PGN - Documento 201603111027455

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 087-2074/04

Disciplinado: FERNANDO LARA CASTRO

Cargo: Gerente del Hospital Susana López de Valencia Quejoso: Oscar Ospina Fecha queja: 8 de enero de 2004

Fecha hechos: 19 de marzo de 2003

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 21 SET 2005 ASUNTO Se procede a RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Resolución 007 de octubre 25 de 2004 proferida por la Procuraduría Regional del Cauca, mediante la cual sancionó en primera instancia al investigado FERNANDO LARA CASTRO, en su condición de gerente del Hospital Susana López de Valencia, con MULTA equivalente a 40 días del sueldo que devengaban por la fecha de los hechos investigados, como responsable de las faltas disciplinarias imputadas en el proceso No. 087 -2074/00. ANTECEDENTES El 8 de enero de 2004 el Gerente del Hospital Departamental del Cauca Susana López de Valencia ESE, solicitó a la Procuraduría Regional que investigara las presuntas irregularidades en que pudo incurrir el anterior gerente FERNANDO LARA CASTRO, por la celebración de la Orden de Prestación de Servicios 165 el 19 de marzo de 2003, para la elaboración de dos vallas publicitarias, por valor de $5.400.000, en un término de 60 días. Señalando que el anticipo se canceló el 22 de abril de 2003 y a la fecha de la queja todavía no se habían recibido las vallas.

Con auto de fecha rnarzo 17 de 2004 (FI. 19), se dispuso la práctica de pruebas en indagación preliminar al término de las cuales se ordenó apertura de investigación disciplinaria contra el señor FERNANDO LARA CASTRO, mediante auto de mayo PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 17 de 2004 (FI. 92); con auto de julio 22 de 2004, se formulo cargo (FL. 130 Y SS.), por la conducta que adelante se señala, los cuales le fueron notificados personalmente (FI. 140), el investigado no descorrió el traslado. No habiendo pruebas por practicar se corrió traslado para alegar de conclusión (FL. 143) y con Resolución 007 de octubre 25 de 2004 la Procuraduría Regional del Cauca profirió fallo de primera instancia, sancionando al investigado con MULTA de 40 días de sueldo, como responsable de los cargos formulados en el proceso. Contra el fallo de primera instancia se interpuso y sustentó dentro del término legal, recurso de apelación (Fls. 157 y SS), por lo que no observándose causal de nulidad que invalide el proceso, se procederá a resolverlo. CARGOS La conducta por la cual se pidió explicaciones al investigado en resumen es la siguiente: Suscribir la Orden de Prestación de Servicios 165 el 19 de marzo con el señor Armando Meléndez Rodriguez para la elaboración de dos vallas publicitarias, por la suma de $5.400.000,00 sin obtener previamente los permisos para su instalación del ISS y de la empresa de energía CEDELCA propietarias de los

lotes en donde se pensaban instalar. Una en las inmediaciones del CAP del ISS en el norte de la ciudad; y la otra, en la zona sur, en áreas de confluencia de público. Lo cual indica ausencia de planificación en la inversión pública y además tampoco informó de esa situación a su sucesor. Como normas presuntamente violadas con la anterior conducta fueron citados el Acuerdo 010/97 Estatuto de Contratación del Hospital Susana López de Valencia, en lo relativo al principio de responsabilidad en concordancia con los artículos 26 numerales 1 y 5 de la Ley 80/93; 209 de la Constitución Política y 34 numerales 1 y 2 de la Ley 734/02. La falta fue calificada en forma provisional como falta GRAVE por la jerarquía del investigado en la entidad y la inobservancia del estatuto contractual y se imputó a título de responsabilidad con CULPA, porque actuó en forma negligente e imprudente. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional del Cauca sancionó al investigado FERNANDO LARA CASTRO con Multa de 40 días del sueldo que devengaban para la fecha de ocurrencia del hecho, equivalente a la suma de $4.738.497, al encontrar que se había acreditado la falta y la responsabilidad del investigado en la violación de las normas citadas en el auto de cargos. Afirmó que los loables propósitos del investigado de posicionar el hospital en un nivel de competencia en la prestación de sus servicios, con la elaboración de vallas, perdieron su razón de ser por la falta de cuidado al adelantar el proceso contractual

