PGN - Documento 201604160719575

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación: 078-4262-2004

Disciplinados: Lubin Serrano Tello Cargo y entidad: Concejal del Municipio de Ibagué Quejoso: Jaime Parra Cubides Fecha queja: 18 de marzo de 2004

Fecha hechos: 2 de enero de 2004

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

Bogotá DC, 04 NOV. 2005 Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia funcional atribuida por el artículo 25 numeral 4 del Decreto Ley 262 de 2000 y el artículo 19 de la Resolución No 017 de 4 de marzo de 2000 de la Procuraduría General de la Nación, y en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado LUBIN SERRANO TELLO contra la Resolución calendada 18 de julio de 2005, mediante la cual, la Procuraduría Regional del Tolima profirió fallo de primera instancia y le impuso sanción consistente en destitución del cargo e inhabilidad general por el término de doce años, dentro del expediente radicado bajo número 0078-4262-2004.

IDENTIDAD DEL DISCIPLINADO: Fue legalmente vinculado al proceso el Señor LUBIN SERRANO TELLO, identificado con la cédula de ciudadanía No.14.226.896 de Ibagué, elegido como Concejal del municipio de Ibagué para el período 2004 -2007 y, Jefe de la División de Servicios de la

Caja de Compensación Familiar de COMFENALCO del Tolima

SÍNTESIS DE LOS HECHOS LUBIN SERRANO TELLO, quien se desempeñaba como Jefe de la División de Servicios Sociales de COMFENALCO Tolima, se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Ibagué por el movimiento político Equipo Colombia y, a pesar del impedimento derivado del hecho de estar vinculado a una Entidad del Estado, el 2 de enero de 2004 se posesionó como Concejal, vulnerando los artículos 45 y 55 de la Ley 136 de 1994 adicionada por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. ACTUACIÓN PROCESAL Y SÍNTESIS PROBATORIA: El 18 de marzo de 2004 la Procuraduría Regional del Tolima recibió la queja de JAIME PARRA CUBIDES (fl. 1). El 6 de febrero de 2004 el mismo JAIME PARRA CUBIDES, presentó ante el Tribunal Administrativo del Tolima acción pública de pérdida de investidura (fl. 6). Aportó el quejoso una constancia de la Unidad de Gestión Humana de COMFENALCO en el sentido de que LUBIN SERRATO TELLO para el 3 de febrero de 2004 se desempeñaba como Jefe de la División Servicios de esa entidad (fl. 14) y constancia del Secretario del Concejo Municipal de Ibagué en el sentido de que el disciplinado fue elegido Concejal para el período 2004 -2007 y para el 6 de febrero de 2004 asistía a las sesiones ordinarias. (fl. 15). También aportó fotocopia del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 (fl. 16) y del artículo 41 de la Ley 617 de 2000 (fl. 18).

El 5 de mayo de 2004 la Procuraduría Regional del Tolima inició indagación preliminar (fl. 21). A folio 2 7 aparece copia del Acta 001 correspondiente a la sesión plenaria de 2 de enero de 2004 del Concejo Municipal de Ibagué. El 8 de junio de 2003 la Procuraduría Regional del Tolima practicó visita especial al expediente por pérdida de investidura que adelantaba el Tribunal Administrativo del Tolima contra LUBIN SERRATO TELLO (fl. 36) y allegó copia de la demanda (fl. 40); del manual de funciones de COMFENALCO Tolima (f. 105); certificación del Concejo Municipal de Ibagué sobre las sesiones plenarias a las que asistió el Concejal LUBIN SERRATO TELLO en enero y febrero de 2004 (fl. 110); copia del concepto del Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo del Tolima (fl. 112); copia de la Resolución 270 de 28 de febrero de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud (fl. 122); respuesta del representante legal de COMFENALCO Tolima al Tribunal Administrativo (fl. 124); copia de la providencia de 18 de mayo de 2004 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima por la cual decretó la pérdida de investidura de LUBIN SERRATO TELLO; copia del contrato de trabajo a término indefinido suscrito el 13 de septiembre de 1977 entre COMFENALCO y el disciplinado (fls. 133-37); las funciones y requerimientos del cargo de Jefe de la División Servicios Sociales de COMFENALCO (fl. 141); copia del fallo de la Sección Primera del Consejo

