PGN - Documento 201604160720370

Dependencia Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación 013-83072/03 Disciplinado Francisco Burgos De La Espriella y Javier Nicolas D’Oro Arteaga Cargo y entidad Alcalde de Montería y Jefe de Control Interno de la Alcaldía de Montería Quejoso De oficio Fecha queja Agosto 13 de 1999 Fecha hechos Años 1998 y 1999 Asunto Irregularidad al no publicar en sitio visible los contratos adjudicados; no disponer la consignación oportuna de los aportes al sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión a las EPS; y, de otro lado, no cumplir con el deber de realizar control interno sobre contratos y órdenes de prestación de servicios. Estado Fallo de primera instancia. Bogotá DC, septiembre 17 de 2003

1. ANTECEDENTES La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante auto de 6 de marzo de 2003 remitió las diligencias contentivas de la investigación iniciada en contra del Alcalde de Montería y Jefe de Control Interno, para la época de los hechos, FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA y JAVIER NICOLÁS D’ORO ARTEAGA, respectivamente.

La presente investigación se inició por auto emanado del Despacho del Señor Procurador General de Nación, de fecha julio 8 de 1999, mediante el cual comisionó a una funcionaria Asesora de su Despacho para iniciar las diligencias respectivas, teniendo en cuenta las quejas presentadas por el Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio El Paraíso de Montería.

Con fundamento en lo anterior la funcionaria comisionada formuló Auto de Cargos a los diversos servidores públicos vinculados a la Alcaldía de Montería, señores FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA y JAVIER D’ORO ARTEAGA, en sus condiciones de Alcalde y Jefe de Control Interno de la Alcaldía de Montería, respectivamente. (fls. 1 a 188 del c.p. 1) Como quiera que esta investigación se inició con el radicado 154-28131 y fue remitido por competencia a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, ese Despacho separó las actuaciones resolviendo en el numeral Tercero “Remitir… las diligencias alusivas a los sucesos relacionados en los numerales 7 y 9 de esta providencia.”, por ello entraremos a decidir respecto de esos dos numerales. (fls. 195, 196 y 198 del c.p. 1)

2. CARGOS Mediante decisión de 31 de marzo de 2000, se les formuló el siguiente pliego de

cargos a los implicados así: FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA.- CARGO DECIMOSEXTO.- “Usted en su calidad de Alcalde Municipal ha omitido en forma reiterada el publicar periódicamente tal como lo disponen las leyes 190/95 por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa, en sitio visible en las dependencias de la Entidad, los contratos adjudicados, el objeto y valor de los mismos, el nombre del contratista, así como las

licitaciones declaradas desiertas. Con este proceder, la comunidad no ha podido ejercer el derecho a estar informada periódicamente a cerca de las actividades que desarrolla la administración, respecto del manejo de los recursos del estado, tal como lo dispone la ley.” (f. 104 del c.p. 1) NORMAS INFRINGIDAS.- Ley 190/95, art. 51; Constitución Política, arts. 6, 209, 123 y 315; y, Ley 200/95 art. 40 num. 1, 2, 3, 18, 22, 23 y 27. CARGO VIGESIMOPRIMERO.- “Usted, en la calidad ya citada, como empleador y ordenador del gasto, probablemente no ha dispuesto la consignación oportuna de los aportes por concepto de las cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones, a las Entidades elegidas por los trabajadores, no obstante haber efectuado al parecer tales descuentos a los servidores públicos de la administración Municipal, en las respectivas nóminas.” Igualmente se le endilga “haber omitido adelantar en forma oportuna las gestiones necesarias encaminadas a dar solución a esta situación.” (f. 118 ib.) NORMAS INFRINGIDAS.- Ley 100/93, arts. 22 y 23; Constitución Política, Arts. 6, 209, 123 y 315; y, Ley 200/95, art. 40 num. 1, 2, 3, 18, 22 y 23. 2 CARGO VIGESIMOSEGUNDO.- “Usted, en la calidad ya citada, como empleador y ordenador del gasto, al parecer no ha dispuesto la consignación oportuna de los

