PGN - Documento 201603161655481

Dependencia: PROCURADURÍA SEGUNDA DELGADA PARA LA

CONTRATACIÓN ESTATAL

Radicación: 078-5292-06

Investigado: GUSTAVO ENRIQUE GARCIA BATE, DORYS MOLINA

PEREZ, LUIS EDUARDO ESQUIVEL ARIAS Y CLAUDIA

JANNETH ARAQUE SANCHEZ

Cargo y Entidad: GERENTE (E), SUBGERENTE OPERATIVO, GERENTE,

PROFESIONAL EN MERCADEO DE LA LOTERIA DEL

TOLIMA

Fecha Queja: 12-09-06

Fecha Hechos: 2004-2005

Asunto: APELACION DE FALLO – PROCESO VERBAL

Bogotá, D.C., 20 de mayo de 2008 Procede el Despacho a decidir el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por JANETH SOFIA TORRES SANCHEZ, como apoderada de GUSTAVIO E. GARCIA BATE, DIANA MARCELA OLAYA CELIS, como apoderada de oficio de DORYS MOLINA PEREZ, LUZ KARIME DONCEL LEYES, apoderada de LUIS EDUARDO ESQUIVEL ARIAS y CLAUDIA JANNETH ARAQUE SANCHEZ, quien actuó directamente en contra de la Resolución No. 022 proferida el pasado 10 de abril de 2008.

I. ANTECEDENTES

1. Con base en la Auditoria Gubernamental con enfoque especial, practicada en la LOTERIA DEL TOLIMA EICE, se evidenciaron algunas irregularidades de naturaleza contractual, relacionadas con la omisión en liquidar los contratos 014 de 2004; 031 de 2004 y 02 de 2004. (1-5 C.1)

2. El 16 de noviembre de 2006, (f. 43-44 C.1), se dispone la apertura de indagación preliminar.

3. El 22 de noviembre de 2007 al evaluar sobre la procedencia de abrir investigación disciplinaria, la Procuraduría Regional de Tolima, dispuso la procedencia del Procedimiento Verbal y se cita a audiencia a los investigados para que el 12 de diciembre de 2003 (sic), respondan por las conductas señaladas como presuntas faltas disciplinarias de acuerdo con los hechos establecidos en la parte motiva de la providencia. (Fs.144-152 C. 1).

4. El 12 de diciembre de 2007, se da inició al trámite y la audiencia es suspendida, dándosele continuidad en el Despacho, durante los días 29 de enero, 11

Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz de marzo y el 10 de abril de 2008 culminando el trámite con el Fallo de Primera Instancia, el cual es apelado por los disciplinados.

5. El 16 de abril de 2008, la Procuraduría Regional del Tolima, concede en efecto suspensivo los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de GUSTAVO ENRIQUE GARCIA BATE, DORYS MOLINA PEREZ, LUIS EDUARDO ESQUIVEL ARIAS y CLAUDIA JANETH ARAQUE SANCHEZ. (F. 304 c. 2)

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La providencia apelada, de manera inicial presenta un recuento de los antecedentes procesales surtidos en el expediente, posteriormente, refiere los hechos constitutivos

de la imputación para cada uno de los disciplinados, alude a los descargos y pruebas valoradas con relación a cada uno de los investigados, para entrar a considerar y concluir lo que en su criterio corresponde. El análisis del fallador de primera instancia, comienza por verificar que los hechos objeto de estudio, corresponden a la no liquidación de los contratos suscritos entre la LOTERIA DEL TOLIMA, signados con los números 002 de 8 de enero de 2004, suscrito con DANARANJO y 014 de 11 de junio de 2004 suscrito con GRPS PUBLICIDAD Y MERCADEO, conducta que es endilgada a los gerentes e interventores comprometidos en la investigación. Analiza de manera conjunta los argumentos expuestos por la defensa de los disciplinados, sintetizando los mismos así: (F. 273 c.- 2) “…  La falta de tipicidad de la conducta porque los contratos no son de tracto sucesivo.  Agregan los que desempeñaron el cargo de Gerente ya sea directamente o por el defensor de oficio que la responsabilidad de la licitación era de los interventores y aún del jurídico de la entidad.  El cumplimiento del objeto de los contratos no conllevaban a la necesidad de la liquidación.  La falta de antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad.  La falta no debe ser calificada como grave  El plazo para liquidar los contratos vence a los dos años…”. Aspectos frente a los cuales, el fallador de primera instancia, se pronunció de la siguiente manera: Con relación a la falta de tipicidad, retoma conceptos doctrinarios relacionados con

