PGN - Documento 201604171605515

Procurador General Bogotá, D.C., 13 septiembre de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto Ley 775 de 2005, “por el cual se

establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional”.

Demandante: MERCEDES OLAYA VARGAS

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Expediente No. D–5892 Concepto No. 3929 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Carta, instauró la ciudadana MERCEDES OLAYA VARGAS contra la expresión “y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere del caso”, contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto-Ley 775 de 2005, el cual se refiere a la experiencia general y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño como parte de los aspectos a ser evaluados en los concursos para la provisión de cargos de carrera en las superintendencias.

1. Planteamientos de la demanda La ciudadana OLAYA VARGAS afirma que además de la experiencia general, tener la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del

desempeño como parte de los aspectos a ser valorados en los concursos para la provisión de cargos de carrera en las superintendencias, vulnera la igualdad para acceder al desempeño de cargos públicos, debido a que tales requisitos sólo los Procurador General pueden acreditar servidores públicos de la carrera específica de la entidad convocante y no los demás participantes. La valoración de la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo a proveer y de la evaluación del desempeño es discriminatoria en cuanto beneficia a muy pocos participantes que los pueden acreditar al otorgarles un puntaje adicional, y perjudica al resto, por lo que los concursos no se realizan de manera igual e imparcial.

2. Problema Jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar si además de la experiencia general, tener la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño como parte de los aspectos a ser valorados en los concursos para la

provisión de cargos de carrera en las superintendencias, vulnera la igualdad para acceder al desempeño de cargos públicos, debido a que tales requisitos sólo los pueden acreditar servidores públicos de la carrera específica de la entidad convocante y no los demás participantes. Sobre el particular, el Ministerio Público considera lo siguiente:

3. Los concursos públicos para la provisión de cargos de carrera se hacen por necesidades del servicio y se rigen por la igualdad de oportunidades. 3.1 La provisión de los cargos públicos debe hacerse por estrictas necesidades del servicio, imparcialmente, con el fin de obtener el recurso humano más idóneo

posible al servicio del Estado, por lo que el acceso a los cargos de carrera debe

hacerse sin discriminación alguna, para lo cual se efectúan los concursos públicos que determinen los méritos y calidades de los aspirantes, quienes deben tener la garantía de participar y ser evaluados en igualdad de condiciones (artículos 13, 40 numeral 7, 125, 209 constitucionales). 2 Procurador General El legislador debe tener en cuenta tales parámetros superiores cuando fije los requisitos y condiciones de los concursos para las diferentes carreras. El artículo 29 de la Ley 909 de 2004 es consecuente con el marco de la Carta para la provisión de tales empleos, al establecer que los concursos para el ingreso y el ascenso en los mismos deben ser abiertos (sentencia C-266 de 2002). 3.2 En el numeral 4 del artículo 53 de la misma ley se le concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de 6 meses contados desde su promulgación (septiembre 23 de 2004) para expedir las normas del sistema específico de carrera para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del personal de las superintendencias de la Administración Pública Nacional. El 19 de marzo de 2005 fue publicado en el Diario Oficial 45.855 el Decreto 775 “por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional”, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias antes indicadas. En principio, esta norma mantiene el espíritu constitucional plasmado en el artículo 125 de la Constitución, al indicar que los concursos en las superintendencias para el ingreso y el ascenso son abiertos bajo los principios de libre concurrencia e igualdad en el ingreso

(artículo 5 ibídem). Sin embargo, el numeral 22.2 del artículo 22 de la misma norma establece que además de la experiencia general, se debe tener en cuenta la experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, lo cual resulta contrario al orden constitucional por vulnerar el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos de carrera, por ser requisitos que sólo los pueden cumplir empleados de carrera, especialmente de cada superintendencia en concreto. 3.3 La experiencia relacionada directamente con las funciones del cargo hace alusión a una experiencia específica propia de la carrera de cada superintendencia en particular que sólo pueden acreditar los funcionarios que hayan tenido 3 Procurador General vinculación con la entidad convocante, lo cual excluye a los demás participantes en cuanto objetivamente no pueden comprobar dicha experiencia. Lo anterior, que es excluyente por ser una solicitud institucional, resulta muy diferente a solicitar como requisito una experiencia temática específica, la cual sí puede ser acreditada por un amplio espectro de población interesada que desempeña sus funciones o actividades tanto en el sector público como en el privado. En otros términos, el requisito que exige el precepto acusado, hace que el concurso que debería ser abierto se convierta en un concurso cerrado, concurso que la jurisprudencia constitucional ha proscrito por ser violatorio del principio de igualdad y de la regla del mérito, que es el fundamento del artículo 125 constitucional (sentencias C-266 y C-1079 de 2002).

