PGN - Documento 201603111027335

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación: 083-1901/02

Disciplinado: Hugo Fernelio Falla Casanova

Cargo: Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano

Perdomo de Neiva Quejoso: Gerardo Losada Florez Fecha Hechos: 20 y 22 de marzo de 2002

Asunto: Fallo de segunda instancia-nulidad

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil seis (2006) Resuelve el Despacho los recursos de apelación y de queja interpuestos por el disciplinado y el quejoso, respectivamente, contra el fallo del 16 de diciembre de 2004, proferido por la Procuraduría Regional del Huila, en el que se decidió lo siguiente: ARTÍCULO PRIMERO: Sancionar al señor HUGO FERNELIO FALLA CASANOVA, en su condición de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, identificado con cédula de ciudadanía número 4.925.895 expedida en el Pital, con MULTA de VEINTE DÍAS DE SALARIO DEVENGADO PARA LA EPOCA DE LOS HECHOS lo que equivale a la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL PESOS ($2.949.666.00), de acuerdo a la certificación de salario visible a folio 410, por encontrarlo responsable disciplinariamente de los hechos establecidos referidos a la expedición de la resolución No.0386 del 20 de marzo de 2002, FL.35, mediante la cual crea el FONDO EXEQUIAL

DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PEDOMO, sin tener facultades legales y reglamentarias para el efecto. Además, en la reglamentación del funcionamiento de dicho fondo se estableció que los usuarios de los servicios médicos y asistenciales de dicho hospital, excepto los de consulta externa, debían realizar un aporte obligatorio, con la finalidad de prestar los servicios funerarios básicos a las personas fallecidas en el Hospital, situación que no está permitida por el ordenamiento jurídico. Mediante Resolución No.536/02, modifico (sic) la Resolución No.0386 del mismo año volviendo voluntario el mencionado aporte, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ABSOLVER al Dr. HUGO FERNELIO FALLA CASANOVA en su condición de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, identificado con cédula de ciudadanía número 4.925.895 expedida en el Pital, de los hechos establecidos que hacen referencia a haber adelanto (sic) un procedimiento contractual mediante el cual contrató por el sistema de concesión la administración del servicio exequias del Hospital con la empresa cooperativa funeraria LOS OLIVOS LTDA, sin que dicho servicio se pudiera contratar de tal forma por cuanto no se trata de un servicio público sino de una actividad netamente comercial, es decir, no se enmarca dentro de lo establecido en el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y los artículos 194 y 195 de la ley 100 de 1993. Tampoco se explican las condiciones o términos en que se autorizó la construcción de un local privado dentro de una propiedad pública y al parecer la empresa concesionaria no ha cumplido con el

contrato. El contrato a que se hace referencia es el No.057 del 6 de abril de 2002, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

1. ANTECEDENTES

1. 1.QUEJA

1 Exp. 083-1901/02 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia El 8 de mayo de 2002, Gerardo Losada Florez, representante legal de la empresa funeraria La Paz, presentó queja contra el señor Hugo Falla Casanova, en su condición de gerente del hospital Hernando Moncaleano Perdomo, de Neiva, por las irregularidades que se habrían presentado en la expedición de la resolución número 0386 del 22 de marzo de 2002 , por medio de la cual el gerente del Hospital impuso un aporte obligatorio a los usuarios del mismo, con destino a un fondo exequial (folios 1 y 2). Manifestó, el quejoso, lo siguiente: (…) TERCERO. En forma sorpresiva y utilizando un mecanismo contrario a la Constitución Política y a la Ley, el señor Director con el ánimo de favorecer a una sola empresa del sector funerario, expidió el acto administrativo No 0386 de marzo 22 de 2002, donde crea una institución denominada FONDO EXEQUIAL como una cuenta especial, imponiendo un aporte obligatorio a todos los usuarios del Hospital y destinada a sufragar los gastos funerarios de las personas necesitadas allí fallecidas. CUARTO. El criterio funcional tomado como base y fundamento por dicha autoridad administrativa, desborda el ámbito de sus atribuciones y facultades, según las disposiciones constitucionales y legales que regulan la materia; por consiguiente el