los contratos de ejecución instantánea y los de tracto sucesivo, haciendo un previo recuento del contenido del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, concluyendo que: 2 Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz “…al contrastar los objetos de los contratos con las definiciones antes expuestas encuentra el Despacho que los contratos son de tracto sucesivo ya que las obligaciones contractuales por parte del contratista no se cumplieron en un instante durante el plazo del contrato, sino que por el contrario se cumplieron dentro del plazo fijado para la ejecución del contrato.” Señalando al respecto, con base en el texto de cada uno de los contratos que las obligaciones pactadas, se debían cumplir en el tiempo y que el plazo pactado para las mismas, fuera mayor o menor, no hace procedente identificar los contratos como de ejecución instantánea por el hecho que en ellos se pactaren obligaciones, que se cumplían por medio de la realización de actividades puntuales.

En cuanto a que por el cumplimiento del objeto pactado, no se requería la liquidación de los contratos, aclara la providencia atacada que “…la ley señala la obligación de la liquidación en contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, sin distingo de que se haya cumplido el objeto contractual o no, y eso es así porque es en la liquidación en donde se verifica las obligaciones de las partes, el cumplimiento o no de estas y los requerimientos que surjan de ellas; razón por la cual se desestima que

por el cumplimiento del objeto no sea necesaria la liquidación de los contratos…” (F. 274 vto C. 2) En cuanto a la responsabilidad de liquidar los contratos, la providencia de primera instancia refiere al contendido del artículo 26.5 de la Ley 80 de 1993, reiterando que la responsabilidad y dirección de la contratación es del representante legal de la entidad, por lo cual no acogió los argumentos de la defensa relacionados con que la responsabilidad de la liquidación de los contratos era de los interventores y no de los gerentes. Con relación a las actividades del Jefe de la Oficina Jurídica y su responsabilidad por las actuaciones poscontractuales, aclara la providencia que “… revisado el manual de contratación aunque se establecen unas funciones para el jurídico a éste no se le señala la responsabilidad de la liquidación de los contratos, por lo tanto, no es de recibo esta excusa….” (F. 274 vto. C. 2) Retoma lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C948 de 2002, concluyendo que la vulneración del deber funcional, existe en la medida que ha sido asignado, se omite en su cumplimiento y no se finiquitan los contratos que adelanta la administración, señala que la omisión no solo lo fue con relación al manual de contratación, sino que también a la Ley 80 de 1993, que por ser normas de obligatorio cumplimiento, de acuerdo con los artículos 34.1 y 35.1 de la Ley 734/02, son conductas que configuran faltas disciplinarias, al tenor de los artículos 23 y 50 del CUD. Finalmente, considera que la conducta es culposa, para cada uno de los

disciplinados, porque encontró probado que hubo omisión en el cumplimiento de normas de obligatorio cumplimiento. 3 Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz De acuerdo con lo anterior, el Fallo de Primera Instancia dispuso sancionar al Dr.

GUSTAVO ENRIQUE GARCIA BATE, con suspensión en el cargo por el término de 3 meses; a la Dra. DORYS MOLINA PEREZ, con suspensión en el cargo por el término de 2 meses; al Dr. LUIS EDUARDO ESQUIVEL, con suspensión en el cargo por el término de 3 meses y a CLAUDIA JANNETH ARAQUE SANCHEZ, con suspensión en el cargo por el término de 1 mes.

III. LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS Dentro del término legal, los apoderados de los investigados, sustentaron los

recursos interpuestos, manifestando lo siguiente:

1. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA APODERADA DE GUSTAVO E. GARCIA BATE: (Fs. 277-288 C. 2) Señala la apoderada que la conducta endilgada al señor GUSTAVO GARCIA BATE, tiene como fundamento la no liquidación del contrato 02 celebrado el 8 de enero de 2004, del cual refiere el objeto, así como el contenido de la cláusula vigésima octava, la cual dispuso que el contrato debía liquidarse dentro de los treinta días siguientes a su terminación.