de Estado de 26 de noviembre de 2004 (fl. 157), por el cual confirmó la sentencia apelada; copia de la Resolución 033 de 8 de febrero de 2005 por la cual la Alcaldía Municipal de Ibagué adoptó el fallo de 18 de mayo de 2004; copia de los Estatutos de COMFENALCO; constancia de la Unidad de Gestión Humana de COMFENALCO Tolima sobre la vinculación laboral y cargo ocupado por LUBIN SERRATO TELLO como Jefe de la División de Servicios en calidad de encargado y copia de los procesos disciplinarios adelantados en su contra (fls. 203 a 229). El 12 de julio de 2005 se adelantó ante la Procuraduría Regional del Tolima diligencia de audiencia dentro del proceso verbal (fls. 231 y 298), El 12 de junio de 2005 LUBIN SERRATO TELLO presentó los correspondientes descargos (fls. 232 a 251); anexó copia de un fallo del Consejo de Estado por pérdida de investidura (fl. 252), copia de la Resolución 209 de 22 de junio de 2005 de la Superintendencia de Subsidio Familiar (fl. 277) por la cual confirmó la decisión contenida en la Resolución 078 de 16 de marzo de 2005 por la cual se impuso multa a SERRATO TELLO, copia del auto de 21 de mayo de 2004 por la cual el Director Administrativo de COMFENALCO decidió no reponer la decisión de 12 de mayo de 2004 (fl. 288). El 18 de julio de 2005 la Procuraduría Regional del Tolima profirió fallo de primera

instancia y sancionó a LUBIN SERRATO TELLO con destitución del cargo e inhabilidad por el término de doce años (fl. 299). CARGOS Se le señala a LUBIN SERRATO TELLO, en acta de audiencia pública folio 231, en su condición de Concejal del Municipio de Ibagué-haber presentado su nombre como candidato al Concejo Municipal de la citada ciudad, para las elecciones del 26 de octubre de 2003, quien salió electo y se posesionó el 2 de enero de 2004, y a la vez desempeñando el cargo de Jefe de División de Servicios de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO COMFENALCO-Tolima-encontrándose incurso en inhabilidad e incompatibilidad de los Concejales, de conformidad con la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, artículo 41 numeral 5 .

DESCARGOS: En diligencia de audiencia celebrada dentro del proceso verbal, el disciplinado LUBIN SERRATO TELLO sostuvo que se limitó a ejercer su derecho como ciudadano de elegir y ser elegido, que consideró que no incurría en inhabilidad o incompatibilidad al presentar su nombre como concejal del municipio de Ibagué con fundamento en las leyes 617 y 789, donde se impide aspirar a cargos públicos a empleados que estén dentro de la seguridad social que ocupen cargos de director o subdirector, no un empleado de tercer renglón, que su ánimo fue el de servir a la comunidad. Su apoderado solicitó aplicar el principio non bis in ídem porque el disciplinado ya había sido investigado y juzgado por el Tribunal Administrativo de Ibagué en el proceso por

pérdida de la investidura y en el proceso disciplinario que adelantó COMFENALCO donde se le impuso sanción, así como el proceso adelantado por la Superintendencia de Subsidio Familiar donde también se le sancionó.