Gerente del Hospital Departamental Hernando Moncaleano Perdomo, no está autorizado por instrumento legal alguno, ni tiene competencia para adoptar decisiones relativas a crear fondos destinados a financiar servicios funerarios con dineros de los beneficiarios o usuarios del servicio público de salud y menos aún, imponer aportes obligatorios ni reglamentar la atención al usuario de los servicios funerarios entregando en concesión a una empresa particular, dichos servicios. 1. 2 INDAGACIÓN PRELIMINAR Mediante auto del 23 de mayo de 2002, la Procuraduría Regional del Huila dispuso adelantar diligencias preliminares en contra del señor Hugo F. Falla, en su condición de Gerente del Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva; para tal fin, ordenó la práctica de las diligencias tendientes a esclarecer los hechos denunciados (folios 11y 12 ). 1. 3 ARCHIVO Mediante auto del 05 de mayo de 2003, la Procuraduría Regional del Huila se abstuvo de ordenar apertura de investigación disciplinaria contra Hugo Fernelio Falla Casanova, en su calidad de gerente del Hospital General Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, auto en el cual señaló lo siguiente (folios 229 al 233): (…) por cuanto se demostró que no fue él quien creo el fondo exequial, ya que quien lo ideó y puso en marcha fue el doctor Mario Solano Calderón, Director del Centro Hospitalario para la época de los hechos, mediante resolución No. 3655 del 29 de diciembre de 1997, y este acto lo llevó a cabo en cumplimiento y defensa del principio de solidaridad.

(…) Así mismo, del contenido de las pruebas antes relacionadas se infiere que en vigencia de la resolución No. 0386 del 20 de Marzo de 2002 cuando el aporte al fondo Exequial era obligatorio, este no llegó a cobrarse ya que su recaudo inició el 2 de mayo de 2002 época para la cual el aporte era voluntario por disposición de la resolución 0536 del 22 de Abril de 2002 que reformó la 0386 de 2002 y que la decisión adoptada por el señor Gerente del Hospital, de contratar exclusivamente con una empresa se tomó con el propósito de garantizar un mejor servicio a los usuarios menos favorecidos y debido a las múltiples quejas por este deficiente servicio y que la actividad desplegada por el doctor HUGO F. FALLA CASANOVA para la celebración del contrato para servicio 2 Exp. 083-1901/02 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia funerario del Hospital de manera exclusiva con funerales Los Olivos, no fue caprichosa toda vez, que se dio aplicación a los principios de transparencia y selección objetiva del contratista, velando porque las condiciones contractuales fueran favorables para la empresa que representa. Por último es necesario tener de presente que las funciones que cumple el fondo exequial están dentro del marco de acción de las empresas sociales del Estado por cuanto el decreto 2455 del 31 de Julio de 1986 establece la integración de los servicios seccionales de Salud y Medicina Legal más aún en vigencia de la Carta Política de 1991, ya que esta tiene como presupuesto la dignidad humana que debe preservarse hasta en la disposición de los restos mo0rtales de las personas

1.4 Apelación del auto de archivo Mediante escrito presentado el 11 de julio de 2003, el quejoso interpuso recurso de apelación contra el auto que dispuso el archivo de las diligencias (folios 237 y 238). 1.5 Investigación disciplinaria Mediante auto del 30 de enero de 2004, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal resolvió (folios 245 al 252): Primero: Revocar la providencia No.057 del 5 de mayo de 2003, emitida por el Procurador Regional del Huila y en su lugar ordenar la apertura de INVESTIGACION DISCIPLINARIA contra HUGO FERNELIO FALLA CASANOVA, Gerente Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo… Tuvo, en cuenta, entre otras, las siguientes consideraciones: La venta de servicios fúnebres por concesión, actividad netamente COMERCIAL no se enmarca dentro de los postulados de la norma citada, como tampoco en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, preceptos que en modo alguno autorizan la creación de fondos exequiales como falazmente asegura el mencionado Asesor Jurídico. Debe tenerse en consideración la prohibición expresamente contenida en el artículo 336 de la Constitución Política: “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley”. Además de lo anterior, la Regional del Huila no fue suficientemente acuciosa a la hora de investigar los términos en que se autorizó la construcción de un local privado dentro de una propiedad pública, como tampoco el presunto incumplimiento del concesionario,

