PGN - Documento 201603161655523

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 058-3698-2005

Disciplinado: Gonzalo Rodríguez Bohórquez Cargos: Alcalde del municipio de Nunchía – Casanare, en la época de los hechos Quejoso: Concejo Municipal de Nunchía Fecha Queja: 3 de marzo de 2004

Fecha Hechos: 12 de agosto y 30 de diciembre de 2002.

Asunto: Fallo de segunda instancia.

Bogotá D.C., 3 de agosto de 2007 Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Gonzalo Rodríguez Bohórquez, contra el fallo del 28 de junio de 2006, proferido por la Procuraduría Regional de Casanare, en el que se decidió lo siguiente: PRIMERO: SANCIONAR al señor GONZALO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, en su condición de Alcalde Municipal de Nunchía, Casanare, en la época de los hechos, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.814.084 de Nunchía, con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD DE DIEZ (10) AÑOS, por encontrarse responsable disciplinariamente del cargo formulado, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

ANTECEDENTES

1. QUEJA En sesión ordinaria del 3 de marzo de 2004, el Concejo Municipal de NunchíaCasanare manifestó a la Personera Municipal su inconformidad con la contratación realizada por el Alcalde de ese municipio, respecto de la construcción del acueducto municipal. Manifestaron que se han invertido 700 millones de pesos por parte del

municipio y 700 millones más por parte del departamento, sin que se hubieren presentado resultados satisfactorios (folios 4 a 8). La invitación que se le hizo a la Personera, para que asistiera a la sesión del Concejo, se realizó con el fin de comentarle ciertas anomalías para que se adelantara la correspondiente investigación.

2. INDAGACIÓN PRELIMINAR E INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Con ocasión de la queja, mediante auto del 5 de mayo de 2004, la Personería Municipal de Nunchía ordenó iniciar indagación preliminar con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si era constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al posible autor (folio 10). En el término de dicha indagación se realizaron un sin número de pruebas (folios 16 a 420).

De la queja y de las pruebas recaudadas en la indagación preliminar, se estableció como posible responsable de los hechos al señor Gonzalo Rodríguez Bohórquez, en su condición del alcalde del municipio de Nunchía. Razón por la cual, mediante auto del 4 de noviembre de 2004, la Personería Municipal remitió, por competencia, las presentes diligencias a la Procuraduría Regional del Casanare (folios 422 a 423). 1 Exp. 058-3698 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia Mediante Auto del 31 de marzo de 2005, la Procuraduría Regional del Casanare ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra GONZALO RODRÍGUEZ BOHORQUEZ, en su condición de alcalde del municipio de Nunchía - Casanare, por

posible irregularidad al contratar “directamente sin que mediara licitación pública tal como lo establece la Ley 80 de 1993, la construcción de la primera etapa del acueducto del municipio de Nunchía” (folios 426 a 431).

3. AUTO DE CARGOS El 26 de agosto de 2005, la Procuraduría Regional del Casanare formuló el siguiente cargo contra el señor GONZALO RODRÍGUEZ BOHORQUEZ, en su condición de alcalde del municipio de Nunchía (folios 689 a 712): Por incurrir presuntamente en la falta gravísima descrita en el artículo 48 numeral 30 de la Ley 734 de 2002, al suscribir el convenio interadministrativo No 001 de 2002 entre el Municipio de Nunchía y CITYCOOP, Administradora Pública Cooperativa el cual tiene por objeto “LA CONSTRUCCIÓN PRIMERA ETAPA DEL ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE NUNCHÍA, sin contar con los estudios previos de conveniencia, ni estudios de mercado, ni elaboración del proyecto y su correspondiente inscripción en el banco municipal de proyectos, y suscribir contrato de obra pública No. 027 de 2002, celebrado entre el municipio de Nunchía y FÉLIZ ARNULFO HERNÁNDEZ, representante legal del HS INGENIERIA Ltda., el cual tiene por objeto la construcción de la bocatoma, sobre la margen izquierda del río Tocaría, para el nuevo acueducto municipal de Nunchía, sin contar también con la respectiva autorización de la autoridad ambiental relacionada con la concesión de uso de aguas superficiales.

