PGN - Documento 201603111027490

• Dependencia : Procuraduría Segunda Delgada para la

Contratación Estatal Radicación : 74-3533-2002

Investigado : Guillermo Ulloa Tenorio

Cargo : Gerente Industria de Licores del Valle Quejoso : De oficio Procuraduría Fecha de oficio : 10-05-02

Fecha de los hechos : diciembre de 2001 a marzo de 2002

Asunto : Irregularidad por celebración de contratos sin estudios de conveniencia Estado procesal : Dictar fallo de segundo grado.

Bogotá, D.C., 30 de agosto de 2005 Procede el despacho a proferir la decisión que en derecho corresponda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES: Con ocasión de la actuación oficiosa adelantada por este organismo de control, la Procuraduría Regional del Valle profirió auto de indagación preliminar el 24 de junio de 2003, folios 33 a 35 del tomo primero.

Surtida esa fase inicial, por auto calendado el 24 de febrero de 2004 obrante en las hojas 761 a 771 del informativo, se vinculó disciplinariamente a esta causa al gerente de la Licorera del Valle Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, por presunta irregularidad consistente en haber celebrado unos contratos de prestación de servicios sin que previamente se realizaran los estudios de conveniencia y necesidad correspondientes. Evacuados los medios demostrativos dispuestos en la etapa investigativa, el 26 de octubre de la misma anualidad se formuló cargos contra el disciplinado por el comportamiento atrás mencionado, acusación frente a la cual el investigado presentó los descargos de rigor,

visible en las hojas 73 a 97 del libro tercero. Negada la solicitud de pruebas incoadas por el inculpado mediante auto dictado el 13 de diciembre de 2004, folios 176 a 178 ídem, y descorrido el traslado para alegar a través de memorial visible en las hojas 187 a 189, la Procuraduría de conocimiento profirió la Resolución 51 calendada el 30 de junio de 2005 por la cual declaró responsable disciplinariamente a Guillermo Eduardo Ulloa y lo sancionó con el pago de una multa equivalente a 90 días de salario, fallo que fue apelado por el afectado por los motivos que da cuenta el escrito visible en las hojas 219 a 236 del tomo 3, y sobre el cual se ocupará la delegada previas estas 2

II. CONSIDERACIONES.

Previamente a adentrarnos en el análisis jurídico y probatorio del caso sometido a consideración de la oficina, es obligado analizar si los presupuestos de naturaleza procesal se cumplieron en el decurso de este proceso. En ese orden, es claro que esta Delegada en atención a la preceptiva consagrada en el reglado 25 de la Ley 262 de 2000, es la dependencia autorizada para conocer la segunda instancia de los fallos dictados por los Procuradores Regionales, lo cual indicia que el tema de la competencia no admite reparo si se tiene en cuenta que el motivo de la presente alzada fue la interposición de un recurso de apelación, contra el fallo dictado por el Procurador Regional del Valle. Por otro lado, el trámite seguido se ajustó a los lineamientos consagrados

en las normas procesales de la ley 734 de 2002, y las sustanciales previstos en la Ley 200 de 1995, ordenamiento aplicable habida cuenta que el suceso materia de reproche ocurrió en vigencia del mismo. Las fases procedimentales diseñadas para el proceso disciplinario se cumplieron a cabalidad y dentro de los términos legalmente establecidos, garantizando en cada una de ellas los principios de linaje constitucional del debido proceso y defensa. Atinente a las pruebas recaudadas, nótase que estas cumplieron las condiciones de procedibilidad legalmente exigidas, esto es, legalidad y oportunidad, mismas que dicho sea de paso se sometieron a su normal contradicción mediante la figura de la notificación, permiten que sean valoradas en esta instancia como en efecto se estimarán. Por último, respecto de la nulidad impetrada por el apoderado del investigado porque no se practicó una inspección judicial solicitada. Acerca del tema señala el despacho que tal suceso no configura irregularidad ninguna, habida cuenta que el fin perseguido con el medio demostrativo solicitado se cumplió a cabalidad dentro de este proceso, no solo porque la presente causa tuvo origen en la auscultación que funcionarias de este organismo de control efectuó en la Industria Licorera del Valle, diligencia en la que se auscultó la documentación relacionada con los contratos objeto de estudio, folios 1 a 11 del cuaderno primero. Además, porque en la fase preliminar se ofició a la Licorera del Valle para que aportara toda la documentación relativa a esos contratos, la cual reposa en las hojas 39 a 770 del informativo, sin contar con que el