desestimando sin fundamento, lo dicho por la señora MARIA LIGIA ACEVEDO. 1.6 CITACION A AUDIENCIA Mediante auto del 19 de noviembre de 2004, la Procuraduría Regional del Huila, de conformidad con lo previsto en los artículos 175 y 177 de la ley 734 de 2002, declaró la procedencia del procedimiento verbal; citó a audiencia, por cuanto consideró que se cumplieron los requisitos sustanciales para formular pliego de cargos contra el señor Hugo Fernelio Falla Casanova. Así, expresó: El Dr. HUGO FERNELIO FALLA CASANOVA, en su condición de Gerente del Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, expedido (sic) la resolución No.0386 del 20 de marzo de 2002, FL.35, mediante la cual crea el FONDO EXEQUIAL DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO, sin tener facultades legales y reglamentarias para el efecto. Además, en la reglamentación del funcionamiento de dicho fondo se estableció que los usuarios de los servicios médicos y 3 Exp. 083-1901/02 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia asistenciales de dicho hospital, excepto los de consulta externa, debían realizar un aporte obligatorio, con la finalidad de prestar los servicios funerarios básicos a las personas fallecidas en el hospital, situación que no está permitida por el ordenamiento jurídico. Mediante Resolución No.536/02, modificó la Resolución No.0386 del mismo año volviendo voluntario el mencionado aporte. Adicionalmente, el mencionado gerente adelantó un procedimiento contractual mediante

el cual contrató por el sistema de concesión la administración del servicio exequial del Hospital con la empresa cooperativa funeraria LOS OLIVOS LTDA, sin que dicho servicio se pudiera contratar de tal forma por cuanto no se trata de un servicio público sino de una actividad netamente comercial, es decir, no se enmarca dentro de lo establecido en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 194 y 195 de la ley 100 de 1993. Tampoco se explican las condiciones o términos en que se autorizó la construcción de un local privado dentro de una propiedad pública y al parecer la empresa concesionaria no ha cumplido con el contrato. El contrato a que se hace referencia es el No.057 del 8 de abril de 2002. Por lo anteriormente expuesto, la Procuraduría Regional del Huila resolvió: PRIMERO: Tramitar la presente actuación por el procedimiento especial previsto en el Titulo X del Libro IV de la ley 734 de 2002.

SEGUNDO: Citar a audiencia pública al doctor HUGO FERNELIO FALLA CASANOVA,

identificado con cédula de ciudadanía No.4.925895 expedida en Pital Huila, en su condición de (sic) del Hospital Universitario HERNANDO MONCALEANO PERDOMO de Neiva, diligencia que se llevará a cabo en las instalaciones de la Procuraduría Regional del Huila, el día 29 de noviembre de 2004 a las 2:30 p.m. para que responda por las conductas señaladas en el acápite de “HECHOS ESTABLECIDOS” de la parte motiva. En relación con los hechos atribuidos al disciplinado, el a-quo sostuvo que la