DECISIÓN DE INSTANCIA: En la providencia calendada 18 de julio de 2005 la Procuraduría Regional del Tolima profirió fallo de instancia y decidió sancionar a LUBIN SERRATO TELLO con destitución del cargo e inhabilidad por doce años. Consideró que el disciplinado se encuentra dentro de las preceptivas del artículo 41 numeral 5 de la Ley 617 de 2000, que consagra como incompatibilidad de los concejales ser empleados de empresas de seguridad social en el respectivo municipio, sin discriminación alguna, pues se encontraba cobijado por dicha incompatibilidad, lo que lo hace responsable disciplinariamente a partir de su posesión hasta su tardía renuncia. Que no se vulneró el principio non bis in ídem, ya que el artículo 2 de la Ley 734 de 2002 establece la autonomía e independencia de la acción disciplinaria respecto a cualquiera otra que surja de la comisión de la falta y que no se viola dicho principio por haberse adelantado un proceso por pérdida de investidura ante el Tribunal Administrativo del Tolima donde ni siquiera se aplican las inhabilidades; que la decisión de la Superintendencia de Servicio Familiar es meramente de supervisión y la decisión interna de COMFENALCO no tiene nada que ver con la atribución constitucional ya que se trata de una entidad privada que no tiene relación con la incompatibilidad como concejal. Que no es

aplicable la causal de exclusión de responsabilidad aducida por el disciplinado en el sentido de haber actuado con la convicción errada e invencible de no estar vulnerando la normatividad disciplinaria, pues no era invencible, tuvo oportunidad de actualizar sus conocimientos, analizar y ponderar su actuación; que el disciplinado incurrió en violación flagrante de la ley, calificando la falta como gravísima en la modalidad dolosa, artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN En escrito de 21 de julio de 2005 el sancionado LUBIN SERRANO TELLO interpuso el recurso de apelación contra la decisión de instancia y solicita a este Despacho que se revoque. Insiste en que concurre la causal de exclusión de responsabilidad consistente en haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, agregando que jamás actuó con dolo o culpa. Que en Colombia es costumbre reiterada que los empleados públicos que no ejercen funciones de dirección en las cajas de Compensación Familiar pueden acceder a cargos en las corporaciones públicas de elección popular, a tal punto que en el periodo anterior, el disciplinado ejerció el cargo de concejal del municipio de Ibagué sin que se le hubiera iniciado ninguna acción. Que estaba convencido de que las Cajas de Compensación Familiar no cumplían funciones de seguridad social y que no estaba incurriendo en falta disciplinaria al asumir las funciones de concejal, ni estaba incurriendo en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Que estuvo vinculado a COMFENALCO

mediante un contrato de trabajo a término fijo y que jamás tuvo la condición de servidor público sino de trabajador de esa entidad. Que no había claridad en cuanto a qué empleados de tercer nivel que trabajaran en cajas de Compensación Familiar en cargos diferentes a los de dirección pertenecían al sector privado y podían ser elegidos en corporaciones públicas. Que en el concepto del Ministerio Público dentro del proceso adelantado por el Tribunal Administrativo del Tolima concluyó que las cajas de compensación no son empresas, sino personas jurídicas de derecho privado o corporaciones sin ánimo de lucro organizadas como corporaciones, entes jurídicos en la forma prevista por el artículo 633 del Código Civil, con recursos o participación de entidades públicas y particulares, que surgen del acuerdo de voluntades, vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a realizar un fin de beneficio social, infiriendo que COMFENALCO es una corporación y no una empresa, por lo que no se puede aplicar la normatividad del artículo 41 numeral 5 de la Ley 617 de 2000 que se refiere taxativamente a las empresas y que la misma Procuraduría también actuó con la convicción errada e invencible de que en el caso concreto no se aplicaban las inhabilidades e incompatibilidades que son para los cargos directivos, esto es, directores y subdirectores de las cajas de compensación, quienes no pueden ser elegidos a ninguna corporación o cargo de elección popular hasta un año después de haber hecho dejación del cargo, según lo interpreta del texto del artículo 21 parágrafo 6 de la Ley 789 de 2002. Que según la Ley 21 de 1982, las cajas de Compensación