que exigía la consecución de las autorizaciones y permisos de las personas jurídicas propietarias de los lotes, previamente a la celebración del contrato, así como también el desgreño evidenciado en el ejercicio de su labor de interventoría. Que ni el ISS, ni CEDELCA concedieron los permisos respectivos, como se acreditó en el proceso con el aporte del oficio 03159 del 11 de agosto de 2003, enviado por la doctora Liliana Riomalo al Gerente del ISS para insistir en la expedición del permiso y la declaración de la doctora Yolanda Muñoz, en donde afirma que el contratista llevó las vallas y le solicitó al gerente que definiera el sitio para instalarlas, que ellas las vio. Con posterioridad el contratista se fue de la ciudad y cuando se le ubicó se le exigió que entregara las vallas, no entregó las mostradas inicialmente por que el formato era muy grande, sino unas más pequeñas como se solicitaron. La conducta se calificó en forma definitiva como grave, por la jerarquía del investigado que le imponía cumplimiento estricto de las normas contractuales, que propenden por la aplicación rigurosa del presupuesto público en este caso, de los recursos de la salud, destinados a atender los sectores pobres de la población Y la responsabilidad se imputó a titulo de culpa, pues consideró que la versión libre permitía colegir que no actuó con la intención de causar daño o perjuicio a la entidad a la que servía, al contratista ni a terceros, sino que buscó promocionar los servicios del hospital dentro del criterio de la libre empresa y la competencia. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Al sustentar el recurso de apelación impetrado contra el fallo sancionatorio, considera

el disciplinado que el permiso del uso del suelo, no es requisito indispensable para la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ejecución y perfeccionamiento del contrato y que al ejercer el derecho de defensa en la versión libre, explicó las razones operativas de planeación y la necesidad de promoción de los servicios, aspecto que fue analizado por el Comité de Gerencia y la Junta de Contratación para recomendar la colocación de las vallas. Que él personalmente realizó las diligencias administrativas en el primer trimestre del año 2002, conversó con los doctores Sebastián Silva Iragorri, Gerente de CEDELCA y Juan José Arboleda Castellanos, Subgerente del ISS, pero por razones que no son imputables a él se retardó la consecución del permiso. Manifiesta que no presentó descargos porque estaba de viaje en Estados Unidos, y que en su versión libre solicitó recepcionar declaración a Sebastián Silva Iragorri, Gerente de CEDELCA y Juan José Arboleda Castellanos, Subgerente del ISS (Fls. 49 y 50), las cuales considera decisivas para el esclarecimiento de los hechos y para el ejercicio de su derecho de defensa, porque hubieran cambiado la suerte del proceso, pues el hospital contaba con los permisos pero faltaba su formalización escrita. Concluye solicitando la declaratoria de nulidad del proceso, en aras de que se le garantice su derecho de defensa. CONSIDERACIONES DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL PROCESO Antes de entrar a resolver sobre el fondo del asunto se procederá a hacer pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad. No obstante, que el investigado no

alega ninguna de las causales expresamente prevista en el artículo 143 de la Ley 734/02, situación que no obligaría al Despacho a entrar a hacer pronunciamiento al respecto, de acuerdo a lo señalado en el artículo 143 del C. de P. C. aplicable al proceso disciplinario en virtud del principio de integración normativa contemplado en el artículo 18 del C.D.U. Sin embargo, se harán algunas breves consideraciones sobre la solicitud. Afirma el libelista que al rendir su versión libre solicitó recepcionar declaración a los doctores Sebastián Silva Iragorri, Gerente de CEDELCA y Juan José Arboleda Castellanos, Subgerente del ISS, para que dijeran lo que les constara en relación con el trámite de los permisos. Sin embargo, la prueba no fue decretada, ni practicada y como en su sentir tienen la capacidad de desvirtuar su responsabilidad, considera menoscabado su derecho de defensa. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Revisada la versión libre rendida por el apelante (Fls. 48 a 53), no encuentra el Despacho que en aquella oportunidad hubiera solicitado la práctica de la prueba testimonial que ahora señala, ni de ninguna otra, para que pudiera contemplarse la violación al derecho de defensa, que anuncia. Pero además, tampoco es válida su afirmación de que tales declaraciones podrían cambiar su suerte en el proceso, por las razones que se analizarán al resolver sobre el fondo del asunto. En consecuencia, ningún quebrantamiento al derecho de defensa, ni al debido proceso se observa, por lo cual la se denegará la solicitud de nulidad presentada.