naturaleza del cargo que ocupaba el doctor HUGO FERNELIO FALLA CASANOVA le imponía dar ejemplo a los demás miembros del hospital, del cual él era el gerente, en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y funcionales consagrados en el numeral 6 del artículo 27 de la ley 200 de 1995. Según lo expuesto en la providencia, el disciplinado: - Creó un fondo exequial y un aporte obligatorio para los usuarios del hospital general de Neiva, sin tener facultades legales para ello. - Adelantó un proceso contractual y adjudicó en concesión la prestación del servicio exequial, lo cual no podía hacerse, por tratarse de una actividad comercial y no de un servicio público, tal como lo establece el artículo 32, numeral 4, de la ley 80 de 1993 y de acuerdo con las actividades propias de las empresas industriales y comerciales del Estado. Sostuvo el a-quo que, con las anteriores conductas, el disciplinado desconoció las siguientes normas: - Artículos 2, 6, 118,123, inciso 2, 124, 209, 333, y 336 de la Carta Política; 32, numeral 4, de la ley 80 de 1993 y 40, numerales 1 y 23, de la ley 200 de 1995. Finalmente, la falta se calificó provisionalmente como grave, y se consideró cometida a título de culpa. 4 Exp. 083-1901/02 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia 1.7 DESCARGOS El 03 de diciembre de 2004, el disciplinado presentó su defensa en relación con los

cargos atribuidos, así (folios 369 al 381): 1.7.1 Frente al primer cargo, admitió que expidió la resolución número 0386 del 20 de marzo de 2002, la cual, precisó, no creó el fondo exequial, ya que éste fue creado por administraciones anteriores. Explicó que el objeto de esta resolución fue: - Incrementar el valor de la cuota a $2000 - Aumentar el porcentaje de administración al 30%, lo cual benefició al hospital. - Incluir, como beneficiarios del servicio, a los fallecidos que pertenecían a los estratos económicos cero, uno y dos. - Establecer la obligación para la empresa prestadora de los servicios funerarios de constituir una garantía de cumplimiento. Asimismo, indicó que, el 01 de abril de 2002, expidió la resolución número 0429, que aclaró y modificó la 0386, al establecer un reajuste anual de la cuota obligatoria y extender el derecho de sala de velación para residentes de fuera de la ciudad de Neiva. Resaltó que, el 22 de abril de 2002, expidió la resolución número 0536, mediante la cual convirtió el aporte en voluntario y fijó como fecha de inicio de su recaudo el 02 de mayo de 2002. Manifestó que la creación del fondo exequial no fue ilegal, por cuanto el hospital universitario de Neiva tiene una naturaleza jurídica especial, que se rige por el artículo 194 de la ley 100 de 1993. Por esta razón, afirmó que la atención integral en salud no solo comprende “la atención del evento por el cual se consulta”, sino que la protección va hasta la disposición final de los restos mortales de los pacientes, porque, si no se

dispone de éstos adecuadamente, se puede generar un problema de salud pública. Comoquiera que las personas de bajos recursos no tienen acceso a este tipo de servicios, el hospital suple esta necesidad. Aludió al principio de solidaridad, para justificar la creación del fondo, para lo cual citó la Constitución Política y una sentencia de la Corte Constitucional1 en la cual se reprochan los: comportamientos que se muestren indiferentes frente a la muerte misma, son conductas que desconocen la dignidad humana, que obligan a toda persona a obrar de conformidad con el principio de solidaridad social… principio que no sólo se circunscribe a eventos de catástrofes, accidentes o emergencias, sino que es exigible también ante situaciones estructurales de injusticia social, en las cuales la acción del estado depende de la contribución directa o indirecta de los asociados… 1 La sentencia citada por el disciplinado es la T-505 del 28 de agosto de 1992, con ponencia de Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 Exp. 083-1901/02 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia Para respaldar la aplicación de este principio en la creación del Fondo Exequial, citó el artículo 2 de la ley 100 de 1993, el cual lo define como “la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”, principio que debe ser garantizado por el Estado mediante la participación, control y dirección del sistema de seguridad social. Señaló, también, que, la expedición de los actos administrativos que crearon el Fondo