En relación con este cargo, La Procuraduría Regional señaló lo siguiente (folios 704

a 705 y 708): El reproche disciplinario que nos ocupa se centra en que la Administración Municipal de Nunchía, Casanare, en cabeza del señor GONZALO RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, dentro del proceso contractual que culminó con la celebración de los contratos, de obra pública No 027 celebrado entre el municipio de Nunchía y FELIX ARNULFO HERNÁNDEZ, representante legal de HS INGENIERIA Ltda., el cual tiene por objeto la construcción de la bocatoma, sobre la margen izquierda del río Tocaría, para el nuevo acueducto municipal de Nunchía y el Convenio interadministrativo No 001 de 2002 entre el Municipio de Nunchía y CITYCOOP, Administradora Pública Cooperativa el cual tiene por objeto “LA CONSTRUCCIÓN PRIMERA ETAPA DEL ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE NUNCHÍA, no cumplió con el principio de planeación establecido en la ley 80 de 1993. Con respecto al principio de planeación, que se imputa desconocido, debe tenerse que si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de la ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es inevitable y se infiere de los artículos 209, 339 y 341 de la C.P., de los numerales 6,7,11 a 14 del artículo 25, 3 del artículo 26 y 1 y 2 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en estas normas se establecen los parámetros dentro de los cuales las entidades estatales tienen su campo de acción en materia contractual, la ley les exige

a las entidades públicas que cuando se aboquen en un proceso contractual, previamente deben establecer de manera clara y concisa las necesidades que se van a satisfacer con la ejecución del contrato. La ley contractual para el adecuado ejercicio del principio de planeación establece parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, por lo que el principio de planeación “debe constituir, si se cumple de manera integral con sus postulados, la base sustancial de cualquiera de los procedimientos de escogencia de contratistas establecidos en la Ley colombiana, excepto, por obvias razones, en el 2 Exp. 058-3698 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia caso de la urgencia manifiesta. En este sentido, la elaboración de los pliegos, términos de referencia, convocatorias y demás figuras similares que se utilicen para establecer las reglas y condiciones de cualquier proceso de contratistas por las entidades públicas debe estar precedida irremediablemente del cumplimiento de las exigencias de éste principio” (Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en su obra Tratado de derecho Administrativo tomo IV, Contratación Indebida). En el mismo sentido se ha manifestado la corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, en sentencia del 10 de julio de 2001, al señalar: “De ahí que en el artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993 se establezca con la suficiente antelación a la apertura del procedimiento de selección y a la firma del contrato, según el caso, se elaboren los estudios y diseños y proyectos requeridos, para que la administración en tiempo oportuno conozca cada unos de los aspectos del objeto de la contratación (…)

La importancia del cumplimiento adecuado del principio de planeación se traduce en hechos tales como que con la debida antelación a la apertura de procedimiento de selección o de la firma del contrato, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, al igual que sujetar la escogencia del contratista a unos términos de referencia que recojan este proceso de planeación. La anterior omisión no solamente genera incertidumbre sobre las características de las obras, servicios o suministros contratados, sino también, sobre el real costo de las mismas, toda vez que se carece de bases ciertas para calcular su valor (…) (…) La falta imputada se ejecutó cuando el disciplinado presuntamente llevó a cabo procesos contractuales de manera directa, violando al parecer el principio de planeación que rige la contratación estatal, sin contar con estudios previos de conveniencia oportunidad, diseños, sin proyecto que respaldara dicho contrato. Finalmente se señaló que, con la conducta objeto del cargo, el disciplinado posiblemente vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política; los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y lo previsto en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. La falta se calificó provisionalmente como gravísima, cometida a título de dolo.

