PGN - Documento 201603111027431

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 074-3126-01

Disciplinado: Gustavo Góngora Rodríguez

Cargo y entidad: Gerente INFIVALLE Quejoso: De oficio Fecha queja: 16 de agosto de 2001

Fecha hechos: 15 de noviembre a 1 de diciembre de 2000

Asunto: Proferir fallo de 2ª instancia

Bogotá D.C. 10 JUN. 2005 ASUNTO Procede el Despacho a dictar el fallo de segunda instancia en el proceso de la referencia, sin que se avizore causal de nulidad que invalide la actuación. ANTECEDENTES PROCESALES Y DECISIÓN IMPUGNADA Mediante auto del 11 de julio de 2003, la Procuraduría Regional del Valle profirió cargos disciplinarios contra el doctor GUSTAVO GÓNGORA RODRÍGUEZ, por haber celebrado el contrato con la señora ELEONORA BARBERENA, el 15 de noviembre de 2000, sin contar con certificado de disponibilidad presupuestal, pues el mismo data del 1 de diciembre del mismo año (folios 213 s.s.). Luego de presentados alegatos de conclusión, la Procuraduría de conocimiento dictó fallo de primera instancia, el 21 de enero de 2005, mediante el cual declaró responsable al doctor GÓNGORA RODRÍGUEZ, por la comisión de una falta calificada como grave e imputada a título de dolo, frente a lo cual le impuso la sanción de multa equivalente a once (11) días del salario devengado para la época

de los hechos, es decir $1.642.666 (folios 299 s.s.). PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN SÍNTESIS DE LA APELACIÓN Mediante escrito del 16 de febrero de 2005, la defensa impugnó el fallo de primera instancia, en el que solicitó la revocatoria de tal decisión y en su lugar archivar las diligencias porque el disciplinado no cometió la falta endilgada, por las siguientes razones:  Si bien el contrato fue fechado el 15 de noviembre de 2000, el disciplinado lo firmó el 1 de diciembre siguiente, cuando se habían cumplido los requisitos de ley.  El trámite del contrato en las diferentes oficinas de INFIVALLE se cumplieron y así se verifica con las firmas de visto bueno que se aprecian en la parte inferior de sus folios.  Según la división del trabajo y el principio de confianza, otras dependencias de la entidad eran las encargadas de verificar el cumplimiento de determinados requisitos contractuales.  El a quo no tuvo en cuenta que el contrato contempla tres grandes bloques: el diseño de una estrategia comercial, el acompañamiento a la administración para obtener patrocinio y la elaboración de paquetes publicitarios; que el primero de ellos era el que se venía proyectando desde antes de la intención de celebrar este negocio jurídico, como se demuestra con las comunicaciones del 15 de septiembre y 27 de octubre, así, las cartas firmadas por la contratista son simplemente la continuidad de los sondeos que desembocaron en la contratación.  El pago de la publicación del contrato se realizó el 1 de diciembre de 2000,

con lo que se concluye que la firma del mismo fue de esa fecha y no del 15 de noviembre.  La fecha del contrato no es más que un error de trascripción y así debe concluirse con la apreciación integral de la prueba.  No existió intencionalidad del disciplinado, para imputarle a título de dolo la comisión de la falta. CONSIDERACIONES Competencia Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4, del artículo 25 del Decreto 262 de 2002, en concordancia con las previsiones contenidas en la Resolución 0017 de 2002, esta Procuraduría Delegada es competente para conocer, en sede de segunda PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN instancia, el proceso disciplinario adelantado contra el doctor GUSTAVO GÓNGORA RODRÍGUEZ, en su condición de Gerente y Representante Legal de INFIVALLE. Metodología de la argumentación Para el examen del fallo objeto de impugnación y con fundamento en los argumentos del censor, el despacho analizará (i) el certificado de disponibilidad presupuestal como elemento necesario para la suscripción del contrato estatal, para proceder al análisis del asunto sometido a debate, específicamente sobre (ii) la fecha de celebración del contrato suscrito con ELEONORA BARBERENA; (iii) obligaciones contractuales de las partes y la ejecución contractual; (iv) la tipicidad de la conducta y (v) el aspecto subjetivo de la misma. Del certificado de disponibilidad presupuestal como elemento necesario para la suscripción del contrato estatal En primer lugar se debe realizar un bosquejo general del perfeccionamiento de los contratos estatales y más exactamente en lo relacionado con los requisitos legales,