se basaron en los principios básicos y en los objetivos de las empresas sociales del Estado, contenidos en los artículos 3 y 4 del decreto 1876 de 1994, respectivamente; El primero de ellos le impone a las empresas sociales del Estado orientarse por “la calidad, relacionada con la atención efectiva, oportuna, personalizada, humanizada… de acuerdo con los requerimientos de salud que ofrecen”. El segundo establece, como objetivos de éstas empresas, entre otros: b) Prestar los servicios de salud que la población requiera y que la empresa social, de acuerdo a su desarrollo y recursos disponibles pueda ofrecer; (salud integral comprende entre otras desde el momento de la concepción: la promoción y prevención de la enfermedad, el diagnóstico, el tratamiento, la rehabilitación, todo termina con la muerte y la adecuada disposición final del cadáver). c) Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la empresa; d) Ofrecer a las entidades promotoras de salud y demás personas naturales o jurídicas que los demanden, servicios y paquetes de servicios a tarifas competitivas en el mercado; e) Satisfacer los requerimientos del entorno, adecuando continuamente sus servicios y funcionamiento, y… Aludió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia del respeto a la dignidad y al culto por la muerte de un ser humano, que considera el respeto a los muertos como un derecho fundamental2. Asimismo, se refirió a la doctrina de la Corte, en cuanto a la trascendencia de la disposición de cadáveres, asunto que lo cataloga como de salubridad pública. Basado en las razones anteriores, el disciplinado expresó que la prestación del

servicio público de salud a cargo del hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva no comprende únicamente el tratamiento de las patologías propias de los usuarios, sino que se extiende al deber de tratarlos con dignidad y proteger la salud de los allegados al paciente fallecido y a la comunidad en general; De igual forma, se relaciona este servicio con la salubridad pública, lo que implica aplicar medidas sanitarias efectivas en cumplimiento de las disposiciones del Código Sanitario (ley 9 de 1979). Argumentó que, de acuerdo con el artículo 516 de la ley 9 de 1979, el hospital debe “controlar o eliminar las condiciones nocivas para la salud humana y el medio 2 Las sentencias de la Corte Constitucional citadas por el disciplinado, que se refieren al tema del respeto a los muertos, son la T-162 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-517 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-609 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz y T-462 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 6 Exp. 083-1901/02 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia ambiente”, ya que éste posee áreas destinadas para el depósito transitorio de los cadáveres humanos. Finalmente, para defenderse del primer cargo, hizo las siguientes reflexiones: 1.- LA VOCACION DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DEL HOSPITAL, en un Estado Social de Derecho, como lo expresa su nombre, tiene que reflejarse en el comportamiento ante los desvalidos que ni tienen con que cubrir los gastos exequiales ni cómo resolver en poco tiempo (antes de la descomposición del cadáver) tal

situación. No puede entenderse limitada a expresiones agradables al oído pero vacías. 2.- La vocación gerencial del cargo que anteriormente se llamó Director, para el representante legal de una entidad hospitalaria, corresponde al cambio de actitud que debe acompañar en cada decisión al funcionario que desempeñe tales funciones. Las limitaciones que podían tener éste –el Directorse trataron de superar dejando el régimen de los negocios más dentro del campo del derecho privado que del público, más dentro de la libre iniciativa y competencia que dentro de los rígidos marcos del empleado público ordinario. Esto hace que sea un verdadero gerente que se ingenie la forma de obtener recursos puesto que la Nación ya no gira las cantidades de dinero suficientes ni para pagar o cubrir gastos de funcionamiento, como es la nómina ordinaria y en nuevo sistema debemos ser auto sostenibles como Empresa. 3.- Crear un sistema para obtener recursos de los particulares para ayudar a los más necesitados y beneficiar la salud pública con la adecuada disposición de los cadáveres, en desarrollo del mandato constitucional de la solidaridad que por estar en el preámbulo de la Constitución que rige sobre todo el derecho colombiano, no puede entenderse en contra de elle. 4.- Si se considerara como simple problema de salubridad pública, el Hospital no tendría que asumir de su presupuesto tal manejo de cadáveres, pero tendría que destinar mayores y más costosos esfuerzos en obtener en cada caso que el Departamento y el Municipio, sin saber cómo ponerlos de acuerdo, asumieran tales costos. Mientras tanto, el presupuesto del hospital se rige por reglas cuasiconstitucionales, rígidas, lo cual impediría al menos oportunamente el