Refiere la apoderada a las documentales que obran a folios 240-242 del cuaderno 2,

según las cuales, era posible inferir que el citado contrato, fue adicionado tanto en su objeto como en el plazo de ejecución del mismo, para probar su dicho, la defensa aporta copia del documento con el cual se adiciona el contrato 02 de 2004, (folios 287-288 C.2.) De acuerdo con el recurso, la defensa expone que con la prueba aportada queda probado que el plazo de ejecución del contrato fue hasta el 27 de febrero de 2004 y que teniendo en cuenta que la cláusula de liquidación no fue modificada porque se mantiene en iguales condiciones a las inicialmente pactadas, considera que el plazo de liquidación finiquitaría el 8 de abril de 2004 y no el 26 de marzo de 2004, de conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en donde se indica que cuando los días no se cuenten como calendario, serán contados como hábiles. Así mismo, señala la defensa, que según consta a folio 69 del C.1, su prohijado, solo actuó como gerente encargado hasta el 23 de marzo de 2004, por lo que al momento del retiro del Dr. GARCIA, estaba pendiente un tiempo prudencial, para que se surtiera el trámite de la liquidación. Refiere la defensa que para la época de los hechos, el señor GARCIA BATE, ejercía de manera simultánea el cargo de Secretario de Hacienda en la Gobernación del Tolima, por lo que eran múltiples las funciones que ejercía y que la elaboración del 4 Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz acta de liquidación era competencia inicialmente del supervisor del contrato, sin

perjuicio de la función encargada a la Oficina Jurídica, dependencia que en su sentir era la que debía proyectar el acto administrativo de liquidación. Por lo que expone como conclusiones: a) Que el Dr. GARCIA BATE, no ejercía funciones como gerente (e) para la época en que se finiquitaron los términos del contrato. b) Que durante el tiempo en que fue encargado como gerente no recibió información alguna acerca del informe final de interventoría ni le fue proyectado el acto administrativo de liquidación para su revisión y posterior firma. c) Señala que en el fallo de primera instancia, se desconoció tal hecho, pese a que si lo menciona, según se lee a folio 13 de la providencia impugnada. d) Considera que el plazo contractual previsto para la liquidación del contrato, superó el plazo de vinculación del disciplinado GARCIA BATE, en las funciones de gerente general de la Lotería. Concluye sobre éste punto que su prohijado en momento alguno, incurrió en conducta reprochable a sus deberes, obligaciones o prohibiciones como servidor público y que no realizó acción u omisión que le pueda ser imputada como falta disciplinaria. De otra parte, señala la defensa que según lo estipula el Manual de Contratación de la entidad, al establecer las funciones y responsabilidad de los interventores, que allí se describe el concepto y procedimiento para su suscripción, señalando que previamente al acto, se deben cumplir una serie de actividades propias del interventor sin las cuales el gerente no puede suscribir el acta y que son reiteradas en el Manual de Contratación.

Aspecto que en sentir de la defensa, fue visto por el fallador de primera instancia al analizar la conducta de la señora DORYS MOLINA PEREZ como Subgerente Operativa y Comercial. Por lo cual solicita para su poderdante, el archivo de las diligencias, de conformidad con lo normado en el artículo 73 de la Ley 734/02. Acepta que es cierto que la dirección y manejo de la actividad contractual, es responsabilidad del gerente de la entidad, pero señala que los aspectos previos a la firma o suscripción del acta son responsabilidad del interventor del contrato, así como la elaboración de la misma, dado es función del interventor velar técnica, financiera y administrativamente por el objeto contratado, siendo él quien conoce de 5 Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz manera directa el objeto del contrato.

Considera que al ser el acta de liquidación del contrato, un acto de naturaleza pos contractual, efectivamente debía ser proyectado por la Oficina Jurídica de la entidad lo cual no fue aceptado por el fallador de primera instancia. Con relación a la calificación de la falta, manifiesta la defensa que la Procuraduría no hizo ningún análisis en cuanto a los requisitos del artículo 43 del CUD, para establecer la levedad o gravedad de la falta, tan solo se limitó a relacionar las pruebas en las que se funda la presunta omisión, sin ahondar en los criterios definidos en la norma, por lo que considera que la decisión carece de fundamentos claros y precisos para determinar el grado de la falta. Frente al grado de culpabilidad, alude al contenido del artículo 43 de la ley 734/02,

manifestando que la conducta del Dr. GARCIA BATE, siempre fue diligente y eficiente, pese a que para la época ejercía dos cargos, dado el grado de confianza que en él depositaron quienes lo designaron. Señala que dentro del régimen disciplinario está proscrita la responsabilidad objetiva, por lo que concluye que de los preceptos analizados, no existen razones suficientes que permitan endilgar responsabilidad alguna al Dr. GARCIA BATE.