para que surtan tal efecto. La Ley 80 de 1993, en su artículo 41 establece "Los contratos del estado se perfeccionan cuando se logre un acuerdo sobre el objeto... Para la ejecución se requerirá la aprobación de la garantía y la existencia de disponibilidades presupuestales..." A su vez el Decreto 111 de 1996, en lo pertinente del artículo 71 prevé: "Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos". (Resaltos de la Delegada). Ahora, de acuerdo con lo señalado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, el certificado de disponibilidad presupuestal es un documento con el que se garantiza la existencia de apropiación disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos con cargo al presupuesto de la respectiva vigencia fiscal. Afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso; es de carácter obligatorio y debe ser solicitado por el ordenador del gasto al jefe de la oficina respectiva, quien debe certificar la existencia de la disponibilidad del recurso y además darle imputación presupuestal al gasto. Por tanto, en principio, incurre en falta disciplinaria el ordenador del gasto y/o

representante legal de una entidad estatal que celebra un contrato sin contar previamente con el certificado de disponibilidad presupuestal que garantice la existencia de circulante para comprometer a la administración. De la fecha de celebración del contrato suscrito con ELEONORA BARBERENA Según la prueba documental que reposa en el proceso, el contrato en comento fue celebrado el 15 de noviembre de 2000, pero a pesar de que así está consignado, en la parte final del documento y en la cláusula cuarta, en la que se consignó como término de duración del mismo "...a partir de la firma de suscripción o sea del 15 de noviembre hasta el 29 de Diciembre de dos mil", para la defensa no fue sino un error de trascripción, porque en realidad la fecha de rúbrica es el 1 de diciembre del mismo año. Es claro para esta instancia que el contrato fue celebrado el 15 de noviembre de 2000: la forma de su ejecución y las pruebas regular y oportunamente obtenidas así lo indican, como se examinará adelante y que desvirtúan palmariamente los argumentos de la defensa, veamos. Obligaciones contractuales y ejecución contractual Señala la apoderada que el contrato suscrito con la señora ELEONORA BARBERENA contemplaba tres grandes bloques, a saber el diseño de una estrategia PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN comercial, el acompañamiento a la administración para obtener patrocinio y la elaboración de paquetes publicitarios, afirmación que comparte el despacho, pues la cláusula segunda del negocio jurídico contiene tales ítems pero solo como algunas de las obligaciones específicas del contratista. Sin embargo, disiente esta instancia del argumento expuesto por la defensa, en el

sentido de que el primero de tales "bloques" se venía proyectando desde antes de la intención de celebrar el negocio jurídico. Aunque puede servir como una válida afirmación defensiva, no es admisible manipular el sentido claro que tienen las obligaciones contractuales, para pretender que el contrato fue suscrito en una fecha diversa a la que señala su tenor. El cumplimiento de las obligaciones contenidas en la cláusula segunda del contrato, significa simplemente la ejecución del objeto contractual, la que sucede desde que el mismo día en que se suscribe, es decir, desde el 15 de noviembre de 2000 y no desde el 1 de diciembre siguiente, así lo demuestran los oficios enviados por las partes, para obtener recursos externos a fin de financiar el programa "Sueños Becados" o "Mazos" (folios 136 s.s.). En efecto, el numeral 1) del literal A), de la cláusula segunda prevé como obligaciones de las partes, específicamente de la contratista: "Diseño de una estrategia comercial encaminada a la consecución de recursos externos para la ejecución del Programa "Bachilleres Infivalle del Año" (FL. 23). En desarrollo de lo cual, el 17 de noviembre de 2000, la contratista le presentó a la Jefe de Mercadeo (supervisora, según la cláusula séptima), el documento "ESTRATEGIA DE COMERCIALIZACIÓN PROGRAMA MAZOS DE INFIVALLE", "dando cumplimiento a mi contrato", manifestación clara y fehaciente de la ejecución contractual, que no admite interpretación o discusión alguna, frente a que fue desde el 15 de noviembre de 2000 cuando la señora BARBERENA se dio a la

tarea de cumplir con su labor. El 30 de noviembre de 2000, en cumplimiento de la obligación contenida en el literal A), numeral 2), de la cláusula segunda de su contrato, la señora BARBERENA entregó el listado de "clientes potenciales para la convocatoria" para lanzar el PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN programa Mazos y es así como se señala textualmente en el citado numeral, tal deber: "Entrega de listado de clientes potenciales para el desarrollo de la estrategia comercial del Programa Bachilleres Infivalle del Año" En estas condiciones es indiscutible que el 15 de noviembre de 2000, el señor GUSTAVO GÓNGORA RODRÍGUEZ celebró el contrato con la señora ELEONORA BARBERENA, sí ello no fuera así se le reconocería a la contratista el pago de hechos cumplidos, pues empezó a ejecutar el contrato antes de su celebración, pese a ello es otra la situación comprobada en el plenario. La tipicidad de la conducta endilgada Es incuestionable que el 1 de diciembre de 2000, fue expedido el certificado de disponibilidad presupuestal para amparar la obligación surgida del contrato celebrado con la señora ELEONORA BARBERENA, que de acuerdo con lo expresado en líneas precedentes, indica que es posterior al compromiso, con lo que a todas luces el funcionario GUSTAVO GÓNGORA RODRÍGUEZ se encuentra en los linderos del derecho disciplinario. Inadmisible resulta la postura de la defensa, sobre la fecha de suscripción del citado contrato, porque como se expresó, la prueba demuestra irrefutablemente que el acto