cumplimiento de la solidaridad y la descomposición del cadáver en tanto se define a quien le corresponde su disposición final. 5.- El principio de que nadie puede sacar provecho de la justicia cuando lo funda en su propia malicia. Por ser principio del derecho es válido en todas las áreas del derecho, especialmente en el penal como criterio de evaluación o valoración de la prueba. Pues bien, el denunciante mientras fue beneficiario de tales recursos no repudió nada, tal moralidad le brotó después de ver a otra empresa ganar una competencia en franca lid con la que se proponía el hospital resolver otros problemas tan frecuentes y repugnantes que puedan parecer más importantes que los expresados, incluida la salubridad pública. 6.- La manera como se organiza el sistema de donación, similar al que encontramos en algunos cajeros automáticos a favor del Minuto de Dios, resulta explicado y justificable por lo anotado anteriormente, excluyendo cualquier norma que se contraría realmente. Puede que haciendo esfuerzos enormes, grandes elucubraciones se llegue a afirmar tal insensatez, pero omitiendo todo sentido social del Hospital, del gerente que ante todo debe 1.7.2 Frente al segundo cargo, manifestó: - Mediante resolución número 0402, la gerencia ordenó la apertura de una invitación pública para contratar, mediante el sistema de concesión, la 7 Exp. 083-1901/02 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia administración del servicio funerario del hospital, resolución contra la cual no se presentó oposición alguna. - La invitación se difundió a través de los medios de comunicación y de comunicaciones individuales que se le hicieron a todas las funerarias de la ciudad.

• A la invitación realizada por el hospital sólo se presentó una sola funeraria, la Empresa Cooperativa Funeraria Ltda.. “EMCOFUM”., cuya propuesta fue ampliamente evaluada por un Comité conformado por el Subgerente Administrativo, el jefe de la Oficina de Desarrollo Institucional, el asesor del área jurídica y el jefe de la División de Recursos Físicos, y, como invitado, el asesor del área de Gestión Pública y Autocontrol, quienes recomendaron la contratación con el único proponente. - Como resultado de este proceso de selección, se perfeccionó el contrato de concesión número 057 del 08 de abril de 2002, cuyo objeto es entregar al contratista, a título de concesión, la administración del servicio funerario del Hospital. El alcance del objeto del contrato consistió en que el contratista debía construir una edificación para el funcionamiento de un área de atención al familiar o allegado del usuario fallecido y para la fotocopiadora del hospital. Agregó que la construcción no fue ilegal, sino que, por el contrario, generó un ingreso para el hospital, por cuanto la funeraria estaba obligada a pagar un canon de arrendamiento y la edificación retornaría al hospital, una vez finalizado el contrato. - No existió un monopolio, por cuanto la situación que rodeó la escogencia de la funeraria Los Olivos no se enmarcó dentro del concepto de monopolio, el cual ha sido definido por la Corte Constitucional3 como “la situación que se da cuando una empresa o un individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio.” Asimismo, dentro de los usuarios del hospital no sólo hay personas fallecidas pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2, sino también de los estratos 3, 4,

5 y 6., o de los estratos menores que tienen contratado el servicio con las otras funerarias de la ciudad de Neiva. - El régimen de contratación que rige a los hospitales es de derecho privado; sin embargo, para esta contratación, se siguió el trámite de la invitación pública. La razón para adjudicar a una única empresa la prestación de los servicios exequiales de los fallecidos pertenecientes a los estratos 0, 1 y 2 obedeció al desorden que generaba el hecho de que todas las funerarias ofrecieran sus servicios de forma colectiva. 1.8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la audiencia celebrada el 13 de diciembre de 2004, el disciplinado reiteró los argumentos que expuso al rendir descargos. Agregó que una de las razones que justificaron la creación del fondo exequial fue que el servicio de medicina legal funciona en las instalaciones del hospital, por lo que se hace necesario evacuar de forma rápida los cadáveres (folios 403 al 404).

