de un delito sancionable a título de dolo” (fl. 356). Más adelante, considera la primera instancia, al momento de emitir el fallo de primera instancia, que: “En el caso que nos ocupa no se dan los presupuestos señalados en la tesis jurisprudencial, en la medida en que si bien se determina que la investigada al recibir doble asignación del estado incrementó su patrimonio, no puede decirse que haya tenido una causa u origen ilícito” (fl. 359). “En efecto, no existe evidencia que acredite que la procesada haya falseado la realidad para inducir en error a la administración y obtener así el acto administrativo del reconocimiento de la pensión por vejez, ni ese acto administrativo ha sido atacado por vía de nulidad razón por la cual mantiene su vigencia y efectividad en aplicación del principio de legalidad contenido en el artículo 66 del CCA” (fl. 359). “Así mismo, se ampara con el principio de legalidad su vinculación como docente

de tiempo completo del Colegio Universitario JOSÉ RAFAEL FARIA BERMÚDEZ y lo devengado allí como tal, ya que desarrollaba su actividad como docente, luego entonces esa tampoco puede interpretarse como una causación de origen ilícito” (fl. 359). “Diferente es que se le reproche por vía disciplinaria el percibir la doble asignación, de lo cual trataremos más adelante, lo cierto es que respecto de una posible responsabilidad disciplinaria en razón a un incremento patrimonial injustificado debe señalarse que no se dan lo supuestos para ello y por consiguiente este aspecto de la acusación se debe tener como no existente en beneficio de la disciplinada” (fl. 359). “Impone lo anterior, en forma necesaria una variación de la calificación de la falta imputada a la investigada, ya que al desaparecer el supuesto del incremento patrimonial injustificado, la falta deja de ser gravísima y se torna en grave al tenor de las demás normas enunciadas en el auto citatorio a audiencia pública” (fl. 359) “Así, el debato gira ahora en torno a la posibilidad legal del poder percibir la investigada tanto su pensión de vejez como su salario en condición de docente”. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra5No.15-80 Piso 8 Tel.3360011 2 Ext.10825 Que al respecto, era evidente que la investigada si incurrió en responsabilidad disciplinaria al continuar percibiendo doble asignación salarial una vez le fue reconocida su pensión por vejez, ahora bien, en cuanto hace a la ilicitud sustancial, el proceder de la encartada afectó sustancialmente su deber funcional,

ya que se mantuvo en el ejercicio de sus funciones y percibió la doble asignación salarial sin derecho a ella. Finalmente, el competente en primera instancia, con relación al elemento de la culpabilidad, afirmó lo siguiente: “(…) si bien se la calificó provisionalmente la conducta a título de dolo en el auto citatorio a audiencia pública, ha de señalarse que la calificación de culpabilidad se varía a la acusada de dolo a culpa, entendiendo que ejecutó el comportamiento reprochado disciplinariamente a título de culpa gravísima por desconocimiento de normas de obligatorio acatamiento” (fl. 362) “En cuanto hace a la calificación de la falta como ya se dijo anteriormente, se modificó también la misma, determinándose como falta grave, por la naturaleza esencial del servicio (fl. 362) “Acorde con lo señalado y aplicando la respectiva dosificación para la sanción, derivada de no presentar la investigada antecedentes disciplinarios, la misma será de suspensión en el ejercicio del cargo por 90 días” (fl. 362). RECURSO DE APELACIÓN La disciplinada, mediante apoderado, impugnó el fallo sancionatorio de primera instancia, en los siguientes términos: En primer, lugar, expone el togado, que si bien el Despacho inicia un estudio concreto en la formulación de cargos, en virtud del cual, presuntamente, su cliente incurrió en un incremento patrimonial por enriquecimiento ilícito, de lo cual, él consideraba que para que existiera una investigación en ese sentido, se requería la existencia de un dominio de origen ilícito, pero que no obstante lo anterior, el aquo, al respecto, en el fallo de primera instancia, había considerado que, en ese