Familiar son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones, y que, con excepción de los directores y subdirectores, los subalternos que allí trabajan no tienen impedimento o inhabilidad alguna para acceder por servicio público por elección popular. Que se está vulnerando el principio non bis in ídem, ya que en cuatro oportunidades ha sido sancionado por el mismo hecho y que a pesar de la independencia y autonomía de la Procuraduría respecto al proceso disciplinario, la pérdida de investidura decretada por el Tribunal Administrativo de Ibagué es también una sanción disciplinaria, así como la multa impuesta por COMFENALCO y que no puede ser sancionado nuevamente por la misma falta. De otro lado plantea que COMFENALCO no presta servicio público de seguridad social aunque la Ley 21 de 1982 faculta a las cajas de compensación familiar para convertirse en administradoras directas de recaudos del subsidio familiar, actividad que debe ser desempeñada de manera independiente respecto a las funciones inherentes, es decir, que por el hecho de prestar servicios que forman parte del régimen de seguridad social no cambian su naturaleza jurídica, sino que están autorizadas para llevar a cabo ese tipo de labores mediante una cuenta independiente del resto de sus cuentas y bienes; que el a quo se equivoca, ya que los recursos que manejan las cajas de compensación familiar no son contribuciones parafiscales típicas, como son los recursos de la seguridad social, sino atípicas, ya que las cajas se limitan a administrar una prestación social, actúan como simples intermediarios entre los recursos que manejan los usuarios

del servicio, y pertenecen al sector social solidario por ser entidades sin ánimo de lucro, concluyendo que COMFENALCO Tolima no presta ningún servicio público de seguridad social en el municipio de Ibagué, al tenor del artículo 8 de la Ley 100 de 1993; tampoco cumple una función pública ni presta servicio público de seguridad social, ni maneja fondos públicos, es un ente de carácter privado con el cual los concejales pueden aceptar cargos o contratar; insiste en que en ejercicio de las funciones inherentes al cargo como trabajador de COMFENALCO Tolima no disponía de poder decisorio ni contratar, no manejaba ni administraba fondos del municipio de Ibagué, e insiste en que se debe aplicar el concepto de la Procuraduría al analizar la naturaleza jurídica de las cajas de compensación y que la posible inhabilidad o incompatibilidad solo es aplicable a los directores o subdirectores, que actuó con ausencia total de dolo o culpa, con la convicción errada e invencible de que actuaba en derecho, lo cual confluye en la inexistencia de la falta disciplinaria; reclama que no se le aplique la responsabilidad objetiva, que no existe antijuridicidad material de la falta por ausencia de ilicitud sustancial en la conducta.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA: FRENTE AL OBJETIVO DE LA IMPUGNACIÓN No se revocará la decisión proferida en primera instancia por la Procuraduría Regional del Tolima en el sentido de declarar la responsabilidad y sancionar a LUBIN SERRANO TELLO en su condición de Concejal del Municipio de Ibagué, por haber vulnerado el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

CUESTIÓN FÁCTICA-PROBATORIA A través de la constancia de la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO Tolima, se demostró probatoriamente que LUBIN SERRANO TELLO, para la época de los hechos, se desempeñaba en el cargo de Jefe de la División de Servicios de esa entidad. Igualmente se probó que SERRANO TELLO se postuló, se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Ibagué, resultó elegido el 26 de octubre de 2003 para el período 2004 -2007 como lo demuestra el acta de escrutinio de 8 de noviembre de 2003, tomó posesión y se desempeñó como Concejal. CALIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA COMFENALCO Frente a la tesis planteada por el recurrente, en el sentido de que las cajas de compensación no son empresas, sino personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro organizadas como corporaciones, regidas por el artículo 633 del Código Civil, con recursos o participación de entidades públicas y particulares, que surgen de un acuerdo de voluntades de personas vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a realizar un fin de beneficio social, por lo cual COMFENALCO es una corporación, no una empresa, por lo que no se puede aplicar el artículo 41 numeral 5 de la Ley 617 de 2000 que se refiere taxativamente a las empresas, este Despacho no la comparte, en virtud a encontrar en el expediente otros elementos de juicio que demuestran lo contrario. Como se verá más adelante. No es cierta la interpretación subjetiva que hace el impugnante, en el sentido de que la