1.9 FALLO RECURRIDO

3 C-571 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería 8 Exp. 083-1901/02 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia El 16 de diciembre de 2004, la Procuraduría Regional del Huila, en audiencia pública, profirió fallo de primera instancia. Sancionó al doctor Hugo Fernelio Falla Casanova, gerente del hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, con multa de veinte (20) días del salario devengado en la época de los hechos, por encontrarlo responsable disciplinariamente de la expedición de la resolución número 0386 del 20

de marzo de 2002; asímismo, lo absolvió por los hechos relacionados con la celebración del contrato de concesión para la administración del servicio de exequias del hospital Universitario de Neiva (folios 414 al 434).

El a quo señaló: 1.9.1 Respecto del primer cargo, expresó que el disciplinado violó la Constitución, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el artículo 338 de la mencionada disposición, los únicos facultados para crear contribuciones son el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales.

Reconoció la existencia de la situación caótica presentada al interior del hospital, lo que no justificó la creación de la contribución, cuyos sujetos pasivos eran los usuarios del hospital. De igual forma, aclaró que la ilicitud no proviene de la creación del fondo exequial, sino de la contribución obligatoria, ya que ésta tiene la naturaleza de una contribución fiscal, por cuanto no existe consentimiento, ni contrapartida, para el obligado. Agregó que la creación de la cuenta fondo exequial “sí está dentro de la competencia del Hospital Universitario de Neiva cuyo financiamiento debe provenir de una fuente contributiva creada por las Corporaciones Públicas quienes son los únicos órganos que en tempo (sic) de paz pueden imponer contribuciones.” 1.9.2 Respecto del segundo cargo, expresó: 1.9.2.1 No es cierto que el contratista hubiese constituido un monopolio, puesto que el contrato de concesión permitía que las demás empresas funerarias prestaran los servicios a los fallecidos que tuvieran recursos para ello.

1.9.2.2 La prestación de servicios funerarios es una actividad comercial que está sometida a las leyes del mercado, por lo que el contrato de concesión no es inadecuado, si se tiene en cuenta que las E.S.E.S se rigen por el derecho privado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 195, numeral 6 de la ley 1000 de 1993. En efecto, y comoquiera que las empresas sociales del Estado deben generar sus propios recursos económicos, se requiere que tengan acceso a la competencia, en igualdad de condiciones, con la empresa privada que presta servicios similares. 1.9.2.3 No existió irregularidad al permitir al contratista construir un local dentro de las instalaciones del hospital, por cuanto en el contrato de concesión se pactó la cláusula de reversión, consistente en que, una vez finalizado el plazo del contrato, las obras revertirían al hospital, sin que éste debiera dar compensación alguna al concesionario. 9 Exp. 083-1901/02 Claudia Espósito Vélez Fallo de Segunda Instancia 1.9.2.4 No existen motivos que lleven al despacho a concluir que la contratación de los servicios funerarios tuviera el propósito de favorecer a una sola empresa. Por último, señaló la Procuradora Regional que, en este caso, se configuran los elementos para determinar la responsabilidad del inculpado, en cuanto al primer cargo, en atención a que expidió un acto administrativo mediante el cual creó una contribución sin tener facultades para ello, por lo que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. 1.10. RECURSO DE APELACIÓN 1.10.1 El 12 de enero de 2005, el disciplinado Hugo Fernelio Falla Casanova

interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 435 a 446): En primer lugar, se refirió al cargo por el cual fue sancionado, así: 1.10.1.1 Reiteró lo expresado en el escrito de descargos y en los alegatos de conclusión, referente a