investigado aportó con sus descargos los escritos sobre los cuales fincó Exp. 074-3533 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 3 su defensa, mismos que serán materia de valoración en este fallo. En este orden, garantizado como se advierte el derecho de defensa, la pretensa declaratoria de nulidad deviene improcedente. Sentado lo anterior, se detendrá la oficina en el aspecto de fondo del caso sometido a estudio, destacando que el suceso materia de reparo disciplinario aluden a la celebración de los contratos de prestación de servicios Nos. 2001-0098, 0097, 0102, 0086, 0151, 0079, 0107, 0115, 1042, 0074, 0099, 0120, 0136, 0066, 0036, 0011, 0110, 0051, 0140. 0162, 0126, 0131 y 2002-067 y 2002-0034, en el período comprendido entre enero de 2001 y marzo de 2002, negocios que no estuvieron precedidos de los estudios de necesidad y conveniencia exigido por el numeral 7 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 que consagra el principio de planeación. Con ese norte analiza el despacho las pruebas que obran en el cartulario y que aluden a la documentación previa, concomitante y posterior a cada uno de los convenios reseñados que sirvió de soporte a la acusación formulada, debido a que dentro de la misma no se encontró escrito ninguno relacionado con el escrito echado de menos. Las pruebas mencionadas se confrontarán con las explicaciones

esbozadas por Guillermo Ulloa quien afirmó que en algunos casos no se requiere del estudio plurinombrado pues su necesidad está determinada por otras actuaciones. Agregó además que para efectos de pregonar la necesidad de un contrato se debe establecer anteladamente si los contratos son de mínima o menor cuantía, sin formalidades plenas o el resultado de una licitación y, asimismo, si fueron firmados dentro del trámite de una contratación directa o licitación pública. Por otro lado, aportó al informativo unas cartas sobre las cuales fincó la acreditación del requisito reprochado, así: los contratos 2001-0098, 0097, 0102, 0086, 0151, 0107, 0115, 2002-0034, 0074, 0099, 0110, 0140, 0017, 0162, 0067, 0126 y 0131, con carta suscrita por Subgerente Comercial y de Mercadeo, contrato 0079, la convención colectiva de trabajo que ordenaba su celebración, convenio 0042, carta suscrita el 21 de febrero de 2001 por Eduardo Matíz Gómez, contrato 0136 carta firmada por Aída Marina Zapata el 21 de septiembre de 2001, contrato 0066 carta con visto bueno de la Gerencia General, 0066 Gerencia General, 0036 y 0051 carta del 15 de febrero de 2001; 001, Carta de Subgerente Comercial y de Mercadeo. Exp. 074-3533 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 4 Antes de abordar el análisis de los aspectos señalados, considera el despacho obligado ahondar sobre el significado o interpretación que

debe darse al concepto de conveniencia y/o necesidad de ejecutar un contrato. Una de las fases que forma parte del trámite contractual es la denominada de planeación, con la cual se persigue que el contratante realice todo lo necesario para que el proceso de contratación cumpla su cometido. Dentro de las actividades que deben desarrollarse en esta etapa, se encuentra indiscutiblemente la relacionada con la elaboración de estudios que permitan establecer la conveniencia del proyecto, esto es, su justificación, en procura de obtener resultados confiables sobre su viabilidad. La realización de estudios así como el análisis de conveniencia son aspectos que giran en torno al resultado final que se obtendrá con la negociación a celebrar, la cual no puede ser ajena al acatamiento de los fines de la contratación y, particularmente, a la necesidad de satisfacer los intereses y el bienestar de la comunidad. Esta exigencia, consagrada en el artículo 25 numeral 12 de la Ley 80 de 1993, se aplica en forma general para todos los contratos estatales sin distinción alguna, y el de prestación de servicio no es la excepción a tal requerimiento. Tampoco tiene incidencia para efectos de determinar o no su aplicación, la cuantía del contrato o el procedimiento seguido para contratar, pues establecido como está que la necesidad de ejecutar un trabajo está dirigida a determinar entre otras, si la entidad requiere o no de la labor objeto de negociación, la posibilidad por parte del ente de comprometer recursos y el monto de los mismos, es claro que aspectos como la cuantía y el trámite no tienen incidencia alguna, tornándose este requisito de obligatoria observancia para todos los contratos. Además, porque las condiciones a que refiere el legislador cuando habla

