PGN - Documento 201604171606015

1 Bogotá, D.C., marzo 14 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 532 parcial de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de

Procedimiento Penal”.

Demandante: MERCEDES OLAYA VARGAS

Magistrado Sustanciador: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA

Expediente No. D-5513 Concepto No. 3779 Una vez esa Corporación admitió los impedimentos presentados por el señor Procurador General de la Nación y por el señor Viceprocurador General de la Nación, en cumplimiento de la Resolución No. 038 del 11 de febrero de 2005, proferida por el Jefe del Ministerio Público, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana MERCEDES OLAYA VARGAS, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 532 parcial de la Ley 906 de 2004, según el cual “El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de (2) dos años contados a partir de la supresión. Los nombramientos en estos cargos se harán con servidores de carrera judicial, o que estén en provisionalidad, o que se

encuentren en registro de elegibles, o por concurso abierto.” (se resalta el aparte demandado).

1. Planteamientos de la demanda

2 La ciudadana MERCEDES OLAYA VARGAS, manifiesta que la norma impugnada vulnera los artículos 13, 40, numeral 7, y 125 y el Preámbulo de la Carta Política, por cuanto: 1.1. Establece un trato privilegiado a favor de las personas que al momento de entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, se encontraban vinculadas a la Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Defensoría del Pueblo y entidades que cumple funciones de policía judicial, en provisionalidad o se encontraban en registro de elegibles, discriminando a las personas que no se encontraban vinculadas, lo que es contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior. 1.2. Es contraria al principio de ingreso por meritos, establecido en el artículo125 constitucional, favoreciendo a quienes se encuentran vinculados concediéndoles un ingreso automático sin previo concurso. 1.3. Limita el derecho que tiene todo ciudadano de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, según lo señala el artículo 40, numeral 7 de la Carta Política.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar, si es contrario a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 40, numeral 7 y 125, el nombramiento que se haga de los servidores que estén vinculados en provisionalidad y cuyos cargos se supriman, o a quienes se encuentren en registro

de elegibles, en los cargos que se creen en cumplimiento del Acto Legislativo 3 de 2002 en las plantas de personal de la Fiscalía General de la Nación, de la Rama Judicial, de la Defensoría del Pueblo y de las entidades que cumplen funciones de policía judicial. Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales ha de conceptuar lo siguiente: 3

3. Carrera administrativa y concurso de méritos generalidades

3.1. La Ley 443 de 1998 señaló en su artículo 1º el concepto de la carrera administrativa en los siguientes términos: “La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso.” (sentencia C-040 de 1995). La regla general en materia de función pública es la carrera, salvo las excepciones que consagra la Constitución Política en su artículo 125 inciso primero, así: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” 3.2. La jurisprudencia constitucional ha señalado que son dos los objetivos en los que se funda la carrera administrativa, el primero, que tiene relación directa con el Estado y busca la vinculación de las personas mejor calificadas bajo el criterio de meritos y calidades, lo que permite garantizar un mejor nivel de quienes lo integran y el desarrollo de las funciones asignadas con eficiencia y eficacia y, el segundo, lo constituye la posibilidad de brindar a todas las personas igualdad de

oportunidades para acceder a los cargos públicos. 3.3. La razón de ser de la carrera es la racionalización y la objetivización de la administración, mediante la regulación del mérito para el ingreso, los concursos, la capacitación, el ascenso y el retiro, con el fin de optimizar imparcialmente el manejo del personal, por lo que la regala general en materia de función pública es la carrera, aunque la Constitución Política establezca algunas excepciones dejando al legislador la facultad de crear otras (sentencia C071 de 1993). 4 3.4. Para alcanzar los objetivos de la carrera administrativa tales como el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa, la ley ha determinado que su fundamento es el mérito. Siguiendo estos lineamientos y con el fin de proveer los cargos de carrera administrativa, la ley ha implementado la figura del concurso de méritos, el que se desarrolla en varias etapas como son, la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas o instrumentos de selección, la conformación de la lista de elegibles y el período de prueba (artículo 4º, Decreto 1222 de 1993). 3.5. Una vez agotadas las etapas que comprende el concurso, se procede a valorar las pruebas recopiladas y a partir de éstas y de acuerdo con el puntaje obtenido por cada uno de los participantes en el concurso de meritos se conforma la lista de elegibles en riguroso orden de mérito.