tuvo lugar el 15 de noviembre de 2000, de modo que si a esa circunstancia se le agrega que el certificado de disponibilidad presupuestal que respaldaba la obligación data del 1 de diciembre siguiente, se aprecia con meridiana claridad la trasgresión de las normas que sobre presupuesto y contratación rigen la materia, conforme la imputación jurídica hecha por el a quo. Ahora, tenemos que en el texto del contrato no se encontró siquiera tácitamente mencionada la existencia de la disponibilidad presupuestal y en INFIVALLE tal dato siempre estaba contenido en la minuta correspondiente, así lo hizo saber la doctora MARTHA GUERRERO RODRÍGUEZ, quien para la época de los hechos desempeñaba el cargo de Jefe de Jurídica, cuando relató el procedimiento que se adelantaba frente a los contratos que celebraba la entidad, en particular sobre la existencia previa de disponibilidad presupuestal; señaló que el funcionario encargado de expedirla asignaba el número respectivo y se lo daba al encargado de elaborar la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN minuta del contrato, para a su vez, consignarlo en el texto de la misma (folios 290 s.s.). Distinto es que en el documento se insertara el rubro presupuestal al que se imputaría el gasto, como lo afirmó la declarante, y que según su manifestación sí aparecía, pues se señaló el 111111, correspondiente al “FONDO BACHILLERES INFIVALLE”, pese a ello, al parecer la deponente desconoce la diferencia que hay entre el registro y el certificado de disponibilidad, siendo el número del primero el que figura en el contrato, sin que ocurra lo mismo con el segundo (folio 245).

Además de lo anterior se encuentra la cuenta de cobro 012 del 11 de diciembre de 2000, por concepto de anticipo, porque en ella se consignó: "ANTICIPO CONTRATO DISEÑO DE ESTRATEGIA COMERCIAL FIRMADO EL 15 DE NOVIEMBRE DE 2000" (folio 26 Subrayas fuera del texto original). Documento este que brinda mayor certidumbre sobre la fecha de celebración del negocio jurídico y que desvirtúa las afirmaciones de la defensa, así como las de la propia contratista expresadas en su declaración, porque si la fecha contenida en el contrato fue un "error de trascripción", no se explica por qué incurre en el mismo yerro la señora BARBERENA cuando solicita el pago del anticipo, con un documento rubricado por ella, en el que se consigna en mayúsculas la fecha del contrato. Finalmente, a pesar de la existencia de una división de trabajo, para efectos de contratación, era deber del ordenador del gasto velar por el estricto y cabal cumplimiento de los principios y deberes que rigen la contratación estatal, sin que aspectos como la confianza en los subalternos pueda eximir de responsabilidad al disciplinado; si aceptamos que el representante legal estaba obligado a cumplir obligaciones genéricas, de coordinación de las personas en quienes confía, desarrolladas sobre principios de verificación general, como lo expone la impugnante en su escrito, admitiríamos que la función del disciplinado era automática, sin que en su actividad mediara la obligación de verificar "al menos" la veracidad de la información contenida en los documentos que le eran presentados para su rúbrica, nada más alejado al eficiente cumplimiento de la función pública que dedicarse a dar

visto bueno y autorizaciones de pago, como si tuviese una venda en los ojos, como si su función fuera de autenticación o notarial. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Como quiera que la inconformidad de la defensa se apuntala a que el certificado no es posterior sino concomitante al acto de celebración del negocio jurídico, no abundara esta instancia en razones para reiterar que la prueba obtenida desvirtúa tal afirmación y contrario sensu, corrobora los argumentos expuestos en el fallo impugnado, sobre la tipicidad de la conducta investigada y la autoría en cabeza del doctor GÓNGORA RODRÍGUEZ, circunstancia que impone la confirmación de tal decisión. Decisión Con fundamento en lo expresado en esta providencia, se confirmará en su integridad el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Procuraduría Regional del Valle, mediante Resolución 003 del 21 de enero de 2005, mediante el cual fue sancionado el doctor GUSTAVO GÓNGORA RODRÍGUEZ, como Gerente de INFIVALLE, al pago de multa equivalente a once (11) días del salario devengado para la época de los hechos.

SEGUNDO: Por la Procuraduría Regional del Valle, se harán las anotaciones, comunicaciones y notificaciones de rigor. Contra esta decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

NOTÍFIQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Delegado para la Moralidad Pública PD Moralidad Pública Exp. 74-3126-01

EMSH/CPTF