de con o sin formalidades plenas, atañe a los requisitos para el perfeccionamiento el contrato y de ninguna forma al camino que debe recorrer para llegar a su celebración, el que indefectiblemente tiene que observar los principios que rigen la contratación tales como el de responsabilidad, transparencia y economía que involucra la planeación mencionada. Sobre este tópico se remite el despacho al análisis efectuado por el juzgador de instancia. Ahora, lo anterior no implica que el único mecanismo para cumplir con la formalidad mencionada es la elaboración de estudios profundos y complejos, precedidos de diseños de factibilidad y de análisis financieros que presupongan un alto grado de conocimiento en finanzas y áreas Exp. 074-3533 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 5 conexas, porque puede suceder que ante la elementalidad del contrato así del objeto perseguido, un documento que reúna mínimamente requisitos de los cuales fluya de manera clara la mencionada necesidad o conveniencia de celebrar el contrato, sea suficiente para considerar satisfecho dicha exigencia. Sentado lo anterior iniciará la oficina la valoración de las pruebas recaudadas, mismas que permiten decantar desde ya que asuntos tales como la condición de gerente por parte del investigado, la existencia de los contratos y la celebración de los mismos por parte del apelante no admiten reparo, amén que no son objeto de controversia. En lo que toca con la acusación propiamente dicha, Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio orientó su defensa en el hecho de que la mayoría de los contratos objeto de reproche disciplinario cumplieron la formalidad

echada de menos, soportando su afirmación en las cartas mediante las cuales se peticionó la celebración de los contratos, escritos que serán objeto de valoración a renglón seguido por parte del despacho. En efecto, reposan en los folios 98 a 169 del cuaderno tres, los documentos referidos por el investigado en su escrito de descargos, y ciertamente se trata de los oficios o memoriales a través de los cuales, los servidores interesados y autorizados solicitaron, en unos casos al secretario general y para otros al gerente general directamente, la celebración de unos contratos. Revisado minuciosamente el texto de esos escritos, se observa que ciertamente contienen la petición de realización del pacto, manifestación que por sí sola lleva inmersa la necesidad de su realización, habida cuenta que es elevada por el funcionario encargado de la dependencia que requiere el servicio. Pero además, porque incluyen información suficiente que permite a la delegada colegir que previamente a su elaboración se hizo un estudio de la situación fáctica, financiera y jurídica, eventualidad que configura un análisis de conveniencia y necesidad. Solo un estudio precedente permitiría al solicitante determinar como en efecto lo hizo, el objeto del pacto; las obligaciones que debían adquirirse (mismas que se precisaron en cantidad y especificaciones mínimas); valor del eventual convenio, forma de pago y el término por el cual se suscribirse aquél, elementos que sin duda ninguna otorgan herramientas válidas a la entidad para adelantar con bases ciertas el trámite Exp. 074-3533 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 6 contractual respectivo, teniendo claridad sobre las condiciones que debía

exigir al contratista y de los recursos que utilizaría para tal evento. Así las cosas, y aclarado que para el despacho las citadas solicitudes reúnen requisitos mínimos que acreditan el cumplimiento del requisito reprochado en el presente asunto, se procederá a verificar cuáles contratos contaron con dicho documento, actividad que requiere de cotejar aquellos con el objeto de los contratos 2001-0098, 0097, 0102, 0086, 0151, 0079, 0107, 0115, 1042, 0074, 0099, 0120, 0136, 0066, 0036, 0011, 0110, 0051, 0140. 0162, 0126, 0131 y 2002-067 y 20020034. Para esta actividad destaca el despacho que las cartas contentivas de los estudios de necesidad y conveniencia reposan en el cuaderno 3, y los contratos en los tomos 1 y 2, a los cuales se referirá la oficina cuando cite los folios pertinentes. El contrato 2001-0098 cuyo objeto fue la vinculación publicitaria a la IX Feria Nacional de la Caña de Azúcar, celebrado 27 de junio de 2001, hojas 39 y 40 del tomo 1, se encuentra respaldado con el memorial SUBGI-197 del 26 de junio de la misma anualidad, visible en los folios 99 y 100 del libro 3. El contrato 0097 de 2001, hojas 49 a 50 del tomo 1, que también tuvo por objeto vinculación publicitaria pero para la Feria Agroindustrial y Muestra Artesanal, estuvo precedido del oficio SUBGI195 del 26 de junio de 2001 que reposa en las hojas 102 y 103 del cuaderno 3. El pacto 2001-0102 suscrito el 29 de junio de 2001 para vinculación publicitaria del concierto de Caicedonia, 71 a 73 cuaderno uno, tiene el memorial obrante en las páginas 107 y 108 del libro 3. El pacto 0086, 84 a 86 del libro uno, con el mismo objeto pero para el Festival del Mono Núñez, cuenta con los oficios 109 a 111 del tomo 3. El acuerdo 0151 del 3 de noviembre de 2001 para el Festival de Buga, 102 a 104, está respaldado con el documento obrante en las hojas 111 y 112 calendado el 18 de octubre de 2001. El contrato 0107del 12 de julio de 2001 cuyo objeto fue el aporte para la emisión y producción del programa musical Calle Luna, 158 a 160, tiene el escrito del 5 de julio visible en las hojas 114 a 116. El pacto 0115 del 26 e julio de 2001 para e patrocinio de la sección Cali es Cali y aquí Entre Nos que se emitía por Noti 5, 170 a 172, cuenta con el documento calendado el 5 de julio de 2001, 117 a 119. El 2001-0074 realizado con el municipio de Sevilla el 23 de abril de 2001 para vinculación publicitaria en las Fiestas de la Concordia, 240 y 241, está precedido del escrito adiado el 19 de abril de 2001 obrante en los folios 126 y 127. El contrato 2001-0099 celebrado el 29 de junio de 2001