caso, no se daban los presupuestos señalados en la tesis jurisprudencial, toda vez que si bien se determinaba que la investigada al recibir doble asignación del Estado incrementó su patrimonio, no podía afirmarse que hubiese tenido una causa o origen ilícito. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra5No.15-80 Piso 8 Tel.3360011 3 Ext.10825 Que aun, cuando el Despacho de primera instancia, reconocía el principio de presunción de legalidad, respecto al acto por el cual se le reconoció a la disciplinada la pensión de vejez, y por tal virtud, se abstuvo de imponer sanción, por ese cargo; no obstante lo anterior, el argumento inicial, era posteriormente esguinzado por el Despacho para elucubrar, en pantanosas apreciaciones de tendencia peligrosista, afirmando que su cliente incurrió, entonces, en la conducta consistente en recibir doble asignación del Estado, situación esta que rechazaban abiertamente. En segundo lugar, plantea el apelante, que los fondos de pensiones no eran del seguro social, sino que éste era su administrador, según el argumento de vieja data de la Corte Suprema de Justicia, sobre el tema de los fondos, que reza, así: “La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: La nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con lo bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las

reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del tesoro público.” Finalmente, el recurrente manifiesta, que se consideren favorablemente sus argumentos, toda vez que no entiende la forma del pronunciamiento de primera instancia, al considerar legalmente que su cliente no debía estar sometido a esa investigación, por cuanto nunca se apropio de dineros del tesoro, como lo prohibía el artículo 128 de la Constitución Política y, además, porque el Despacho había incurrido en una vía de hecho por defecto normativo sustancial. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA El Despacho previo a resolver los puntos de los recursos de alzada, pasará a revisar la presente actuación, para verificar, la inexistencia de causales de nulidad, como sigue: De la revisión de las diligencias que obran al plenario, se pudo evidenciar, que el aquo, en audiencia pública celebrada el día 25 de julio de 2006, al momento de proceder a decidir mediante fallo de primera instancia el proceso disciplinario adelantado contra AURA ALICIA MARCIALES ARENAS, en la parte considerativa Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra5No.15-80 Piso 8 Tel.3360011 4 Ext.10825 del precitado fallo, en primer lugar, deja expresa constancia, con relación a que el aspecto fáctico de la acusación formulada a la encartada, radicaba en: “(...) una supuesta extralimitación de sus funciones por haber percibido doble asignación salarial, la correspondiente a la pensión de vejez y la proveniente de su actividad

como docente de tiempo completo del Colegio Universitario JOSÉ RAFAEL FARIA BERMÚDEZ, (…) deduciéndosele de lo anterior, un incremento patrimonial injustificado” (fl. 356) Seguidamente, afirma que: “Se le imputa a la investigada un pretendido incremento patrimonial injustificado, por vía del numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1005, razón por la cual la falta se le calificó como gravísima, adicionándosele por vía de remisión el contenido del numeral 1 del artículo 48 del CUD que prevé como tal la realización de objetiva de un delito sancionable a título de dolo” (fl. 356). Para la aplicación de la norma precedente, el aquo trajo a colación la sentencia, C-310, proferida por la Corte Constitucional, el 25 de junio de 1997, en la que decidió declarar exequible el numeral 4 del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, en forma condicionada, esto es: “(…) en el entendido de que el incremento patrimonial a que alude este precepto es el obtenido en forma injustificada o indebida o ilícita (…).” Para terminar afirmando, que en el asunto de autos, no se presentaban los presupuestos señalados en la tesis jurisprudencial en cita, pues si bien, se determinaba que la investigada al recibir doble asignación del Estado incrementó su patrimonio, no podía decirse que éste hubiese tenido una causa u origen ilícito, en razón a que no existía evidencia que acreditara que la procesada hubiese

falseado la realidad para inducir en error a la administración y obtener así el acto de reconocimiento de la pensión. Y que lo cierto era que, respecto de una posible responsabilidad disciplinaria, en razón a un incremento patrimonial injustificado, debía señalarse que no se daban los supuestos para ello y, por consiguiente, ese aspecto de la acusación se debía tener como inexistente en beneficio de la disciplinada.