4. DESCARGOS El 13 de septiembre de 2005, el abogado del disciplinado presentó escrito de descargos en el cual señaló que los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad. Argumentó que tanto el artículo 4 de la Ley 200 de 1995, como de Ley 734 de 2002 establecen el principio de legalidad, en virtud del cual, los sujetos de la

acción disciplinaria sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización (folios 716 a 721). Manifestó que no obstante que el reproche disciplinario se concretó en un solo cargo, él los subdividió en dos, para una mayor comprensión del escrito de descargos, así: Primer Cargo: Suscribió el convenio interadministrativo No. 001 de 2002 entre el municipio de Nunchía y CITYCOOP para “LA CONSTRUCCIÓN PRIMERA ETAPA DEL ACUEDUCTO DEL MUNICIPIO DE NUNCHÍA”, sin contar con los estudios previos de 3 Exp. 058-3698 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia conveniencia, ni estudios de mercado, ni elaboración del proyecto y su correspondiente inscripción en el Banco Municipal de Proyectos. Respecto del mismo, argumentó lo siguiente: El decreto reglamentario 2170 de 2002 entró en vigor el 1° de Enero de 2003. Los numerales 7 y 12 del Art. 25 de la ley 80 de 1993 sólo fueron reglamentados mediante el Art. 8° del decreto reglamentario 2170 de 2002. Lo anterior nos impulsa a concluir que era eminentemente necesario reglamentar los numerales 7 y 12 del Art. 25 de la ley de contratación pública como quiera que el legislador del año 1993 había dejado estas disposiciones para ser reglamentadas por el Gobierno (…) Por lo anterior, el representante legal del municipio de Nunchía para el año 2002 actuó con apego a la norma vigente (…) igual que el procedimiento adecuado a los decretos

855 de 1994 en sus artículos 1° al 4° (…) (…) Acierta su despacho al manifestar “que el legislador no tipifica la planeación de manera directa”. Esta es la razón por lo que el legislador tuvo que expedir el decreto reglamentario 2170 de 2002 que empezó a regir a partir del 1° de Enero de 2003. Pero al sujeto disciplinable no se le puede endilgar la falta de desarrollo legal por parte del Gobierno. Esta omisión hace que la conducta no sea antijurídica pues no afectó el deber funcional (no está probado) y de estarlo, habría la justificante por falta de desarrollo legal, el que sólo entró en vigor, a partir del año 2003 (…) Sin embargo, se anexan las pruebas documentales que dan fe de que sí hubo estudios previos y términos de referencia y estudios de mercado. No es una prueba suficiente ni ha de tener valor tarifario alguno, el solo hecho que un servidor público de la actual administración municipal de Nunchía, certifique que no se encontró en los archivos documentos o antecedentes precontractuales. También es posible que al practicarse alguna inspección ocular se llegue al mismo resultado. Es ESTADO NOTORIO la falta de un adecuado archivo en estos Municipios que carecen de recursos para su funcionamiento. El Estado ha fallado en impartir capacitación y en la falta de implementación del sistema de archivo en las entidades territoriales. Una cosa es que no se encuentren tales documentos en el archivo y otra cosa es que no se hayan agotado los procedimientos. Luego, una constancia en estos términos no es prueba que comprometa la responsabilidad del aquí implicado, máxime cuando a

través de otros medios hemos podido aportar prueba de que efectivamente los procedimientos se cumplieron. (…) Segundo Cargo: Suscribir el contrato No. 027 de 2002, celebrado entre el municipio de Nunchía y HS INGENIERIA LTDA., representada legalmente por Félix Arnulfo Hernández, sin contar también con la respectiva autorización de la autoridad ambiental relacionada con la concesión de uso de aguas superficiales. Respecto de este cargo, argumentó lo siguiente: Su despacho hace un reproche administrativo dentro de la celebración del contrato No. 027 de 2002, El cargo se reduce a que el representante legal del municipio de Nunchía suscribió el contrato “sin contar también con la respectiva autorización de la autoridad ambiental relacionada con al concesión de uso de aguas superficiales”. Si acudimos al Art. 25 en sus numerales 7 y 12 el legislador no hace relación a la concesión de uso de aguas superficiales. Una cosa es una autorización y otra cosa es una concesión. Los términos de la norma hacen alusión a la conveniencia o inconveniencia, autorizaciones 4 Exp. 058-3698 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia y aprobaciones. El decreto ley 2150 de 1995 en su Art. 31 inciso 2° difiere al gobierno la reglamentación de licencias, permisos y demás asuntos ambientales, de igual manera lo difiere el parágrafo del Art. 133 ibidem. Ha sido copiosa la reglamentación del Ministerio del medio Ambiente en cuanto a esta materia y ha sido derogado año