Exp. 074-3533 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 7 con el Municipio de Versalles para vinculación publicitaria de la Fiestas de la Neblina, 251 y 252, cuenta está antecedido por el documento visible en las páginas 129 a 131 calendado el 28 e junio de esa anualidad. El acuerdo 2001-0120 del 2 de agosto de 2001 con el objeto de “vinculación publicitaria a las Segundas Fiestas y Reinado del Agroturismo”, 274 a 276, cuenta con el memorial del 5 de agosto de 2001, folios 132 y 133. Los contratos 2001-0136, del 1 de octubre de 2001, 289 a 293 para el suministro de personal temporal; 2001-0036 del 16 de febrero de 2001, 335 y 336 cuyo objeto fue la vinculación publicitaria en la primera válida copa Colombia triatlón 2201 y, el 2001-0011, suscrito el 25 de enero de 2001, 357 a 359 cuyo objeto fue un contrato de agencia de publicidad, están respaldados en su orden por los oficios visibles en las hojas 134, y 136 a 141 que datan del 21 de septiembre, 6 y 22 de enero de 2001 respectivamente. El negocio 2001-0110 celebrado el 12 de julio de 2001 con Representaciones Ruiz Ltda. Para vinculación publicitaria en las Fiestas patronales de San Buenaventura, 378 a 380, fue antecedido por el estudio consignado en el memorial de 11 de julio de ese año y que reposa en las páginas 142 a 144. El 2000-0051 firmado el 23 de marzo

de 2001 con la Corporación para la Recreación Popular, con el objeto de venta y publicidad de aguardiente blanco y ron Premium en las Viejotecas Carmentea y la Familioteca, 394 a 396, está respaldado con el oficio que data del 15 de marzo de 2001, 145 a 147. El pacto 2001-0140 suscrito con el establecimientos denominado 3 medios el 4 de octubre de 2001 para vinculación publicitaria en la Feria de Yumbo, 438 a 440, fue soportado en el estudio realizado en la misma fecha, hojas 150 a 152. El contrato 2001-0162 firmado el 29 de noviembre de 2001 con la Corporación Deportiva Los Azucareros, para la vinculación publicitaria en la copa profesional de baloncesto, 689 a 691, fue respaldado con el estudio contenido en el documento calendado el 28 de noviembre de 2001 que reposa en las hojas 161 a 163. Los acuerdos 2001-0126 y 2001-0131 celebrados en su orden con Inculcart y Proartes los días 17 de agosto y 12 de septiembre de 2001, con el objeto de vinculación publicitaria a las Fiestas Aniversarias de Cartago y el X Festival Internacional de Artes de Cali, 704 a 706 y 732 a 734, tuvieron como soporte los escritos visibles en los folios 164 a 169. Exp. 074-3533 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 8 El contrato 2002-067 con José Fernando Ramírez celebrado el 1 de marzo de 2002 con el objeto de “vinculación publicitaria y participación en el abierto de golf en el club Campestre…”, 459 a 461, estuvo soportado

