PGN - Documento 201603111027438

Dependencia: Delegada para la Economía y la Hacienda Pública

Radicación Nº: 97-01189-03

Disciplinado: Winder Carihuasari Ríos

Cargo y Entidad: Tesorero municipal Puerto Nariño (Amazonas) Quejoso: Cecilia López Viana y Jorge Holguín Fecha de Queja: Septiembre 1 de 2003

Fecha hechos: 2001, 2002 y 2003 .

Asunto: Fallo de segunda instancia (Artículo 171 de la ley 734 de 2.002)

Bogotá DC., 27 de octubre de 2005

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional de Amazonas, mediante Resolución No. 004 del 6 de mayo de 2005, sancionó al señor Winder Carihuasari Ríos en su condición de Tesorero, con Destitución e inhabilidad general por 10 años (Fls. 103 a 110) Mediante escrito visible a folios 113 a 115, el señor Winder Carihuasari Ríos, en su condición de disciplinado, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión.

2. CARGOS.

Mediante decisión del 23 de febrero de 2005, visible a folios 81 a 87, se formuló único cargo al señor Winder Carihuasari Ríos, en su condición de Tesorero, el cual se resume en lo siguiente: “El señor WINDER CARIHUASARI RÍOS en su condición de Tesorero del municipio de Puerto Nariño, incumplió con el ejercicio propio y los deberes inherentes a su cargo y funciones al omitir e incumplir con el

pago y/o consignación de las Cesantías de los trabajadores y empleados del municipio precitado correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003”.

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Primera para dictar la Resolución No. 004 de 2005, se baso principalmente en la declaración del señor Jesús Antonio Lozada Pinedo y la visita que hiciera el Personero de Puerto Nariño a la tesorería de ese municipio, de las cuales concluyó lo siguiente: 3.1 “El doctor JESUS ANTONIO LOZADA PINEDO, en declaración rendida ante el señor Personero de Puerto Nariño el 16 de diciembre de 2003, informó que se desempeñaba como Jefe de Control Interno de l Alcaldía y que en varias charlas sostenidas con trabajadores del Municipio de Puerto Carreño, fue informado del hecho relativo a que hacía unos seis años el municipio no efectuaba los aportes de ley (Cesantías, Salud, Pensiones etc) y que fue informado por el Jefe de Presupuesto Municipal señor MARCOS MANUIEL GUERRA, que los aportes de Ley no se habían podido efectuar por la vigente administración Municipal porque no existían recursos disponibles para tal fin y finalmente expresó que como Jefe de Control Interno, sabía de que los aportes para salud se venían realizando, más dijo no saber si se venían efectuando las apropiaciones presupuestales para cesantías” (El rayado es de este Despacho). 3.2 “El Personero de Puerto Nariño, junto a su secretaria realizó visita especial a la Tesorería Municipal de Puerto Nariño, el 15 de diciembre de 2003, visita

que fue atendida por el señor WINDER CARIHUASARY RÍOS, Tesorero Municipal quien una vez enterado del objeto de la diligencia, manifestó: “…los trabajadores municipales se hallan afiliados al Fondo de cesantías Porvenir, pero no se han girado las correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, por lo cual los trabajadores demandaron ante el Juzgado Civil del Circuito de Leticia donde se firmó un acta de conciliación…” la cual aporto en fotocopia , “… A los trabajadores que no demandaron tampoco se les ha girado las cesantías a ningún fondo, salvo algunos que las solicitaron anticipadamente, y se les pagó, en cuanto al sistema de seguridad social en salud y pensiones estamos al día, pagamos el mes de octubre de este año, …””. Dichas manifestaciones, las tipificó en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y manifiesta: “Con base en lo precedente, este Despacho considera que el manejo de recursos y del presupuesto para la época de los hechos en el municipio de Puerto Nariño es irregular, toda vez que, al revisar a folio 45 del C.O. se efectuó pago de cesantías parciales el 5 de febrero de 2002 a FRANZ ALEXANDER CURICO por valor de $682.967, el 28 de mayo de 2003 a ROGER MATUTE SANGAMA , por valor de $1.190.044, el 14 de octubre de 2003ª YESID PEÑA AHUE $1.362.619, el 10 de abril de 2003 $2.096.821 a Winder Carihuasari entre otros, lo cual denota que existen irregularidades en