PETICION DE NULIDAD: Señala que existe nulidad dentro de la presente actuación, desde el auto que declara la procedencia del proceso verbal, toda vez que el fundamento del mismo, no reúne los requisitos sustanciales expuestos en el inciso final del artículo 175 de la ley

734/02. Considera que está desvirtuado para el caso del Dr. GARCIA BATE, que el término de liquidación del contrato 02/04, haya vencido encontrándose en el cargo de gerente encargado de la Lotería del Tolima reiterando la omisión en la investigación de prever la adición del contrato, en donde se amplió su plazo y en consecuencia el término para la liquidación del mismo. Reitera que es errónea la aseveración del Despacho al establecer la responsabilidad del gerente encargado por la no liquidación del contrato, pues dicha condición es propia del interventor. Concluye su petición de Nulidad, afirmando que no se cumplieron los requisitos mencionados en la ley para la procedencia del procedimiento verbal, de acuerdo con el artículo 175 de la Ley 734/02. Pues no existía prueba que estableciera de manera veraz la responsabilidad del investigado, ya que no se tenía establecida claramente

la fecha en la que finiquitaba el plazo para la liquidación del contrato y, el grado de responsabilidad de los encartados no fue analizado de acuerdo con la prueba recaudada, para precisar las obligaciones de cada uno de los funcionarios, frente al 6 Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz acta de liquidación. Con lo anterior, se desconocieron los principios de legalidad, el debido proceso y de acuerdo con la causal 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, por la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, es procedente la declaración de nulidad de lo actuado desde la declaración de procedencia del proceso verbal, ya que no existían los requisitos sustánciales que conllevaran a proferir pliego de cargos en contra de GUSTAVO E. GARCIA BATE.

2. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR DIANA MARCELA OLAYA CELIS como apoderada de DORYS MOLINA PEREZ. (fs. 290-291 C.2) Solicita la apoderada que se revoque la decisión de primera instancia, argumentando para el efecto, previo relato de los antecedentes procesales que se han desarrollado en la actuación, teniendo en cuenta lo siguiente: En cuanto a la gravedad de la falta, considera que el servicio prestado no era de aquellos servicios esenciales que por su naturaleza tienen una protección especial y por lo tanto, al no haber liquidado el contrato no generó ninguna perturbación en la prestación del mismo. De otra parte, alude que la conducta reprochada no tiene relevancia ni incidencia social, así mismo, que no se ha causado ningún detrimento en la función pública, por lo que considera la defensa que hubo exceso en la

calificación de la falta al catalogarla como grave. Señala que los criterios para la graduación de la falta si bien es cierto son valederos, no son los únicos y para reforzar su argumento acude a lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C708/99, de la cual cita uno de sus apartes, en donde se indica la gravedad de la falta con relación a los bienes jurídicos afectados. Finaliza su argumentación, señalando que la conducta, en momento alguno generó una efectiva lesión al bien jurídico tutelado.

3. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR KARIME DONCEL LEYES como apoderada de LUIS EDUARDO ESQUIVEL ARIAS. (FS. 292-2293 C.2) Dentro del recurso, la defensa solicita la revocatoria de la decisión, previo relato de los antecedentes procesales, como argumentos del recurso, la apoderada manifestó que de acuerdo con el manual de funciones de la Lotería del Tolima, la función del interventor es la de liquidar los contratos y que ello tiene su razón de ser en el hecho de que el gerente de la Lotería del Tolima tiene gran cantidad de funciones por lo que se encomienda al interventor la ejecución de ésta tarea.

Señala que el contrato por el cual se le juzga, es de ejecución instantánea y que por tal motivo, en ésta clase de contratos no se exige la liquidación de los mismos. Considera que fue un error de la Regional de Tolima, suponer que el contrato era de tracto sucesivo.

4. RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR CLAUDIA JANNETH

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Proyectó: Iriana Aponte Díaz ARAQUE SANCHEZ. (FS. 294-303 c. 2) Señala el recurso, que el contrato objeto de la imputación, no era de ejecución sucesiva, sino con una única prestación, por lo era de aquellos señalados como de ejecución instantánea, y que por ello no procedía la liquidación.