tras año estos procedimientos hasta el punto que el decreto 1180 de 1993 fue derogado por el 1220 de 2005; que trataban sobre licencias no de concesiones. De todas maneras la norma de 2005 derogó el trámite de las solicitudes. Porque la urgencia para atender por parte del Estado las necesidades básicas primarias para la población como es el servicio de agua potable, tomada de predios de propiedad del estado, bienes fiscales o bienes de uso público, no admite trámites innecesarios. Lo anterior nos inclina a concluir forzosamente que no existe lesión alguna de los numerales 25.7 , 12 (…) de la ley 80 de 1993. La licencia ambiental de que habla el numeral 30 del Art. 48 de la ley 734 de 2002 (…), no se requiere para este tipo de obras. A efectos podemos observar el decreto 1180 de 1993 y su derogatorio el 1220 de 2005. Circunstancia que puede ser probada oficiando a Corporinoquia sobre la certeza de este tipo de licencias para este tipo de obras. De otra parte en el Art. 25 de la ley 80 de 1993 no contempla este tipo de exigencias previas. El decreto reglamentario 2170 de 2002 entró en vigor el 1° de Enero de 2003. Los numerales 7 y 12 del Art. 25 de la ley 80 de 1993 sólo fueron reglamentados mediante al Art. 8° del decreto reglamentario 2170 de 2002. Por último, aportó unas pruebas documentales y solicitó la práctica de otra consistente en “oficiar a CORPORINOQUIA sobre el historial normativo y la norma

actualmente vigente sobre licencias y concesiones que requieren las entidades estatales territoriales del Estado para la utilización de aguas superficiales o licencias ambientales, en predios de uso publico o de propiedad del Estado”.

5. AUTO QUE DECRETA PRUEBAS DE DESCARGOS Mediante auto del 30 de septiembre de 2005, la Procuraduría Regional del Casanare decretó la práctica de la prueba solicitada por el apoderado del disciplinado en el escrito de descargos y, adicionalmente, ordenó de oficio la práctica de otras pruebas

(folios 773 a 776).

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 10 de febrero de 2006, el apoderado del disciplinado presentó alegatos de conclusión. En ellos reiteró que no existe merito para reprochar la conducta administrativa su representado, y señaló lo siguiente (folios 834 a 835): En cuanto a la primera parte del cargo formulado en el auto del 26 de Agosto de 2005, vale la pena reiterar la prevalencia del principio de legalidad y presunción establecida en el artículo noveno de la ley 734 de 2002.

Existe ausencia de antijuridicidad material por dos razones: 1. los términos de referencia y estudios previos de oportunidad, conveniencia y mercado fueron reglamentados a partir del artículo 2 y 8 del decreto reglamentario 2170 de 2002. 2. Tanto el convenio 001 y el contrato 027, fueron perfeccionados en el 2002 y el decreto 2170 entró a regir a partir del primero de Enero del 2003. (…)