Agrega el aquo: “Impone lo anterior, en forma necesaria una variación de la calificación de la falta imputada a la investigada, ya que al desaparecer el supuesto del incremento patrimonial injustificado, la falta deja de ser gravísima y Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra5No.15-80 Piso 8 Tel.3360011 5

Ext.10825 se torna en grave al tenor de las demás normas enunciadas en el auto citatorio a audiencia pública” (fl. 359) “Así el debate gira ahora en torno a la posibilidad legal de poder percibir la investigada tanto su pensión de vejez como su salario en condición de docente” (fl. 359) De las anteriores, afirmaciones hechas por el competente de primera instancia, el 25 de julio de 2006, en audiencia pública, en la cual se dictó fallo sancionatorio, queda claramente demostrado, del contenido del acta, que el aquo llegó a la conclusión, que la inculpada no estaba incursa en la conducta imputada por incremento patrimonial injustificado, al percibir, de manera simultánea, la mesada de pensión y el sueldo, una vez, efectuó el análisis jurídico probatorio, y a

continuación pasó a variar la calificación de la falta endilgándole, el haber percibido simultáneamente tanto la pensión de vejez como el salario de docente, y, seguidamente el competente expresó las consideraciones de orden probatorio y jurídico respecto al nuevo cargo y dentro de la misma diligencia profirió fallo sancionatorio en contra de la encartada. Situación esta que a todas luces, pugna con lo normado en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, que previene, que el pliego de cargos podrá ser variado hasta antes del fallo de primera instancia, variación que deberá ser notificada y deberá otorgársele al implicado un tiempo prudencial, para solicitar y practicar otras pruebas. De un lado, se varía el pliego de cargos, en el mismo acto, por el cual se dicta fallo de primera instancia y de otro, no se concede a la disciplinada, AURA ALICIA MARCIALES ARENAS, el término prudencial de que trata la norma, situación esta que a todas luces, vulnera sus derechos al debido proceso y a la defensa, consagrados por el Constituyente de 1991, como fundamentales y de imperiosa observación por el operador jurídico, dentro del marco de un Estado Social de Derecho. Por lo expuesto, el Despacho en garantía de los preceptos constitucionales, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 144 de la Ley 734 de 2002, procede a declarar oficiosamente la existencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual, se declarará la nulidad de lo actuado, a partir del fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría

Regional de Norte de Santander, el 25 de julio de 2006, en el cual, se varío la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra5No.15-80 Piso 8 Tel.3360011 6 Ext.10825 calificación de la falta, para que se rehaga la actuación en los términos de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo expuesto al Procuradora Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus facultades jurídicas, RESUELVE PRIMERO: Declarar la nulidad de lo actuado dentro de las diligencias disciplinarias que se adelantan contra AURA ALICIA MARCIALES ARENAS y/o de SAID, se declarará la nulidad de lo actuado, a partir del fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, el 15 de Julio de 2006, en el cual se le varió la calificación de la falta, teniendo en cuenta que la actuación se encuentra viciada de conformidad con el numeral 2 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Rehágase la actuación en los términos de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO: Notificar personalmente a la señora AURA ALICIA MARCIALES ARENAS y a su apoderado, doctor OMAR JAVIER GARCÍA QUIÑONES, ubicados

en la Avenida 4E No. 6-49 Oficina 328. Edificio Centro Jurídico de CúcutaNorte de Santander, la decisión adoptada en este proveído, advirtiéndoles que contra la misma procede recurso de reposición, que se deberá interponer y sustentar por

escrito dentro de los tres (3) días siguientes a la última notificación. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará estado en los términos previstos por el artículo 321 del CPC.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ

Procuradora Delegada Segunda Vigilancia Administrativa JFO. Exp.76-2268 Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Cra5No.15-80 Piso 8 Tel.3360011 7 Ext.10825