aportes por concepto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Seguridad Social en Salud a las EPS elegidas por los servidores públicos al servicio de la Administración Municipal, no obstante haberles efectuado tales descuentos en las respectivas nóminas, con lo que ha causado serios perjuicios a los afiliados, por cuanto las EPS al parecer les han suspendido la atención médica a la que tienen derecho, afectando de esta manera un derecho fundamental que es el derecho a la salud, consagrado en la Constitución Política.” Sumando a ello, “la posibilidad de que el Municipio deba asumir en su totalidad los costos que demande la salud de los servidores públicos, a mas de hacerse acreedor a las sanciones contempladas en los artículos 22 y 23 de la Ley 100/93, por mora en la consignación de los respectivos aportes.” (fls. 119 y 120 ib.) NORMAS INFRINGIDAS.- Ley 100/93, art. 161 num 2, lit.) a), b), c) y parágrafo, en concordancia con los arts. 22 y 23; Constitución Política, arts. 6, 209, 123 y 315; y, Ley 200/95, art. 40 num. 1, 2, 3, 18, 22 y 23. JAVIER NICOLAS D’ORO ARTEAGA.- CARGO PRIMERO.- “Usted en la calidad de jefe de la Oficina de control Interno, omitió el deber de realizar el control interno sobre los contratos y órdenes de prestación de servicio, suministro, arrendamiento de vehículos y obra pública que se celebraron y ejecutaron por parte de la Alcaldía Municipal de Montería, durante el

período comprendido entre el mes de febrero de 1998 y el mes de julio de 1999, sin el lleno de los requisitos legales y que dieron lugar a la formulación de cargos a los funcionarios FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, RAFAEL RICARDO ZULUAGA PONCE, MARTHA SAENZ CORREA, ROBERTO DE VARGAS, JENNY LAMBRAÑO FINAMORES. Así mismo omitió el deber de proponer los ajustes y correctivos necesarios pertinentes, violando en consecuencia lo establecido en la ley 87 de 1993, artículos 1 y 12.” (f. 157) NORMAS INFRINGIDAS.- Ley 87/93, arts. 1 y 2; y, Ley 80/93 art. 26 num. 2; Constitución Política, arts. 6 y 123; y Ley 200/95, art. 40 num. 1, 2, 3, 18, 22 y 23.

3. DESCARGOS

3 Los implicados contestaron sus exculpaciones a través de sus apoderados, quienes manifestaron lo siguiente: El doctor LUIS SAID IDROBO GÓMEZ, apoderado de FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, señala en la defensa lo siguiente: En el cargo DECIMOSEXTO, manifiesta que no era función del Alcalde la impresión de las publicaciones de los actos de la administración; y que, además, la publicación no es el único medio para dar a conocer dichos actos administrativos; y, que las publicaciones se llevaron acabo por parte de la administración. Culmina manifestando que el cargo es improcedente por cuanto las publicaciones se efectuaron en la Cartelera de la Secretaría de Obras Públicas. (fls. 252, 253)

Cargos VIGÉSIMOPRIMERO Y VIGÉSIMOSEGUNDO.- Para ambas inculpaciones responde lo mismo, por economía procesal y para facilitar el entendimiento de la defensa porque la explicación en cada uno de ellos es idéntica, así: “La noconsignación oportuna de los aportes al sistema general de pensiones, obedece a una fuerza mayor. Tales elementos se repiten en el asunto relacionado con los aportes en salud.” Explica que cuando su prohijado tomó posesión en la Alcaldía, ya existía una situación “caótica de las finanzas” y por ello hubo la necesidad de inscribir al municipio en un programa de Saneamiento Fiscal y Fortalecimiento Institucional del Ministerio de Hacienda para buscar una viabilidad administrativa y financiera de ese ente territorial. Seguidamente indica que de esta situación tenía conocimiento los dos regímenes (pensional y salud); considerando que esto fue un asunto de fuerza mayor que los llevó a buscar soluciones incluyendo acercamientos con el Seguro Social, Caprecom, Convenios de desempeño con el Ministerio de Hacienda, todo ello para buscar la cancelación de la totalidad de los pasivos pensionales y de salud. (fls. 260 a 263) El doctor JOAQUÍN F. NEGRETTE SEPULVEDA, apoderado del señor JAVIER NICOLAS D’ORO ARTEAGA, señala en sus exculpaciones lo siguiente:

CARGO PRIMERO.-

4 Manifiesta que su prohijado sí ejerció el deber de realizar el control interno sobre las actuaciones administrativas y contractuales efectuadas por el burgomaestre y demás

funcionarios de la Alcaldía, y la prueba de ello es que todas las contrataciones y órdenes de servicio, suministro, arrendamiento de vehículos y obra pública se hacían con los certificados de disponibilidad presupuestal, los cuales eran expedidos con antelación a esas contrataciones, que efectuaba el Alcalde, quien determinaba si se contrataba o no. Finalmente indica que el señor BURGOS DE LA ESPRIELLA solicitaba que se le enviara a su despacho el saldo disponible, en los primeros cinco (5) días de cada mes. (fls. 328 a 330)

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO De las pruebas que se arrimaron al expediente, y de la formulación de los cargos,

puede esta Delegada determinar lo siguiente: FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, Alcalde de Montería.- Respecto al reproche formulado al Alcalde, contenido en el cargo DECIMOSEXTO, se observa que la pluralidad de faltas determinantes de la imputación no están individualizadas o separadas, ni especificadas ni determinadas con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometieron. En forma genérica se considera que el disciplinado omitió “en forma reiterada el publicar periódicamente” (fl. 104), los contratos adjudicados, su objeto y valor de los mismos, nombre del contratista y licitaciones declaradas desiertas. En este momento del proceso es imposible precisar cuáles fueron los contratos cuya publicación se omitió y la fecha de celebración y ejecución de los mismos, elementos estructurantes de la conducta reprochada que debieron formar parte integral del auto de cargos, no solo como garantía de debido proceso sino para que al tomar decisión

de fondo el operador jurídico cuente con los suficientes supuestos que le permitan producir una determinada en derecho. Adviértese que el Auto de Cargos no es una decisión de trámite de libre redacción, sino que debe observar los requisitos sustanciales descritos en el artículo 92 del anterior Código Disciplinario Único, hoy 163. 5 La ausencia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductas, que consolidan un concurso material de faltas, impiden edificar una decisión de fondo apoyada en la certeza, pues el fundamento sustancial del fallo sancionatorio tiene que apoyarse en un juicio de valor generador de certeza sobre cada uno de los elementos de la falta y de la responsabilidad del disciplinado, como lo exigía el artículo 118 del anterior CDU, hoy 118. Al examinar el contenido del cargo DECIMOSEXTO se aprecia que no se especificó la fecha exacta en que omitió publicar los “contratos adjudicados” y con relación a los mismos no se determinó el número, valor y fecha de cada uno de los contratos dejados de publicarse en sitio visible de la entidad. En los cargos VIGÉSIMOPRIMERO Y VIGÉSIMOSEGUNDO, se observa que la omisión en los giros correspondientes a las cotizaciones de salud y pensión son similares, pero, igual que en el cargo DECIMO SEXTO, no se indica la fecha en que se dejó de cancelar o consignar el valor correspondiente a los aportes descontados a los trabajadores. En materia punitiva la carga de la prueba corresponde al Estado y cuando no obra prueba creíble que infirme el aserto del disciplinado, ha de entenderse que los

descargos generan certeza, y así respecto al cargo DECIMOSEXTO, en estas diligencias no obra la relación detallada y precisa de cada uno de los contratos, que según el operador jurídico que formuló los cargos se dejaron publicar, y al pretermitirse el obligatorio proceso de adecuación típica de las conductas, y más aún, cuando todo parece indicar que se trató de un concurso material de faltas, en las actuales circunstancias la anfibología de los reproches, indefectiblemente conducen a concluir que no obra la certeza requerida para proferir un fallo sancionatorio, porque del mismo contenido del Auto de Cargos se desprende que los soportes probatorios carecen de la connotación jurídica para formular juicios de responsabilidad. Respecto a los cargos VIGÉSIMOPRIMERO Y VIGÉSIMOSEGUNDO, se aplica similar criterio, porque las razones explicables no desvirtuadas excluyen la presunta certeza del reproche, por cuanto no se precisaron los valores ni las fechas en que debieron haberse efectuado las correspondientes cotizaciones obligatorias de salud y pensiones, en forma tal que la crisis financiera bien pudo haber sido la determinante de esas genéricas omisiones, como se desprende del Oficio dirigido a la Funcionaria 6 Comisionada, suscrito por la Secretaria de Hacienda Municipal y de fecha julio 26 de 1999. (f. 302,303) En este orden de ideas se impone proferir fallo absolutorio a favor del señor FRANCISCO BURGOS DE LA ESPRIELLA, por cuanto los reproches contenidos en los cargos DECIMOSEXTO, VIGÉSIMOPRIMERO y VIGÉSIMOSEGUNDO del Auto