4. El principio de igualdad y el requisito de la evolución de desempeño

4.1. Una de las garantías constitucionales en torno a la carrera administrativa, es

la protección del derecho a la igualdad de todos los ciudadanos frente a los procesos de selección que mediante concursos de provisión de cargos o de ascensos, buscan escoger a quien mejor pueda desempeñar la función pública. Lo anterior conduce a establecer que la regulación que haga el legislador de estos concursos y en particular los diferentes requisitos y pruebas que se establezcan como instrumentos de selección, deben ser iguales para todos los aspirantes a un mismo cargo (sentencias C-570 de 1997 y C-110 de 1999). 4.2. Luego, al legislador sea éste ordinario o extraordinario, en cumplimiento de su deber de expedir normas de carrera, le corresponde ser muy cuidadoso en el establecimiento de los requisitos y las condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes a los cargos de la función pública, los cuales encuentran como límites la salvaguarda de los principios constitucionales en particular “la igualdad de trato y de oportunidades y el derecho fundamental de acceder a la función pública”. (sentencias C-110 de 1999 y C734 de 2003). 4 Procurador General 4.3. Lo anterior le permite al Procurador General afirmar que en cuanto a la evaluación del desempeño, según el marco legal especial para las superintendencias (artículos 34 a 38, Decreto 775 de 2005), éste también se constituye en un requisito que sólo pueden cumplir quienes vienen desempeñando cargos de carrera de cada una de las entidades convocantes, porque tiene un carácter específico para cada superintendencia. Así se percibe porque el marco de referencia de la evaluación de desempeño es específico para cada superintendencia en cuanto que cada una debe formular su

plan anual de gestión, precisado por dependencias, el cual se constituye en el marco de referencia para la concertación de objetivos con cada servidor público dentro del proceso de evaluación de desempeño. En dicho plan se deben indicar todos los proyectos, actividades y funciones que debe desarrollar cada superintendencia, e incluir todas las metas operativas institucionales e individuales y las acciones de mejoramiento a que se compromete cada entidad, su superintendente y cada uno de sus servidores. Por último, la evaluación de desempeño se debe hacer en función de los aportes de cada servidor público al cumplimiento de los objetivos, metas y funciones de la respectiva superintendencia. Desde ese punto de vista, la evaluación de desempeño como requisito sólo podría ser cumplido por los servidores de carrera de cada superintendencia convocante, dada la especificidad de su diseño. Los demás servidores públicos y los particulares con interés directo para participar en el concurso respectivo estarían en desventaja por la imposibilidad de acreditarlos, hecho que confirma que estamos en presencia de un típico concurso cerrado que como tal es inconstitucional. 4.4. Podría pensarse que el requisito de evaluación de desempeño tendría carácter más amplio en cuanto que está contemplado en las normas generales 5 Procurador General que regulan el empleo público (artículos 38 a 41, Ley 909 de 2004), pero aún así sigue siendo restringido y, por tanto discriminatorio, ya que ni los particulares ni servidores públicos de libre nombramiento y remoción y de otras carreras especiales como las de los órganos de control, rama judicial, Congreso de la

República, entre otras, pueden acreditarlo. En el mismo sentido de lo expuesto, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-733 de 2005, al declarar inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004, en cuanto a la evaluación y reconocimiento de la experiencia, antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio de cargos de carrera por parte de funcionarios en provisionalidad que se presentaran a los concursos para conformar las listas de elegibles para proveer dichos cargos, por considerarlos una ventaja que va en contra de los principios superiores que rigen la carrera administrativa. 4.5 Se concluye que la experiencia relacionada con las funciones del cargo a proveer y la evaluación de desempeño como aspectos a ser evaluados dentro de cada concurso público en cada una de las carreras especiales de las superintendencias resulta contrario al orden superior establecido por vulnerar el derecho a la igualdad de oportunidades para acceder al desempeño de cargos públicos, por lo cual se solicitará su inconstitucionalidad.

5. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE la expresión “y la relacionada directamente con las funciones del cargo y la evaluación del desempeño, si fuere del caso”, contenida en el numeral 22.2 del artículo 22 del Decreto Ley 775 de 2005.

Señores Magistrados, 6 Procurador General

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación

SPTB/JDCB

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