4. La provisionalidad 4.1. La ley establece que se pueden realizar nombramientos en provisionalidad para

proveer empleos de carrera vacantes con personas no seleccionadas mediante el concurso de méritos siempre y cuando reúnan los requisitos preestablecidos para el

cargo vacante, lo anterior mientras se provee el empleo mediante el sistema de concurso. La característica común de estos nombramientos es que en todo momento tendrán el carácter de provisional, lo que implica necesariamente que su carácter es transitorio. 4.2. Como quedó claro, la regla general de conformidad con lo establecido en el artículo 125 superior, es que “los empleos en los órganos del Estado son de carrera”. No obstante, se tiene que la realización de un concurso de mérito requiere de un tiempo mínimo durante el cual se puedan surtir todas las etapas que lo componen (convocatoria, pruebas de selección y conformación de la lista de elegibles). Razón por la cual el Estado con el fin de cumplir con los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta, tales como el de celeridad y eficacia en el ejercicio de la función pública en su tarea de realización de los fines esenciales del Estado, se ve 5 obligado a efectuar nombramientos en provisionalidad en los cargos que aún no han sido sometidos al concurso de méritos lo que se hace de manera temporal o transitoria mientras éste se concluye (sentencia C-077 de 2004). Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado: “Por estas razones, con un criterio racional y práctico se impone como una necesidad la provisión del cargo en forma temporal o transitoria, mientras se puede hacer la provisión definitiva, lo cual se logra mediante las instituciones del nombramiento provisional de cualquier persona que reúna los requisitos para su desempeño o mediante el encargo a empleados de carrera.” (sentencia C077 de 2004). 4.3. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha establecido que hay

razón suficiente para que existan los nombramientos en provisionalidad porque lo que se persigue es que en ningún momento el Estado deje de cumplir sus funciones o las cumpla deficientemente por falta de provisión de los cargos requeridos para desempeñar las diferentes funciones determinadas, razón por la cual esa figura no sólo es necesaria sino que no es inconstitucional dado que se trata de una situación de carácter temporal que termina cuando se provee el cargo mediante el concurso de méritos. Ha dicho la Corte Constitucional: “Se observa que en esta forma el nombramiento en provisionalidad para proveer una vacante definitiva en un cargo público de carrera no atenta contra la integridad y la regularidad del concurso público de méritos y, por el contrario, permite su realización y por tanto el logro de sus fines y protege el derecho de todas las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts. 13, 40 y 125 superiores.” (sentencia C077 de 2004)

5. Del Acto Legislativo número 02 de 2003 6 5.1. En el ámbito jurídico colombiano el diseño de la política criminal obedece a la respuesta que da el Estado con el fin de proteger los derechos de los ciudadanos y garantizar los fines esenciales del Estado, cuando se enfrenta a conductas que causan o puedan llegar a cuasar un perjuicio social. Dicha política criminal es estatuida por el legislador en leyes, la que luego de ser diseñada debe sufrir un proceso de implementación. (sentencia C-646 de 2001).