el manejo presupuestal y de recursos, pues si existiera insuficiencia de recursos como lo argumenta el disciplinado, como se explica que durante el año 2002 se dejara en reserva $14.665.984, folio 45 del C.O., en el año 2003 $12.086.164 y $2.390.315”. “Adicionalmente, a las reservas presupuestales, los pagos de cesantías parciales se suma el hecho de la conciliación realizada por la administración Municipal y el grupo de doce trabajadores demandantes efectuada ante autoridad judicial en Leticia, igualmente, no es claro el manejo del posible 28% de los recursos de destinación específica que la nación transfiere al municipio de Puerto Nariño, como opción suplementaria para atender el pago de cesantías de los trabajadores del referido municipio, en consecuencia, con fundamento en lo anterior este Despacho encuentra que el señor WINDER CARIHUASARY RÍOS, en su condición de tesorero del municipio de Puerto Nariño incurrió en falta disciplinaria GRAVÍSIMA, a título de culpa GRAVÍSIMA, …pues durante su permanencia como tesorero hizo cotidiano y corriente el no consignar en los meses de febrero de cada año, los montos pertinentes y propios de las cesantías de los trabajadores y empleados del municipio de puerto Nariño, situación presentada para las vigencias de los años 2001 a 2003, vigencias calendarias durante las cuales se desempeñó como Tesorero municipal, Así mismo, se tiene que en sus escrito de descargos reconoce que el uso dado al porcentaje de los recursos que le transfiere la nación al municipio de puerto Nariño fueron destinados a atender

otros gastos tales como compra de gasolina, papelería y viáticos, lo cual permite concluir que dentro de la escala de prioridades frente a los pagos de obligaciones a cargo del municipio, se dio mejor entidad y tratamiento a las obligaciones como las antes mencionadas , que la que se debió dar frente al pago de cesantías de los trabajadores del municipio, especialmente las de carácter definitivo” (El rayado es de este Despacho).

4. APELACION El recurso impetrado fue sustentado en los siguientes términos: “En mis anteriores descargos trate de demostrar la insuficiencia de fondos en bancos para la atención del pago de las Cesantías de los trabajadores del municipio de Puerto Nariño, quedando desvirtuado por su despacho, atendiendo una información del señor ALEX LUIS SILVA REATEGUI, Jefe de Presupuesto del municipio de Puerto Nariño, en donde informa el pago de cesantías efectuados a trabajadores del municipio de Puerto Nariño… lo que yo quiero es que quede claro que la deuda de Cesantías del año 1998 a 2001, fecha en que empecé a laborar como tesorero ya existía un déficit que la administración venía arrastrando y que en febrero del año 2002, la administración tenía que consignar la totalidad desde el año 1998 al 2001, suma muy elevada frente a los recursos que percibía el municipio. Así mismo, informa el señor ALEX LUIS SILVA que por concepto de gastos de funcionamiento cesantías en el año 2001 se apropiaron $16.678.200, para el año 2002 $17.370.972 y año 2003 $17.370.972 y $$6.793.242; al respecto yo

sigo insistiendo para aclarar lo informado y primero que todo voy a definir para un mayor entendimiento de lo que siempre he pretendido explicar el significado de PRESUPUESTO: “Presupuesto es la herramienta que le permite al sector público proyectar anticipadamente los recursos que pretenda percibir durante una vigencia fiscal para apropiarlas como autorizaciones máximas de gastos”. En la pagina 6 de la Resolución No. 004 de 2005, manifiesta su despacho que; si no existiera recursos como se explica que para el año 2002 se dejó una reserva de $14.665.984 y en al año 2003 $12.086.164 y $2.390.315, al respecto me permito manifestarle lo siguiente: Teniendo claro el concepto de presupuesto puedo manifestarle que presupuestalmente pueden existir millones de pesos en números pero si no se cuenta con recursos físicos de dinero en los bancos; no se puede hacer nada; ya que los números que existen en un presupuesto simplemente son proyecciones anticipadas de lo que supuestamente se pretende recibir, no son dineros que reposan en los bancos…En consecuencia señor procurador lo que sucedió fue que a 31 de diciembre de cada año se tenía que hacer obligatoriamente las reservas presupuestales con los compromisos legalmente adquiridos en este caso los de cesantías en el año 2002 reserva presupuestal de cesantías del año 2001, y en el año 2003 reserva presupuestal del año 2002; ya que durante la vigencia no se pudo dar cumplimiento…”. “Yo necesito saber si su Despacho hizo el respectivo análisis financiero de ingresos y gastos durante esos años en la parte de funcionamiento del Municipio de Puerto Nariño para determinar mi conducta como falta gravísima

por no haber consignado durante esos años las cesantías de los trabajadores, o es que acaso su Despacho tiene certificación bancaria del saldo de todos los meses del año durante 2001, 2002, y 2003 de la cuenta corriente No. 40702606-1 Banco de Bogotá denominado gastos de funcionamiento Municipio de Puerto Nariño, para constatar lo manifestado por el señor ALEX LÚIS SILVA REATEGUI, jefe de Presupuesto…yo no puedo hacer magia discúlpeme señor procurador para conseguir recursos y consignar a la cuenta de funcionamiento para cumplir con lo que dice la Ley…Destino de los Recursos de la Participación de propósito general…El Municipio de Puerto Carreño esta clasificado en la categoría sexta, por lo tanto al tener déficit en sus ingresos lo que se hace es utilizar estos 28% para funcionamiento de la Administración…”.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS

IMPUGNADOS.