DE LOS CARGOS FORMULADOS

El señor FERNANDO LARA CASTRO fue investigado y sancionado por la Procuraduría Regional del Cauca, por suscribir la OPS 165 el 19 de marzo con Armando Meléndez Rodriguez para la elaboración de dos vallas publicitarias, por la suma de $5.400.000,00 sin obtener previamente los permisos para su instalación de los propietarios de los predios, el ISS y la empresa de energía eléctrica CEDELCA., en donde el comité de gerencia de la empresa determinó instalar las vallas, lo cual indica ausencia de planificación en la inversión pública. Igualmente se le pidió explicaciones por no informar esa situación a su sucesor. Como pruebas de las conductas obran en el proceso la queja presentada por el sucesor del investigado Oscar Ospina Quintero (Fls. 1 y 3); la Orden de Prestación de Servicios 165 de marzo 19 de 2003 suscrita con el señor Armando Meléndez Rodriguez por valor de $ 5.400.000, para la elaboración de dos valla publicitarias (Fls. 9 y 10); el certificado de disponibilidad presupuestal para la orden de servicio (FI. 11); las tres cotizaciones presentadas para la elaboración de las vallas de Armando Meléndez, Jairo Giraldo y Jaime Jaramillo (FI. 13, 14 y 15); los comprobantes de entrega del anticipo al contratista Armando Meléndez, el 22 de abril de 2003 (FI. 6 a 7); la certificación de necesidad y conveniencia de la contratación; el informe del interventor de la OPS 165 de febrero 3 de 2003, en donde manifiesta que

no hubo entrega de informes de interventoría del anterior gerente Fernando Lara (FI. 62); la declaración de Yolanda Muñoz, auxiliar administrativo de la oficina jurídica, que da cuenta de la elaboración de las vallas por el contratista y de los inconvenientes presentados para su instalación, por falta de permiso de los dueños de los predios (FI. 68); y la declaración del contratista Armando Meléndez Rodriguez, en donde afirma que una vez elaboradas las vallas las llevó a la oficina del investigado y éste le manifestó que los permisos para su instalación estaban pendientes y por ello no pudo instalarlas (FI. 127). PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La conducta se consideró falta disciplinaria como quiera que viola el Acuerdo 010/97 por el cual se adopta el Estatuto de Contratación del Hospital nivel II Susana López de Valencia ESE, que en el artículo 3 establece que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación de la empresa se desarrollarán de acuerdo a los principios allí establecidos, en donde aparece el principio de responsabilidad; los que la Ley 80/93 determina; y los postulados que rigen la función administrativa (Fls. 73 y SS), en concordancia con los artículos 26 numerales 1 y 5 de la Ley 80/93; 209 de la Constitución Política y 34 numerales 1 y 2 de la Ley 734/02. De las pruebas mencionadas, se colige la real ocurrencia del hecho categorizado como falta disciplinaria y la responsabilidad del sancionado, pues con la conducta incurrió en violación de las normas antes citadas, las cuales le fueron referidas como violadas en el auto de cargos.

En efecto, el artículo 209 de la Carta Política establece el principio de planeación, el cual se desarrolla en el artículo 26 de la Ley 80/93, entre otras normas, que constituye uno de los principios rectores en materia de contratación estatal, conforme al cual, el manejo de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales, debe obligatoriamente ceñirse a la organización, racionalización y coherencia de las decisiones, con el fin de hacer uso eficiente de los recursos con que todos los nacionales contribuimos al funcionamiento del Estado; y al desempeño adecuado de las funciones asignadas a sus organismos estatales. De igual manera, tanto el Estatuto de Contratación del Hospital como el régimen de contratación pública, establecen procesos técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que debía observar el ordenador del gasto para cumplir con la aplicación de la planificación al proceso de contratación o al principio de planeación contractual 1, requerimientos todos que debió el investigado satisfacer en forma previa a la apertura del proceso de selección del contratista o la firma de la orden de prestación de servicios, pues como lo ha señalado en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado: “la contratación administrativa no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e 1 Jaime Orlando Santofimio. Delitos de celebración indebida de contratos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 147.

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interventoría orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos…” 2 Por su parte, la doctrina nacional ha sostenido que: "los presupuestos establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado. En otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado.3 "Esta obligación no se satisface simplemente con el cumplimiento formal por parte de las entidades públicas de las prescripciones legales, es decir con una elaboración a la ligera de los estudios, planos, diseños y pliegos de condiciones; puesto que la buena fe contractual impone la carga de extremar la diligencia y la actividad profesional necesaria para confeccionar un esquema contractual óptimo que reúna todas las exigencias legales, técnicas y económicas que permitan la selección objetiva del contratista y el cumplimiento del objeto contractual.4 De la misma manera, este Despacho ha sostenido que: "La Ley 80/93 en los artículos 25 numeral 12 y 26 numeral 3, obliga a las entidades estatales y a los servidores públicos encargados de la contratación pública a contar antes de la apertura del proceso de selección del contratista o de la firma del contrato según el caso, con los estudios, diseños, autorizaciones, aprobaciones y proyectos requeridos para la construcción o ejecución del objeto contractual, esto es, que la entidad debe tener no cualquier plano, diseño o estudio, como lo considera la defensa, sino los planos, diseños, estudios y aprobaciones que correspondan a la obra que