En desarrollo de esta función constituyente, el Congreso de la República,

mediante el Acto Legislativo Nº 3 de 2002 introdujo al ordenamiento jurídico un nuevo sistema de investigación y juzgamiento en materia penal cuya aplicación e implementación ha de realizarse de manera gradual y sucesiva (artículos 4º transitorio y 5º). Para poner en marcha el nuevo sistema, el Congreso de la República utilizó varias categorías o herramientas que se refieren a la vigencia, aplicación, e implementación del nuevo sistema, criterios éstos además que han sido desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (a) “vigencia”, utilizada en (i) el título del artículo, (ii) la frase “a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”, y (iii) la frase “el nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”; (b) “aplicación”, utilizada en (i) la frase “se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”, (ii) la frase “la aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva”, y (iii) la expresión del parágrafo transitorio: “Para que el nuevo sistema previsto en este Acto Legislativo pueda aplicarse en el respectivo distrito judicial…”; y (c) “implementación”, utilizada en la primera frase del parágrafo transitorio: “Para que el nuevo sistema previsto en este Acto Legislativo pueda aplicarse en el respectivo distrito judicial, deberán estar garantizados los recursos suficientes para su

adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública.” (sentencia C-873 de 2003). 7

6. Artículo 532 de la Ley 906 de 2003 6.1. Luego de haber sido plasmada la política criminal relacionada con la transformación del sistema penal mediante el Acto Legislativo en mención, corresponde a la ley desarrollar sus diferentes etapas de implementación, dentro de las que se encuentran la “capacitación de los funcionarios responsables de su ejecución, provisión de la infraestructura física y técnica para ponerla en práctica y la apropiación de recurso públicos”, entre otras. (sentencia C873 de 2003).

Al respecto, la Corte Constitucional precisa lo siguiente: “(…) la ‘implementación’ de una norma hace referencia al proceso por medio del cual la política que dicha norma articula jurídicamente es puesta en ejecución; se trata de una serie ordenada de pasos, tanto jurídicos como fácticos, predeterminados por la misma norma –o por aquellas que la desarrollen -, encaminados a lograr la materialización, en un determinado período de tiempo, de una política pública que la norma refleja. Por lo mismo, la noción de ‘implementación’ tiene una dimensión jurídica, una dimensión material o fáctica y una dimensión temporal, cuyo contenido habrá de ser determinado por el Legislador. Analíticamente, una política pública primero es diseñada y luego es implementada. La articulación jurídica del diseño de la política conlleva que la implementación futura de ésta no sea sólo política sino también judicial.” (sentencia C-873 de 2003). 6.2. De acuerdo con la sentencia en cita, la Ley 906 de 2004 viene a desarrollar

algunos aspectos relativos a la implementación del “nuevo sistema” y su puesta en ejecución. En particular la norma demandada hace referencia a los ajustes en las plantas de personal de las entidades comprometidas en la ejecución de la nueva política criminal en materia penal que son inminentemente necesarios.

La norma demandada señala: “El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de (2) dos años contados partir de la supresión.

Los nombramientos en estos cargos se harán con servidores de 8 carrera judicial, o que estén en provisionalidad, que se encuentre en registro de elegibles, o por concurso abierto” 6.3. Como se expuso en el punto anterior, la implementación de una política criminal debe hacerse de manera gradual cumpliendo los pasos trazados en la ley para el cumplimiento de tal fin. La implementación gradual del “nuevo sistema”, de acuerdo con el legislador, obliga a hacer algunos ajustes en las plantas de personal de la Fiscalía General de la Nación, de la Rama Judicial, de la Defensoría del Pueblo y de las entidades que cumplan funciones de policía judicial, teniendo en cuenta las nuevas funciones, que les asignó el Acto Legislativo en mención, así, en algunos casos, será necesaria la supresión de cargos, en otros la creación, etc. Razón por la que el legislador contempló la salvaguarda de la norma acusada, a efectos de tener en cuenta a las personas cuyos cargos se supriman para que vuelvan a ser incorporados.