El único cargo imputado al disciplinado, consiste en: “El señor WINDER CARIHUASARI RÍOS en su condición de Tesorero del municipio de Puerto Nariño, incumplió con el ejercicio propio y los deberes inherentes a su cargo y funciones al omitir e incumplir con el pago y/o consignación de las Cesantías de los trabajadores y empleados del municipio precitado correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003”. Dentro del proceso de afectación presupuestal, se define la “Apropiación Presupuestal” como: el monto máximo autorizado para sumir compromisos con un objeto determinado durante la Vigencia Fiscal…” (el rayado es de esta

instancia). Diferente es el “PAGO”, que se define como: “Acto mediante el cual , la entidad pública, una vez verificados los requisitos previos en el respectivo acto administrativo, o en el contrato, teniendo en cuenta el reconocimiento de la obligación y la autorización de pago efectuada por el funcionario competente… y verificado el saldo en bancos, desembolsa al particular el monto de la obligación…”. Obsérvese de las dos definiciones anteriores, que la “APROPIACIÓN PRESUPUESTAL” difiere enormemente, del concepto de “PAGO”, toda vez que la primera refiere a una estimación que el organismo correspondiente atribuye a determinado rubro presupuestal, como cifra o monto máximo para comprometer. Valga decir que la entidad pública no puede ordenar contra ese rubro, un mayor valor de compromisos que el que establece la suma registrada. El Presupuesto de rentas y gastos de una entidad, es aprobado en la vigencia inmediatamente anterior al de su vigencia, por lo tanto, a 1 de enero de la vigencia respectiva, ya está incluidas en dicho presupuesto todas las apropiaciones en los diferentes rubros de gasto que se pretenden ejecutar durante el año, para cumplir con el Principio de Universalidad que ordena: “El presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espera realizar durante la vigencia fiscal respectiva…” De otra parte, el Presupuesto de Gastos, generalmente, es correspondiente al presupuesto de ingresos de la entidad, en tanto que los ingresos que ella percibe es el único respaldo con que cuenta para respaldar sus gastos u obligaciones, por lo tanto, al presentarse un desfase entre lo proyectado como ingresos y lo correspondiente a los gastos, se presentan situaciones como la

que nos ocupa en este momento, o sea la falta de “liquidez” para atender las obligaciones adquiridas. La Procuraduría Regional de Amazonas, en su fallo de primera instancia, consideró, que el señor WINDER CARIHUASARY RÍOS en su condición de Tesorero del Municipio de Puerto Nariño, incumplió sus deberes del cargo, al omitir consignar lo correspondiente a las cesantías de los trabajadores del municipio, correspondiente a loas años 2001 a 2003, sin tener en cuenta las siguientes consideraciones: 1) Las cesantías de los trabajadores del Municipio de Puerto Nariño, no solamente se dejaron de consignar durante los años 2001 a 2003, período en que se desempeño como Tesorero el señor WINDER CARIHUASARY RÍOS, sino que se infiere de todo el material probatorio que obra dentro del expediente, que las mismas no se consignaban desde el año 1998, por la misma iliquidez que presentaba en municipio. 2) De la comparación entre los ingresos de libre destinación (con los que se financian los gastos de funcionamiento del municipio), más el 28% de las transferencias para Propósito General que le transfiere la Nación, (en este caso por ser municipio de sexta categoría), son menores a los Gastos de Funcionamiento en que incurre el municipio, por lo tanto se presenta un déficit de tesorería para poder cumplir con el pago de las obligaciones. 3) En los extractos de la cuenta corriente No. 407-02606-1 Banco de Bogotá Municipio de PuertoNariño Fondos Comunes, se infiere que durante los años 2001 a 2003, el saldo de efectivo durante todo el mes de diciembre