de Cargos del 31 de marzo de 2000, por su carácter genérico y anfibológico impiden a este Despacho concluir con certeza que el disciplinado fue el autor y responsable de las faltas determinantes de aquel. JAVIER NICOLAS D’ORO ARTEAGA, Jefe de control Interno de la Alcaldía.- Respecto al Primer Cargo, se observa que la conducta omisiva censurada también tiene el carácter de genérica y anfibológica, porque de su contenido se evidencia un concurso material de faltas, sin que se hubiera precisado los contratos y su objeto, las órdenes de prestación de servicios, ni las respectivas fechas de su celebración y ejecución, ni en su oportunidad se determinaron en qué consistían los ajustes y correctivos que debió haber realizado el doctor JAVIER D’ORO, en ejercicio de la función de Jefe de la Oficina de Control Interno, pues los reproches permiten concluir que las funciones omitidas corresponderían a los interventores y no a Control Interno. Si bien es cierto que entre las funciones específicas se encuentra la de evaluar, corregir y recomendar, según el caso, era imperativo señalar en forma detallada la naturaleza de las correcciones que debían hacerse para futuras contrataciones, pero no durante la ejecución de los contratos porque esta función corresponde a otros intervinientes. La generalidad del reproche y la imprecisión de las posibles funciones omitidas, posiblemente, por parte del Jefe de Control Interno de esa alcaldía, impiden también concluir que el cargo formulado sea generador de responsabilidad disciplinaria, porque se desconocen los objetos sobre los cuales debió ejercer en forma individual sus funciones, además, el deficiente proceso de adecuación típica de la conducta

impide evaluar si los escasos medios de prueba que obran en estas diligencias son suficientes para generar certeza. Por estas razones lo procedente es emitir fallo absolutorio a favor del investigado. 7 Con lo anterior, se determina una clara ambigüedad e incumplimiento de los requisitos formales en el auto de cargos, desconociendo la dogmática del proceso disciplinario, señalado en el artículo 92-3 de la Ley 200/95 y recogido hoy en el artículo 163-1 de la Ley 734/02. En mérito de lo expuesto el PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO: Absolver de responsabilidad disciplinaria a los señores FRANCISCO ALBERTO BURGOS DE LA ESPRIELLA con cédula de ciudadanía 6’881.055, Alcalde de Montería, para la época de los hechos, de los cargos DÉCIMOSEXTO, VIGESIMOPRIMERO y VIGESIMO SEGUNDO formulados mediante auto de marzo 31 de 2000; y, al señor JAVIER NICOLAS D’ORO ARTEAGA con cédula de ciudadanía 6’894.643, Jefe de Oficina de Control Interno de la misma Alcaldía, para la época de los hechos, del cargo PRIMERO formulado mediante auto de marzo 31 de 2000, conforme a lo expresado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Comisionar a la Regional de Córdoba para que notifique personalmente o por edicto esta decisión de acuerdo a los términos establecidos en el art. 107 de la Ley 734/02, a los implicados y/o apoderados, por el

término de diez (10) días hábiles, libre de distancias, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO: Teniendo en cuenta que estas diligencias tuvieron origen en informe de servidor público, no se ordenará dar cumplimiento al artículo 109 de la

Ley 734/02.

CUARTO: Por esta Secretaría notificar al apoderado del señor Francisco Burgos a la Cra. 20 # 82-40 Piso 5 de Bogotá, de acuerdo con los preceptos y términos legales vigentes.

QUINTO: Efectuar las anotaciones y comunicaciones de rigor. Oportunamente se archivará el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA.

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM / emc Exp. 013-83072/03 janeth 9