Afirma que las partes tenían certeza sobre las obligaciones derivadas del contrato, por lo cual, existe la constancia de prestación de los servicios, CS-000449 del 11 de agosto de 2004. Considera que cuando fue notificada de la responsabilidad de ser supervisora del contrato, no le fue indicada la obligación de liquidarlo, obligación que de acuerdo con el manual de funciones era propia del Secretario General y Jurídico de la organización, quien entre otros, asignaba las funciones e interventorias y determinaba las actividades a ejecutar en cada contrato específico, dada su formación académica en leyes y la naturaleza del cargo. Lo cual era del conocimiento del Gerente de la Lotería del Tolima, quien establecía los requerimientos de contratación y su forma, para desarrollar el negocio misional de la organización y tomar la decisión apoyado en la Secretaria General. En cuanto a los profesionales de otras dependencias, señala que ejecutaban las interventorias, de acuerdo con la ley de contratación, el reglamento y el oficio que le fuera entregado por el Secretario General y Jurídico. Sobre la calificación de la conducta, considera que no fue apreciado debidamente su comportamiento laboral en la entidad, los antecedentes de todo orden, el estatus jerárquico, ni la función que desempeñaba en la Lotería que no era de dirección y

confianza. No fijaba políticas, no tomaba decisiones, solo era funcionaria de apoyo a la gestión de la subgerencia operativa y comercial en la parte comercial y de mercadeo del producto Lotería del Tolima. Señala que también realizó funciones de promoción de la Lotería en diferentes municipios del Tolima, a los cuales se desplazaba los fines de semana lo cual evidencia en su sentir, que su trabajo era responsable y de buena calidad. Refiere al contenido de la Cláusula 16 del Contrato 14/04 en donde se indican las funciones del interventor del contrato, que eran de verificación de la prestación de servicios expedición de las constancias de cumplimiento, lo cual hizo, según consta en la constancia expedida el 11 de agosto de 2004, previa expedición de las certificaciones de los diferentes medios publicitarios. Señala que el contrato no requería de la liquidación, pues la selección del contratista se hizo de manera directa, sin un proceso licitatorio o de invitación. Concluye que no incumplió con sus deberes porque el contrato no era de tracto 8 Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz sucesivo, por lo tanto no requería de liquidación.

Por lo expuesto, considera que la conducta endilgada tampoco puede ser a título de Culpa, ni que la gravedad de la misma, sea tal que amerite la sanción impuesta, más aún cuando al ser calificada como grave, en su dosificación, no se consideró que su actuación lo fuera bajo la convicción errada e invencible de que no estaba incurriendo en ninguna irregularidad disciplinaria. Reclama que la sanción impuesta sea revocada por el superior atendiendo el

principio de proporcionalidad en virtud del cual las autoridades administrativas que están investidas de facultad sancionatoria deben ejercerla razonadamente, de lo contrario la sanción sería injusta ya que no guarda gradualidad. Adicionalmente considera que la sanción es inaplicable al no realizar la liquidación del contrato, máxime cuando el funcionario competente en contratación, no lo estableció y en el oficio de asignación de interventoría no se le indicó. Que fue inducida por sus superiores jerárquicos a la comisión de la falta, por cuanto el secretario jurídico y general que tiene formación en derecho y especialidad en el tema, no se lo informó. Finaliza su defensa, invocando la aplicación de lo normado en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, como fundamento aplicable para exonerarle de responsabilidad.

IV. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Revisados los cargos formulados, las pruebas del proceso, el fallo y los recursos

interpuestos, el Despacho considera lo siguiente:

1. FRENTE A LA PETICIÓN DE NULIDAD INVOCADA POR LA DEFENSA DE GUSTAVO E. GARCIA BATE: El Despacho debe precisar de manera inicial que las causales de nulidad son taxativas y están consagradas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 y de conformidad con dicha norma, son causales de nulidad: “1. Falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. PARAGRAFO. Los principios que orientan la

declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el código de procedimiento penal, se aplicarán a este procedimiento.” Teniendo en cuenta lo anterior, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, donde se indica que son causales de nulidad: 9 Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz “…1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la investigación no habrá lugar por razón del factor territorial. 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3. La violación al derecho de defensa.” Así mismo, el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 establece los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación: “1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa. 2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular salvo que se trate de la falta de defensa técnica. 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 5. Solo pueden decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. Cuando la resolución de acusación se funde en una prueba