era saldo crédito en contra de la entidad territorial. Es más, si se observa el saldo inicial con que comienza el año 2001, periodo en que inició sus labores como tesorero el señor WINDER CARIHUASARY RÍOS, es de tan solo $160.060.09 (FL. 240), lo que permite concluir que, el Municipio de Puerto Nariño desde antes de desempeñarse como tesorero, el disciplinado, presentaba iliquidez en sus finanzas. 4) Además, se infiere claramente del parágrafo del artículo 112 del Decreto 111 de 1996, que referido debe estar, en el Estatuto de Presupuesto del Departamento, que la responsabilidad de los funcionarios Ordenadores, Pagadores y Auditores que demoren sin justa causa la cancelación o pago de compromisos adquiridos, depende de la disponibilidad de fondos existentes. Por lo anterior, este Despacho acoge los argumentos del disciplinado, expuestos en su memorial de apelación, en tanto considera que si bien es cierto, el Tesorero tenía la obligación funcional de consignar al Fondo de Cesantías lo correspondiente a las de los trabajadores del municipio, también lo es que esa consignación dependía del dinero que existiera en las cuentas bancarias correspondientes, y que para el caso que nos ocupa, se infiere que no existían recursos para ello. Razón le asiste al implicado cuando manifiesta: “…yo no puedo hacer magia, discúlpeme señor procurador para conseguir recursos y consignar a la cuenta de funcionamiento para cumplir con lo que dice la ley…”. En concepto de esta instancia, era imposible para el Tesorero del Municipio de

Puerto Nariño (Amazonas), cumplir con su función de consignar los recursos correspondientes a cesantías de los trabajadores del municipio, tantas veces mencionados dentro del plenario. Además, como lo manifiesta el inculpado, la administración a su cargo, presentó un proyecto de acuerdo, al Concejo Municipal, para solicitar un empréstito a uno de los establecimientos bancarios de la Ciudad de Leticia; lo que no fue posible, porque para este empréstito se tenían que pignorar uno o varios impuestos del municipio como garantía del cumplimiento de la obligación, y al cotejar las ejecuciones presupuestales de ingresos, se pudo establecer que ninguna renta, sin destinación específica podía garantizar la deuda. (Se resalta por el Despacho). Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció mediante Sentencia No. 337 de 1993, de la siguiente manera: "nadie está obligado a lo imposible". Lo anterior se justifica por cuatro razones: a) Las obligaciones jurídicas tienen un fundamento en la realidad, ya que operan sobre un plano real; de ahí que realizan siempre una acción o conservan una situación, según sea una obligación de dar o hacer -en el primer casoo de no hacer -en el segundoEse es el sentimiento de operatividad real de lo jurídico. Lo imposible, jurídicamente no existe; y lo que no existe no es objeto de ninguna obligación; por tanto, la obligación a lo imposible no existe por ausencia de objeto jurídico. b) Toda obligación debe estar proporcionada al sujeto de la misma, es decir, debe estar de acuerdo con sus capacidades; como lo imposible rebasa la capacidad

del sujeto de la obligación, es desproporcionado asignarle a aquél una vinculación con un resultado exorbitante a su capacidad de compromiso, por cuanto implicaría comprometerse a ir en contra de su naturaleza, lo cual resulta a todas luces un absurdo. c) El fin de toda obligación es construir o conservar -según el casoel orden social justo. Todo orden social justo se basa en lo existente o en la probabilidad de existencia. Y como lo imposible jurídicamente resulta inexistente, es lógico que no haga parte del fin de la obligación; y lo que no está en el fin no mueve al medio. Por tanto, nadie puede sentirse motivado a cumplir algo ajeno en absoluto a su fin natural. d) Toda obligación jurídica es razonable. Ahora bien, todo lo razonable es real o realizable. Como lo imposible no es real ni realizable, es irracional, lo cual riñe con la esencia misma de la obligación. De acuerdo con lo anterior, era un imposible pretender que el señor WINDER CARIHUASARY RÍOS consignara los dineros correspondientes a cesantías de los trabajadores del municipio de los años 2001 a 2003. En mérito de lo expuesto el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR la decisión calendada el 6 de mayo de 2005 en cuanto la Procuraduría Regional de Amazonas, impuso sanción disciplinaria consistente en Destitución del Cargo e inhabilidad al señor WINDER CARIHUASARY RÍOS, identificado con la CC., No. 15.888.859 expedida en Leticia, en su condición de

Tesorero del municipio de Puerto Nariño y en su lugar ABSOLVERLO de responsabilidad disciplinaria.

SEGUNDO: Por la Secretaría de este Despacho notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Si el impugnante es diferente a los disciplinados o sus apoderados, comunicarle la presente decisión, informándole que contra la misma no procede recurso alguno.

CUARTO: Cumplido lo anterior, devolver el expediente a la oficina de origen para que remita a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANDRES VARELA ALGARRA

Procurador Delegado. PU.14. Exp. 097-1189-03