Ley 21 de 1982 establece que las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones, y que, salvo los directores y subdirectores, todos los demás subalternos no estén sometidos a ninguna clase de inhabilidad o incompatibilidad para acceder al servicio público por elección popular, simple y llanamente no corresponde a la verdad, cuando es clara, precisa y taxativa la normatividad aplicable. Tampoco es de recibo la tesis esgrimida por el impugnante en el sentido de que COMFENALCO no presta servicio público de seguridad social, y que no obstante, la Ley 21 de 1982 faculta a las cajas de compensación familiar para convertirse en administradoras directas de recaudos del subsidio familiar, actividad que debe ser desempeñada de manera independiente respecto a las funciones inherentes, es decir, que por el hecho de prestar servicios que forman parte del régimen de seguridad social no cambian su naturaleza jurídica, sino que están autorizadas para llevar a cabo ese tipo de labores mediante una cuenta independiente del resto de sus cuentas y bienes. No corresponde a la realidad lo manifestado por el recurrente, en el sentido de que los recursos que manejan las Cajas de Compensación Familiar no son contribuciones parafiscales típicas, como son los recursos de la seguridad social, sino atípicas, ya que las cajas se limitan a administrar una prestación social, actúan como simples intermediarios entre los recursos que manejan los usuarios del servicio, y pertenecen al sector social solidario por ser entidades sin ánimo de lucro. COMFENALCO Tolima presta el servicio público de seguridad social en el municipio de

Ibagué, en los términos del artículo 8 de la Ley 100 de 1993. No es cierta la tesis del impugnante en el sentido de que COMFENALCO Tolima no cumple ninguna función pública, ni presta ninguna clase de servicio público de seguridad social, que no maneja fondos públicos, y es un ente de carácter privado, Está demostrada la prestación de servicios de COMFENALCO Tolima como IPS y ARS, así como la autorización dada a esa entidad por parte de la Superintendencia Nacional de Salud (Resolución 0270 de 28 de febrero de 1996), de administrar recursos del régimen subsidiado de salud para garantizar la prestación del plan obligatorio de salud. Se colige entonces que se trata de una entidad encargada de prestar servicios de seguridad social en el Municipio de Ibagué, los cuales atiende con recursos públicos, interviene legalmente en los procesos electorales, sobre todo para elegir concejales, firma contratos interadministrativos con el Municipio para atender a los usuarios del régimen subsidiado de salud, por lo cual percibe recursos del situado fiscal o de transferencias de la Nación. En consecuencia, COMFENALCO Tolima es una institución prestadora de servicios de seguridad y administradora del régimen subsidiado, y conforme a lo previsto en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, así sea persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, de todas maneras se trata de una corporación que cumple funciones de seguridad social conforme lo prevé la Ley 21 de 1982, la Ley 49 de 1993, la Ley 100 de 1993, la Ley 181 de 1995, el Decreto 633 de 2000, el Decreto 789 de 2002, bajo control

y vigilancia del Estado, con aptitud para financiar el régimen subsidiado en salud conforme a la ley y por lo tanto sometida a la normatividad del artículo 7 del Decreto 2357 de 1995 y sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, todo lo cual indica que COMFENALCO Tolima sí cumple labores de seguridad social, que no se limitan a la administración del subsidio familiar sino a la prestación de servicios de salud como IPS o ARS y a pesar de la supresión de unas gerencias, las funciones no desaparecieron sino que se creó la Subdirección de Servicios Sociales, cuya jefatura estaba asignada al disciplinado, administra recursos parafiscales y, se reitera, cumple funciones de seguridad social en el Municipio de Ibagué y en el Departamento del Tolima, consistente en colaborar con el Estado en la prestación del servicio público de carácter obligatorio consagrado en el artículo 48 de la Carta Política, que no es otro distinto a la seguridad social. El subsidio familiar es una prestación de carácter económico que, de conformidad con la Ley 21 de 1982, artículo 39, corresponde otorgar a las cajas de compensación, las que deben destinar un porcentaje de los recaudos del subsidio familiar que administran, para financiar el régimen de subsidio en salud, que hace parte del sistema general de seguridad social en salud. VULNERACIÓN DEL RÉGIMEN DE INHABlLlDADES E INCOMPATIBILIDADES De lo anterior se colige que LUBIN SERRANO TELLO, efectivamente estaba incurso en la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 45 numeral 5 de la Ley 136 de 1994 y artículo 41 numeral 5 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe a los concejales, en