realmente va a licitar o contratar." 5 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 1 de 1995 C. P. Jesús Maria Carrillo Ballesteros Exp. 7326. 3 Ob. Cit. P. 148 4 Rodrigo Escobar Gil, Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Bogotá, Ed. Temis, 1999, Pág. 73. 5 Expediente 162-67537/02 Fallo de Primera instancia de septiembre 10 de 2004 Metro Cali S.A. y 162-67536/02. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN En este caso, la suscripción de la OPS 165 /03 sin contar con la autorización de los dueños de los predios, para instalar las vallas que se contrataron, entraña desconocimiento y violación al principio de planeación que, se repite, le imponía la obligación de contar con la debida antelación a la apertura del proceso de selección, esto es, a la obtención de las cotizaciones con las mencionadas autorizaciones, a fin de evitar situaciones como la presentada, en donde la contratación no cumplió su cometido, se hizo nugatoria, como quiera que las vallas adquiridas, no pudieron ser instaladas en los sitios de más afluencia de público en el norte y sur de la ciudad, para promocionar los servicios del hospital, sino que en últimas se ubicaron en mismo hospital, por no perder la erogación. El argumento de apelación de que los permisos que debían conceder los dueños de los predios, estaban en trámite, no desvirtúa su responsabilidad, pues los estatutos

de contratación de la empresa y de contratación estatal, son claros al señalar que en forma previa a la selección del contratista o a su suscripción debe contarse con las autorizaciones que sean necesarias. De ahí, que no pueda aceptarse su justificación de que como estaban en curso podía contratar, pues aún en el evento de que tal situación se hubiera acreditado en el proceso, se trata de dos cosas bien diferentes y la exigida por las normas sobre la materia es que debe ser autorización o permiso definitivo. Pero además, los dueños de los lotes, no accedieron a su petición, ni a la de la nueva administración, ni en esa fecha, ni con posterioridad, como se probó en el proceso. Igual ocurre en relación con la afirmación de que el requisito no era necesario para el perfeccionamiento del contrato y por tanto no era exigible, pues como se ve del pliego de cargos la falta que se cuestiona no es que el contrato no se hubiera podido perfeccionar. Respecto a la omisión en que incurrió el sancionado al no enterar de lo acontecido con ésta orden a su sucesor, como era su deber, pues conocía la situación por ser el ordenador del gasto, considera el Despacho que también la omisión se acreditó en el proceso, con el informe de interventoría de la OPS investigada, razón por la cual se impartirá confirmación a la decisión de primera instancia también en lo que a él se refiere. El Despacho comparte la calificación definitiva de la falta como GRAVE y la imputación que a título de responsabilidad con CULPA, hace la primera instancia, por cuanto celebró la orden de prestación de servicios 165/03, sin el debido cumplimiento de las exigencias legales, calificada como grave según los criterios

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para determinar la gravedad o levedad de la falta señala el artículo 43 numeral 4 del Código Único Disciplinario, esto es, la jerarquía y mando que los servidores públicos tenía en la entidad; y se imputa a título de responsabilidad con culpa, por el incumplimiento específico del deber, que estaba obligado a observar en el manejo de la contratación de la entidad. Respecto a la tasación de la sanción impuesta, el Despacho comparte la imposición de multa, en razón a que el investigado se encuentra retirado del servicio público. Sin embargo, se considera que debe ser equivalente a 20 días del sueldo que devengaban por la época de los hechos, esto es, la suma de $2.369.248,00 y no de 40 días, como se impuso. Por lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la solicitud de nulidad presentada por el recurrente, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Cauca, en la Resolución 007 de octubre 25 de 2004, mediante el cual sancionó al investigado FERNANDO LARA CASTRO, identificado con la cédula de ciudadanía 10.535.339 de Popayán, en su condición de Gerente del Hospital nivel II Susana López de Valencia, en el sentido que la sanción a imponer definitivamente es la de MULTA equivalente a 20 días del salario que devengaban por la fecha de los

hechos investigados, esto es, la suma de $2.369.248,00 y no la que allí se impuso, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR personalmente al sujeto procesal la presente decisión. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora se harán los trámites pertinentes para el cumplimiento de la presente decisión.

QUINTO: Contra la presente providencia no procede ningún recurso.

SEXTO: Cumplido lo anterior, devolver el expediente a la oficina de origen para que remita a la División de Registro, Control y Correspondencia, los formularios para el PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Procurador Delegado P.D. Moralidad Pública. 087-2074/04

LFC/IJVP