5 Exp. 058-3698 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia (…) En las pruebas aportadas en la oportunidad de descargos se anexaron los estudios y diseños, igual que la copia del estudio previo y términos de referencia, por lo anterior, es forzoso concluir que la primera parte del cargo queda sin vocación de prosperidad (…). Tampoco es prueba suficiente en contra de mi defendido el sólo hecho que un servidor público certifique hoy en día (5 años después) que no se encontraron en los archivos los antecedentes administrativos de los contratos; como quiera que su extravío es posible imputarlo a un tercero o a una causa extraña. En cuanto a la autorización de la autoridad ambiental relacionada con la concesión de uso de aguas superficiales que contempla el cargo imputado, es ambigua, en cuanto a la conducta investigada, por cuanto no se precisa si estamos ante la figura de la concesión o ante una simple licencia. De todas maneras, el decreto 1220 del 2005 no exige licencia para este tipo de uso de aguas y en este caso no se trata de una concesión como equivocadamente se utilizó el término en el cargo formulado. Por último, y en merito de lo expuesto, solicitó al despacho absolver de cualquier sanción disciplinaria a su defendido ordenando el archivo del expediente.

7. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de junio de 2006, la Procuraduría Regional del Casanare profirió fallo de primera instancia. Sancionó al señor Gonzalo Rodríguez Bohórquez, alcalde del municipio de Nunchía, con destitución e inhabilidad de diez (10) años (folios 836 a

852). El a-quo explicó que de las pruebas recaudadas se tiene que el señor Rodríguez Bohórquez, en su condición de alcalde del municipio de Nunchía, es responsable de la vulneración de las normas citadas como violadas. Sostuvo, en relación con el primer cargo, lo siguiente: Que dicho proceso contractual, no contaba con los estudios previos de prefactibilidad de conveniencia y oportunidad, toda vez que el mencionado proyecto no se encontraba inscrito en el banco municipal de proyectos, tal como aparece probado en las múltiples certificaciones expedidas por la Secretaría de Planeación y Obras Públicas. El principio de planeación es el principio que soportó el cargo imputado al investigado, toda vez que se señaló como violado el artículo 48 No. 30 de la Ley 734 de 2002, y el artículo 25 de la ley 80 de 1993, como fue señalado en su oportunidad, el principio de planeación no está señalado de manera directa en al ley 80 de 1993; pero este se infiere de los artículos 209, 339 y 341 de la C.P., de los numerales 6, 7, 11 a 14 del artículo 25, 3 del artículo 26, 1y 2 del artículo 30 de la ley 80 de 21993; por lo tanto no es necesario que se haya tipificado como tal el principio de planeación, toda vez que dentro de la normatividad constitucional y legal se encuentra plenamente establecido como principio rector de las actuaciones administrativas. En esta perspectiva, la planeación, y su consecuente obligatoriedad, constituyen sin lugar a dudas un preciso marco jurídico que puede catalogarse como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos establecidos por el legislador

tendientes a la racionalización, organización y coherencia de las decisiones contractuales hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser desconocidos por los operadores del derecho contractual del Estado, en otras palabras, la planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del Estado. La primera exigencia que el legislador establece en virtud del principio de planeación es la elaboración de los estudios técnicos previos. De acuerdo con lo señalado en el artículo 25 No 12 de la ley 80 de 1993, para todo proceso de escogencia de contratista por parte del estado, incluyendo tanto la licitación como contratación directa, con la debida antelación al proceso de selección deben elaborarse los estudios y diseños previos, con la finalidad de definir y establecer claramente el objeto a contratar. 6 Exp. 058-3698 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia De acuerdo con lo anterior, al investigado se le reprocha el haber iniciado la contratación de la construcción del acueducto municipal sin contar con los estudios previos, afirmación que encuentra su sustento probatorio en las certificaciones emanadas de la secretaría de Obras Públicas y Planeación del Municipio de Nunchía, certificaciones tales como las que aparecen a fls 792 y 793. Por lo anterior, no es de recibo lo dicho por el apoderado del investigado en su escrito de descargo, al intentar convencer al despacho de que sólo hasta la expedición del decreto 2170 de 2002, fue consagrado legalmente el principio de planeación en la contratación estatal, afirmación que pretende desconocer toda la normatividad constitucional y legal ya señalada. El apoderado del investigado entre otros argumentos, pretende desvirtuar las