ejercicio de su cargo o de sus funciones, desempeñarse simultáneamente como empleados de empresas de seguridad social en el respectivo municipio. DE LA NO VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM Este Despacho no puede admitir la tesis esgrimida por el recurrente, en el sentido de haberse vulnerado el principio non bis in ídem. Tal como lo planteó la Procuraduría Regional del Tolima en su fallo de primera instancia, el artículo 2 de la Ley 734 de 2002 consagra las prerrogativas de la autonomía e independencia de la Procuraduría General de la Nación en el desarrollo de la acción disciplinaria, con respecto a otras jurisdicciones. Por manera tal que, si bien es cierto, se demostró probatoriamente que contra LUBIN SERRANO TELLO, el Tribunal Administrativo del Tolima adelantó un proceso por pérdida de investidura, se trata de una acción judicial autónoma e independiente; el proceso administrativo que adelantó la Superintendencia de Servicio Familiar fue de supervisión y la investigación interna adelantada por la Dirección de COMFENALCO Tolima, dada su condición de persona jurídica de derecho privado, no se afecta la prerrogativa constitucional otorgada a la Procuraduría General de la Nación, menos aún cuando se trata de una entidad privada que no tiene relación con la incompatibilidad como concejal. No está demostrada la supuesta vulneración el principio non bis in ídem, pues no se trata simplemente de la aplicación de los principios de independencia y autonomía que rigen los derroteros de la Procuraduría General de la Nación al avocar y adelantar un

proceso disciplinario, sino que se trata de juzgamientos diversos, separados, adelantados por diferentes jurisdicciones, una, la Rama Jurisdiccional del Poder Público a través del proceso adelantado contra LUBIN SERRANO TELLO ante el Tribunal Administrativo de Ibagué por pérdida de investidura. POSICIÓN DEL DESPACHO FRENTE A UN CONCEPTO FISCAL No es obligante para este Despacho el concepto que la Agente del Ministerio Público profirió dentro del proceso por pérdida de investidura que adelantó contra el disciplinado el Tribunal Administrativo del Tolima. Tampoco puede admitir este Despacho la hipótesis planteada por el recurrente, en el sentido de que la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo actuó con la convicción errada e invencible de que en el caso concreto no se aplicaban las inhabilidades e incompatibilidades destinadas a los cargos de directores y subdirectores de las cajas de compensación, los cuales no pueden ser elegidos a ninguna corporación o cargo de elección popular sino hasta un año después de haber hecho dejación del cargo, según el artículo 21 parágrafo 6 de la Ley 789 de 2002. DE LA CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD En cuanto a la causal de exclusión de responsabilidad que plantea el disciplinado, consistente en haber actuado con la convicción errada e invencible de no estar vulnerado la normatividad disciplinaria, este Despacho comparte plenamente los planteamientos que hizo el a quo en la parte motiva de la providencia atacada, pues el disciplinado, desde el momento mismo en que se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Ibagué, a sabiendas de que, simultáneamente, se desempeñaba como