con el memorial obrante en los folios 153 a 156. El pacto 2002-0034 del 1 de marzo de 2002 cuyo objeto fue contratar a la virreina nacional de la belleza para que fuera la imagen de la Licorera, 225 a 227, está respaldado por los oficios visibles en las páginas 123 a 125 del 6 de febrero del mismo año. El negocio 0079 del 2 de mayo de 2001, 115 a 117, tiene establecida su procedencia en el artículo 29 de la convención colectiva de trabajo, cuyo texto reposa en las hojas 175 del cuaderno tercero. El acto bilateral 20010142 firmado el 1 de marzo de 2001 con el objeto de transportar alcohol en tanques de acero inoxidable, 194 a 197, está soportado en el memorial suscrito el 28 de febrero de 2001 que obra en la página 209 del cuaderno 1. Hasta aquí todos los contratos estudiados cuentan con el documento aludido renglones arriba de estas consideraciones, al que la Delegada, atendiendo las razones en su momento expuestas le otorgó mérito suficiente para acreditar el estudio de necesidad y conveniencia exigido por el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo no ocurre lo mismo con el contrato 2001-0066, del 6 de abril de 2001, 325 y 326, para preparación de boletines de prensa, el cual carece de cualquier documento que demuestre que previo a su celebración se realizó estudio o gestión alguna tendiente a justificar su celebración. Esta omisión, a no dudarlo configura una falta disciplinaria

por omisión del deber consagrado en el artículo 40 numeral 1 de la ley 200 de 1995 vigente en esa época, consistente en aplicar la Ley. Y es que al tenor del precepto 25 citado, previamente a cualquier celebración de un contrato o antes de iniciar el trámite contractual pertinente, se debe establecer la necesidad y conveniencia del mismo a fin de evitar desgastes y detrimentos a la entidad. Respecto al servidor aquí inculpado, no hay duda que es el responsable por la omisión advertida, habida cuenta que por su calidad de director de la entidad era el encargado de la dirección y manejo de la actividad contractual del ente estatal y, en virtud de esa condición, estaba obligado previamente a suscribir el contrato mencionado a verificar que se hubiesen cumplido todas las formalidades establecidas por la Ley. Así las cosas, la comisión de la falta no admite reparo ninguno, por lo que se procede a analizar el aspecto relacionado con la calificación de Exp. 074-3533 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza 9 la falta y su forma de culpabilidad, compartiendo el despacho la estimación que de grave y a título de culpa hizo el Procurador de primer grado. Lo que definitivamente debe ser objeto de modificación atendiendo el análisis efectuado en este fallo, es la sanción impuesta por la oficina de conocimiento, pues ante el hecho cierto que la falta deprecada solo se configuró en un solo convenio y no en los 24 señalados en la primera instancia, es evidente que la pena impuesta debe ser modificada. En consecuencia, atendiendo el hecho de que no hubo reiteración de la conducta, que la falta no fue cometida con dolo, que la actividad

contratada no constituía un servicio esencial y que el actuar irregular no causó perturbación en el servicio, se sancionará con multa equivalente a 11 días de salario devengado para esa época, artículos 27 y 29 numeral 2 de la Ley 200 de 1995. El monto de la multa se tasará con base en la certificación obrante en la hoja 775 del segundo cuaderno. En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal,

III. RESUELVE: III.1. MODIFICAR el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Santiago de Cali el 30 de junio de 2005, el cual quedará así: III.2. CONFIRMAR el numeral 1 de dicho fallo mediante el cual se declaró responsable disciplinariamente a Guillermo Eduardo Ulloa Tenorio, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.976.940 de Cali, en su condición de gerente de la Industria de Licores del Valle, pero por los hechos y atendiendo las considerandos desplegados en este fallo.

III.3. REVOCAR el numeral segundo del fallo apelado por el cual se impuso multa equivalente a 90 días de salario y en su lugar SANCIONAR con multa correspondiente a 11 días de salario devengado en la época que ocurrieron los hechos, que asciende a la suma de $1’993.750,00. III.4. NOTIFICAR al interesado el contenido de esta decisión por conducto de la Oficina de origen, haciéndole saber que contra la misma no procede recurso alguno por vía gubernativa. Exp. 074-3533 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza

10 III.5. REMITIR por la Unidad Coordinadora de la Contratación Estatal, un ejemplar de esta providencia a la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. La copia de las diligencias de notificación se enviará a ésta por la dependencia de origen. III.6. EFECTUAR por conducto de la Unidad citada las anotaciones de rigor en el Sistema de Gestión Disciplinario, así como elaborar y remitir las comunicaciones a que haya lugar. III.7. DEVOLVER el informativo a la Procuraduría Regional del Valle para que de cumplimiento cabal a las decisiones aquí adoptadas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador delegado Exp. 074-3533 Fallo de segunda instancia Irina Lopesierra Mendoza