certificaciones expedidas por la secretaria de Obras Públicas y Planeación del Municipio de Nunchía, en las que reiteradamente se señala que no aparecen memorias y estudios previos, diseños, certificaciones del 3 de mayo de 2005, donde los señores LUIS RAUL BOLIVAR y FREDY ALBERTO ROA GRANADOS, Coordinador del Banco de Proyectos y Secretario de Planeación y Obras Públicas, respectivamente, certifican que revisados los archivos de esa dependencia no se encontraron proyectos relacionados con la construcción del Acueducto Municipal del área urbana del municipio durante los años 2000 a 2003 y del 16 de mayo de 2005, donde el arquitecto FREDY ALBEIRO ROA GRANADOS, Secretario de Planeación y Obras del municipio de Nunchía, señala “no se encuentra en esta dependencia memorias de cálculo que certifiquen que existió un estudio previo para determinar el sitio más apropiado para la ubicación de la bocatoma del nuevo acueducto del municipio de Nunchía. En esta dependencia reposan únicamente los planos de dicho proyecto elaborados por HS ingeniería Ltda., con fecha octubre de 2002, donde se señala la ubicación de la bocatoma en el punto 853 cota 444.29.” y la aportada en visita especial practicada el 21 de noviembre de 2005 a fls 789 y 790. El apoderado cuestiona la veracidad de estas certificaciones y atribuye esto a que es un hecho notorio que en los municipios no se lleva adecuadamente un archivo de los documentos públicos, esta excusa no es de recibo para el despacho toda vez que las certificaciones fueron expedidas por la autoridad competente, además se trata de

hechos recientes no de hechos que datan de mucho tiempo por lo que es poco probable que dichos documentos no existieran, con respecto a esta inconformidad planteada por el señor defensor, debe advertirse que no es dable probar la falsedad material de documento público por fuera del incidente de tacha. (…) (…) (…) al no haber objeción probatoria de las certificaciones, esto es no haber sido tachadas de falsas en su momento procesal oportuno, éstas son plena prueba que conllevan a la certeza de la violación del principio de planeación (..), al omitir contar con los estudios previos necesarios para adelantar la contratación de la construcción del acueducto y de la bocatoma, (…) En relación con el segundo cargo, el argumento expuesto por el a-quo fue el siguiente: Es mandato legal que antes de la iniciación de cualquier procedimiento de escogencia de contratistas, la administración debe haber obtenido las licencias, permisos y autorizaciones que se requieran para el desarrollo del proyecto, por lo que sería absurdo pensar en el trámite ante la autoridad ambiental pueda ser un permiso posterior o un trámite concomitante con la actividad contractual. La norma es clara es un procedimiento previo. En el caso que nos ocupa se tiene probado que la Administración Municipal de Nunchía, en cabeza del señor GONZALO RODRÍGUEZ BOHÓRQUZ, suscribió contrato de obra pública No 027 con FÉLIX ARNULFO HERNÁNDEZ, representante 7 Exp. 058-3698 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia legal de HS INGENIERÍA Ltda., el cual tiene por objeto la construcción de la bocatoma,

sobre la margen izquierda del río Tocaría, para el nuevo acueducto municipal de Nunchía. Sin contar con la respectiva autorización de concesión de aguas superficiales, desconociendo las normas ambientales que rigen la materia. Se tiene que el mencionado contrato fue suscrito por las partes el 30 de diciembre de 2002. y tal como lo señala el escrito del 27 de enero de 2006, suscrito por el Ingeniero OMAR SIERRA MEDINA, Director de Control y calidad Ambiental de Corporinoquia, quien en este caso es la autoridad ambiental facultada para otorgar dicho permiso, “La concesión de aguas se debe solicitar antes de construir el proyecto, para poder evaluar los diseños que se van a emplear y emitir el respectivo concepto técnico aprobando, modificando o negando los estudios y diseños presentados para la construcción del acueducto.” Aparece copia del expediente donde consta el tramite dado por CORPORINOQUIA a la solicitud presentada por el investigado, en el mencionado expediente donde consta, que mediante escrito del 23 de mayo de 2003, el señor RODRÍGUEZ BOHÓRQUEZ, Alcalde Municipal de Nunchía, presenta formulario diligenciado para la solicitud de concesión de aguas superficiales (fls 809). Lo anteriormente señalado constituye una plena prueba de que el investigado suscribió contrato de obra pública con FELIX ARNULFO HERNÁNDEZ, representante legal de HS INGENIERÍA Ltda.., el cual tiene por objeto la construcción de la bocatoma, sobre la margen izquierda del río Tocaría, sin contar con la respectiva autorización de concesión de aguas superficiales otorgada por la autoridad ambiental; permiso que fue