Jefe de la División de Servicios de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO del Tolima, estaba obligado a actualizar sus conocimientos, analizar y ponderar su actuación. No está probatoriamente demostrada la causal de exclusión de responsabilidad invocada por el disciplinado, en el sentido de haber actuado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, pues, por el contrario, su responsabilidad por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades está comprometida muy seriamente a título de dolo. No puede esta Delegada aceptar como hecho cierto, cuando no se encuentra probatoriamente demostrada la tesis planteada por el disciplinado sancionado en el sentido de que en Colombia es costumbre reiterada que los empleados públicos que no ejercen funciones de dirección en las cajas de compensación familiar pueden acceder a cargos en las corporaciones públicas de elección popular. Más aún, si llegara a demostrarse la aseveración del recurrente, en el sentido de que en el período anterior ejerció el cargo de Concejal del municipio de Ibagué sin que se le hubiera iniciado ninguna acción, es una confesión que constituye agravante. Tampoco es de recibo la tesis del impugnante en el sentido de haber estado convencido de que las Cajas de Compensación Familiar no cumplían funciones de seguridad social y que no estaba incurriendo en falta disciplinaria al asumir las funciones de concejal, ni estaba incurriendo en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El hecho de que hubiera estado vinculado a COMFENALCO de Ibagué Tolima mediante un contrato de trabajo a término fijo y que no hubiera tenido la condición de

servidor público sino de trabajador, no lo exonera de responsabilidad frente a la vulneración dolosa del régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los Concejales de todo el país. No es admisible la tesis del impugnante en el sentido de que los empleados de tercer nivel, adscritos a Cajas de Compensación Familiar en cargos diferentes a los de dirección, pertenecen al sector privado y pueden ser elegidos en corporaciones públicas. No se demostró la tesis de que el disciplinado hubiera actuado con la convicción errada e invencible de que actuaba en derecho, lo cual confluiría en la inexistencia de la falta disciplinaria No obra en el expediente ningún elemento de juicio por el cual se demuestre probatoriamente que en ejercicio de las funciones inherentes al cargo como trabajador de COMFENALCO Tolima, el disciplinado SERRANO TELLO no disponía de poder decisorio ni contratar. No está probatoriamente demostrado que LUBIN SERRANO TELLO en su condición de Concejal no manejara ni administrara fondos del municipio de Ibagué. No es admisible la tesis del impugnante en el sentido de que el régimen de inhabilidades o incompatibilidades solo sea aplicable a los directores o subdirectores de las cajas de compensación. No se ha aplicado, en momento alguno, la responsabilidad objetiva en materia disciplinaria. Es que, la certeza por cuyo conducto el juzgador predica la responsabilidad disciplinaria no depende de la cantidad de unidades de información ordenadas y practicadas sino de la entidad demostrativa, de la capacidad probatoria de aquéllas con que cuenta el plexo

procesal, que en caso de ser suficientes para el logro de los fines del proceso disciplinario que se adelantó en contra de LUBIN SERRANO TELLO, deviene inane cualquier hipótesis contraria pretextada por el sancionado bajo el auspicio de la omisión probatoria. En el expediente existen pruebas suficientes que conducen a demostrar la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado LUBIN SERRANO TRUJILLO con grado de certeza. El recaudo probatorio allegado al plenario no ha sido desvirtuado como lo anota el impugnante. Uno de los principios esenciales en materia sancionatoria disciplinaria es el de la tipicidad, según el cual las faltas disciplinarias no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada. Dicho principio está consagrado en nuestra Constitución como parte integrante del debido proceso, pues al tenor del artículo 29 de la Constitución, "nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa". La tipicidad "...es la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley..." (LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA). El disciplinado LUBIN SERRANO TELLO, en su condición de servidor público, no ejecutó actos contrarios a la ley, sino que omitió dar estricto cumplimiento a los deberes inherentes a sus funciones oficiales. Está plenamente demostrada la antijuridicidad material de la falta disciplinaria y, por el contrario, no está demostrada la pretendida ausencia de ilicitud sustancial en la

conducta atribuida a LUBIN SERRANO TRUJILLO. El comportamiento atribuido a LUBIN SERRANO TRUJILLO constituye falta disciplinaria, pues se adecua típicamente a la descripción que hace el Legislador en el Código Único Disciplinario, artículo 34 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, conducta que se debe catalogar como gravísima a título d