7. La acusación 7.1. La demandante plantea que la reubicación en los nuevos cargos de las personas nombradas en provisionalidad o que se encuentren en la lista de elegibles,

establecida en la norma parcialmente demandada, es contraria a los preceptos constitucionales de la carrera administrativa y viola el principio de igualdad, en cuanto impide el acceso a los cargos públicos a través del concurso de méritos y permite que aquellos cargos sean ejercidos por sujetos que no cumplen los requisitos constitucionales y legales, negando el acceso a dichos cargos a las personas que no se encuentren vinculadas al momento de entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, quebrantando así el principio de igualdad de todas las personas de conformidad con el artículo 13 de la Carta Política. Sin embargo, quedó claro que la jurisprudencia ampliamente acepta la situación de los nombramientos en provisionalidad siempre y cuando se trate de proveer vacantes con personas no seleccionadas mediante el concurso entretanto no se provea el empleo mediante el concurso de méritos, lo anterior siempre y cuando se reúnan los requisitos preestablecidos para el cargo vacante. 9 7.2. La norma demandada por una parte persigue la continuidad en la prestación de la función pública por el tiempo que dure la situación administrativa correspondiente, es decir mientras se provea el cargo mediante el concurso de méritos, lo que necesariamente indica que la situación señalada en el artículo 532 es una situación temporal, pues una vez se realice el respectivo concurso de méritos los cargos se proveerán con aquellas personas que satisfactoriamente se sometan a dicho proceso de selección, razón por la cual no se puede predicar que atenta contra el principio de igualdad ni contra los principios constitucionales que rigen la carrera administrativa y el acceso a ella de todas las personas.

Sobre el derecho a la igualdad en el ámbito de la carrera, ha dicho la Corte: “El acceso a carrera mediante concurso dirigido a determinar los méritos y calidades de los aspirantes (CP art. 125), es una manifestación concreta del derecho a la igualdad (CP art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (CP art. 40-7). La libertad del legislador para regular el sistema de concurso de modo que se garantice la adecuada prestación del servicio público, no puede desconocer los derechos fundamentales de los aspirantes que se satisfacen mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado”. (sentencia C903 de 2003) 7.3. La norma en comento establece la forma como ha de implementarse el “nuevo sistema”, lo que reúne dos aspectos fundamentales, el primero que hace referencia a la manera gradual como ha de desarrollarse el proceso por todas las razones expuestas con relación a la implementación de una nueva política criminal, y el segundo en cuanto compromete directamente la calidad y eficiencia en la prestación de la función administrativa lo que obliga a garantizar “la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo sistema”. En atención a las razones de la prestación del buen servicio, y con un criterio lógico, las personas que han venido desarrollando las funciones relativas a la investigación y acusación en materia penal en las cuales el Estado ha invertido un determinado tiempo y poseen una experiencia calificada por su cumplimiento y eficiencia en el desempeño de su labor son las llamadas a continuar con el desarrollo de la función 10 que ahora se ve avocada a ejercerse desde otro cargo o entidad en atención a las

necesidades de reubicación debidas a la implementación del “nuevo sistema” lo que se refleja en el reajuste de la planta de personal de las entidades comprometidas en el proceso. 7.4. El aparte acusado tiene una justificación razonable y no establece un trato preferencial a favor de los servidores nombrados en provisionalidad o que se encuentre en la lista de elegibles frente a los ciudadanos que desean acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que la expresión acusada, desconoce lo previsto en los artículos 13, 40, numeral 7, y 125 de la Carta Política, dado que todas las personas que reúnan los requisitos para aspirar al cargo en el momento que se convoque podrán participar en igualdad de condiciones y en caso de quedar dentro de la lista de elegibles tendrán la oportunidad de ser nombrados. Por las razones expuestas, los cargos formulados carecen de fundamento y, en consecuencia, este Despacho considera que la norma acusada parcialmente es exequible.

8. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE la expresión “o que estén en provisionalidad, o que se encuentren en registro de elegibles”, contenida en el artículo 532 de la Ley 906, sólo por las razones aquí expuestas.

Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales SPTB/AVLL/ncdem