otorgado el 30 de marzo de 2003. Incumpliendo con lo ordenado por el artículo 25 No 12 de la Ley 80 de 1993. Por último, el Procurador Regional calificó la falta como gravísima, cometida a título de dolo.

8. RECURSO DE APELACIÓN El 10 de julio de 2006, el abogado defensor de Gonzalo Rodríguez Bohórquez interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia, con el fin de que se revoque en todas sus partes la decisión y se exonere al disciplinado de los cargos formulados y se disponga el archivo del expediente (folios 855 a 864).

En cuanto al primer cargo, manifiesta el apoderado que, no puede ser igual la tarifa probatoria de una certificación que diga que nunca se realizaron los estudios previos, a la que diga que no se encontraron todos los documentos previos. Tal es el caso de la certificación que obra a folio 479, en la cual el Coordinador del Banco de Proyectos del municipio de Nunchía y el Secretario de Planeación y Obras Públicas manifiestan que “revisados los archivos de esa dependencia no se encontraron proyectos relacionados con la construcción del acueducto municipal del área urbana del municipio durante los años 2000 a 2003” y de la certificación que obra a folio 885, en la cual el mismo Secretario de Planeación y Obras Públicas del municipio de Nunchía señala que “no se encuentra en esta dependencia memorias de cálculo que certifiquen que existió estudio previo para determinar el sitio más apropiado para la ubicación de la bocatoma del nuevo acueducto (…)”

Al respecto, expone que, el artículo 142 del Código Disciplinario establece que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta. Las anteriores certificaciones no están diciendo que no se realizaron los estudios previos para la mencionada contratación, 8 Exp. 058-3698 Maria Cecilia Lafaurie M. Fallo de Segunda Instancia lo que dicen es que no los encontraron. En consecuencia, el fallador de primera instancia no puede con dichos documentos llegar a la certeza de que los procedimientos administrativos previos no se realizaron, lo que sucede es que los funcionarios que certifican no los encontraron. Por último, agrega que con base en lo expuesto, lo mínimo que se le puede aplicar a su defendido es el beneficio de la duda, por imperio del artículo 9 del Código Disciplinario. En relación con el segundo cargo, señala que la Procuraduría, en su providencia, no le indica al disciplinado qué norma le exige “la previa obtención de la concesión de aguas” para construir la bocatoma sobre la margen izquierda del río tocaría, y que, en ese sentido, la Procuraduría estaría violando el principio de legalidad ya que el requisito del que adolece el procedimiento precontractual debe estar contenido en una norma. Igualmente señala que, el órgano de control no precisa si se requiere de licencia ambiental o de concesión de aguas, figuras que son totalmente diferentes y la concesión de aguas no la contempla el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Con fundamento en lo anterior, afirma que la sanción impuesta no puede mantenerse, toda vez que la decisión impugnada se funda en normas evidentemente inaplicables. De otra parte, señaló que se apreciaron y valoraron pruebas que nada tenían que ver con los contratos que originaron la presente acción disciplinaria. Tal es el caso de la certificación expedida por Corporinoquia (folio 689), en la cual se señala que “el municipio de Nunchía inició el trámite de concesión de aguas superficiales del río Tocaría, para el acueducto municipal, ante la Corporación el 23 de mayo de 2003“. Según el apoderado del disciplinado, el trámite iniciado de que habla la anterior certificación no fue para las bocatomas, ni para el convenio interadministrativo 001 de