necesaria exigida como requisito sustancial para su proferimiento, no habrá lugar a declaratoria de nulidad si la prueba que no se practicó y se califica como fundamental puede ser recaudada en la etapa de juicio, en cambio procederá cuando aquella prueba fuere imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa o cuando se impartió confirmación a las resoluciones que negaban su práctica a pesar de su evidente procedencia. 6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta de las señaladas en este capítulo” Hecha la revisión de las normas aplicables al caso, es preciso entrar al análisis de las circunstancias de hecho planteadas, a fin de concluir lo que en Derecho corresponda: Solicita la defensa que se declare la Nulidad de lo actuado, desde el auto que ordenó la procedencia del procedimiento verbal en la actuación, porque para la época, no se cumplían los requisitos del inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, pues para ese momento no tenía certeza la Procuraduría Regional sobre la fecha en la cual se terminaba el contrato, ya que no se analizó el término por el cual éste fue adicionado, menos, la fecha en que se debía cumplir con la liquidación; motivo por el cual considera que existe una irregularidad sustancial que vicia lo actuado. De acuerdo con el inciso 3 del citado artículo 175 del CUD, el procedimiento verbal resulta aplicable “…En todo caso, y cualquiera que fuera el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos…”

Por lo cual, es preciso revisar el contenido del artículo 162 de la misma norma, en donde se establece que “…el funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando está objetivamente demostrada la falta y exista prueba que pueda 10 Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz comprometer la responsabilidad del investigado…” Es de anotar que de tiempo atrás la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha clarificado sobre el principio mutatis mutandis aplicable a los pliegos de cargos, en el proceso disciplinario, señalando que: “En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. (…) En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinada sanción.” 1(negrilla fuera de texto) Bajo la anterior consideración, el Despacho una vez revisado el expediente encuentra que para la fecha en la cual se declaró la procedencia del procedimiento verbal y se formularon los cargos a los disciplinados que fue el 22 de noviembre de 2007, la Regional de Tolima, tomó en consideración los medios de prueba, obrantes

en el proceso, que estimó conducentes y pertinentes frente a la conducta de cada uno de los investigados según se lee en la misma providencia; para el caso del Dr. GUSTAVO E. GARCIA BATE, señaló las siguientes:(F. 145 y vto C. 1) a) Oficio remitido por la Gerencia de la Lotería del Tolima, en el cual se indica la existencia del Contrato 02 de 8 de enero de 2004, que el mismo estaba suscrito por el Dr. GARCIA BATE, e indicando que sobre el mismo no existía acta de liquidación. b) El manual de funciones de la entidad, en donde constan las funciones del gerente aludiendo al numeral 6 del mismo, como fundamento para la imputación. c) La constancia expedida por Recursos Humanos de la Lotería, en donde consta que el Dr. GUSTAVO E. GARCIA BATE, ejerció funciones como gerente general (e) desde el 2 de enero al 23 de marzo de 2004. d) Copia del contrato 02 de 2008, el cual establecía en su cláusula vigésima octava la obligación de el contrato dentro de los 30 días siguientes a la terminación del mismo. Para el caso de la Dra. DORYS MOLINA PEREZ, se valoraron entre otras las siguientes pruebas: (f147 y vto C. 2) a) Oficio remitido por la Lotería del Tolima fechado 18 de enero de 2007, en el cual señala que ella fue designada como interventora del contrato y que no se 1 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA 1076 DE 2002. 11 Expediente No. 078-5292-06

Proyectó: Iriana Aponte Díaz encontró la liquidación del mismo. b) Constancia expedida por la Oficina de recursos humanos de la Lotería del Tolima, en la cual consta que la señora DORYS MOLINA PEREZ, ejerció el cargo como Subgerente Operativo y comercial desde el 22 de julio de 2003 hasta el 25 de junio de 2004 y que actuó como interventor del contrato mencionado. c) Manual de contratación de la entidad, en el que se establecen funciones asignadas a los interventores en los contratos que celebre la entidad.

En éste orden, atendiendo las premisas del artículo 162 del CUD, se observa que si existían elementos de prueba que objetivamente permitían establecer la existencia de una presunta falta disciplinaria, con relación al contrato 02 de 8 de enero de 2004, que vinculaba disciplinariamente a los señores GUSTAVO E. GARCIA BATE y

DORYS MOLINA PEREZ.

Con relación al contrato 014 de 2004, se observa que en el auto de formulación de cargos fueron tomados en consideración otros medios de prueba. Para el caso de LUIS EDUARDO ESQUIVEL ARIAS: (f.148 vto) a) Oficio de 18 de enero de 2007, proferido por la Lotería del Tolima, en el cual se indica la existencia del contrato 014/04 y que éste no había sido liquidado.