PGN - Documento 201604231612051

Bogotá, D. C., mayo 14 de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 11 de la Ley 789 de 2002.

Actores: Nathaly Yohana Yanquén Correa y otro

Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Expediente D-6740 Concepto No. 4314 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Carta Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos NATHALY YOHANA YANQUÉN CORREA Y ANDRÉS ALEJANDRO TORRES TÉLLEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 11 de la Ley 789 de 2002 “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo.”, que dice: Artículo 11. Régimen de apoyo para desempleados sin vinculación anterior a cajas de compensación familiar. Con cargo al cinco por ciento (5%) del fondo para el fomento del empleo y la protección del desempleo de que trata el artículo 6 de la presente ley, las Cajas establecerán un régimen de apoyo y fomento al empleo para jefes cabeza de hogar sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar, que se concretará en un

subsidio equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual, el Concepto No. 4314 cual se otorgará en seis cuotas mensuales iguales, las cuales se podrán hacer efectivas a través de aportes al sistema de salud, o bonos alimenticios o educación, según la elección que haga el beneficiario. Tendrán prioridad frente a las Cajas de Compensación Familiar, los artistas, escritores y deportistas afiliados a las correspondientes asociaciones o quienes acrediten esta condición en los términos en que se defina por el Gobierno Nacional. Para acceder a esta prestación, se deberá acreditar falta de capacidad de pago, conforme términos y condiciones que disponga el reglamento en materia de organización y funcionamiento de este beneficio. (Se destaca y subraya lo acusado)

1. Planteamientos del demandante Para los ciudadanos, NATHALY YOHANA YANQUÉN CORREA Y ANDRÉS ALEJANDRO TORRES TÉLLEZ, el aparte demandado contenido en el artículo 11 de la Ley 789 de 2002, desconoce, el preámbulo y los artículos 2 y 13 de la Constitución Política, por las siguientes razones:

1. Al dar un trato prioritario a los artistas, escritores y deportistas que desean acceder al régimen de apoyo para desempleados sin vinculación anterior a cajas de compensación familiar, sin más justificación que esa simple condición, desconoce el derecho a la igualdad, puesto que el otorgamiento de un subsidio no puede obedecer a la condición que ostente una persona, sino a sus necesidades y a la vulnerabilidad del posible beneficiario del sistema de protección social contenido en la norma.

A su juicio, si bien no se desconoce que los escritores, los artistas y deportistas en la mayoría de las ocasiones son relegados, olvidados o se desconoce su labor como forjadores del patrimonio cultural e histórico de la Nación, no son más vulnerables que el resto de la población a menos que así se demuestre. Conceder esa prioridad frente a las Cajas de Compensación Familiar, implica presumir que tales personas son más vulnerables que las demás. 2 Concepto No. 4314

2. Problema jurídico. 2.1. ¿Resulta contrario al principio a la igualdad el otorgar prelación en la asignación de las prestaciones asociadas al régimen de protección al desempleo a los “artistas, escritores y deportistas afiliados a las asociaciones o quienes acrediten dicha condición en los términos definidos por el Gobierno nacional” ?

3. Cuestión Preliminar.

Para el Ministerio Público resulta pertinente aclarar que el artículo 11 de la Ley 789 de 2002, parcialmente acusado, recientemente fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad en relación con el mismo aparte que es el tema de tacha constitucional en la presente causa y por los mismos cargos por los cuales se demanda la norma en esta ocasión. Teniendo en cuenta que hasta la fecha la Corte Constitucional no se ha pronunciado al respecto, este Despacho solicitará estarse a lo que la Corte Constitucional disponga al resolver la demanda de inconstitucionalidad D6553 y se limitará a transcribir los apartes del concepto N° 4254 de enero 31 de 2007 rendido por esta Vista Fiscal con ocasión de dicha demanda:

“ 4. Consideraciones del Procurador General de la Nación 4.2. El principio a la Igualdad De conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política, todas las personas nacen iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de 3 Concepto No. 4314 las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación, por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión opinión política o filosófica. La misma norma establece que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados, protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 4.2. Si bien de la norma constitucional se infiere que, por regla general, los ciudadanos se encuentran en un plano de igualdad, también se infiere la posibilidad de otorgar un tratamiento diferenciado a realidades fácticas diversas. Según la célebre formula Aristotélica 1 “la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”. Lo igual debe ser tratado de modo igual, y lo desigual de modo desigual. ¿Cuándo dos cosas, dos personas o dos situaciones son iguales? Como primera aproximación cabe decir que mediante la igualdad se describe, se instaura o se prescribe una relación comparativa entre dos o más sujetos u

objetos que poseen al menos una característica relevante en común 2. Por consiguiente, el juicio de igualdad excluye tanto el de identidad como la mera semejanza. Excluye la identidad porque parte de la diversidad, esto es, parte de dos sujetos distintos, pero respecto de los cuales se hace abstracción de las diferencias para subrayar su igualdad en atención a una característica común; la identidad se produce cuando dos o más objetos tienen en común todos sus elementos o características, mientras que la 1 Aristóteles, “Política”, ed, de J. Marías y M. Araujo, C.E.C., Madrid, 1983, p. 83. 2 P. Comanducci, “Assagi di metaética”, Giappichelli, Torino, 1992, p.108 4 Concepto No. 4314 igualdad supone una identidad parcial, es decir, la coincidencia de dos o más objetos en unos elementos o características desde un determinado punto de vista y haciendo abstracción de los demás 3. Y se distingue también de la semejanza porque, si bien ésta implica que exista algún rasgo en común, no obliga a hacer abstracción de los elementos propios o diferenciadores. Conforme a lo anterior y dado que nunca dos personas o situaciones vitales son iguales en todos los aspectos, los juicios de igualdad no parten nunca de la identidad, sino que son siempre juicios sobre una igualdad fáctica parcial. Como escribe Rubio LLorente 4, la igualdad que se predica de un conjunto de entes diversos ha de referirse no a su existencia misma, sino a uno o varios rasgos en ellos discernibles. Cuáles sean los rasgos de los términos de la comparación que se tomarán en consideración para afirmar o negar

la igualdad entre ellos es cosa que no viene impuesta por la naturaleza de las realidades mismas que se comparan, por eso toda igualdad es siempre relativa, pues solo con un determinado tertium comparationis puede ser afirmada o negada, y la fijación de ese tertium es una decisión libre aunque no arbitraria. Lo anterior significa, que los juicios de igualdad son siempre valorativos, referidos conjuntamente a las igualdades o desigualdades fácticas y a las consecuencias normativas que se unen a las mismas. El punto central consiste, pues, en determinar los rasgos que representan una razón para el tratamiento igual o desigual, rasgos que a la vez han de ser el criterio de la clasificación normativa, esto es, de la condición de aplicación y el fundamento de la consecuencia jurídica. Esta valoración conjunta de elementos fácticos y normativos es lo que en la jurisprudencia 3 A.E. Pérez Luño, “Sobre la igualdad en la Constitución española”, Anuario de Filosofía del derecho, IV, 1987 p. 134. 4 F. Rubio, “La igualdad en la jurisprudencia de Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, n° 31, 1991, p. 12 y ss. 5 Concepto No. 4314 constitucional se denomina razonabilidad o interdicción de la arbitrariedad. El principio de igualdad se traduce en una exigencia de fundamentación racional de los juicios de valor que son inexcusables a la hora de conectar determinada situación – con exclusión de otras situaciones – a una cierta consecuencia jurídica; la referencia a los criterios materiales, a la razonabilidad y a la proporcionalidad es, por tanto, una remisión a la

justificación racional de la decisión. Clasificar, diferenciar requiere por tanto una razón especial. Robert Alexy concreta esa asimetría en las siguientes reglas: “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces será ordenado un tratamiento igual; si hay razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces será ordenado un tratamiento desigual. Estas reglas en opinión de Alexy encarnan un postulado básico de la racionalidad práctica, que es la carga de la argumentación para los tratamientos desiguales 5. 4.3. El principio de la solidaridad El principio de la solidaridad, es un principio fundante del Estado social de derecho, junto con el principio de la dignidad humana, el trabajo y la prevalencia del interés general, y así lo instituyó el constituyente (artículo 1° de la Constitución Política). Por solidaridad ha de entenderse una comunidad de intereses, sentimientos y aspiraciones, de la cual emana como consecuencia natural y obvia, un acuerdo de mutua ayuda y una responsabilidad compartida para el cumplimiento de los fines esenciales señalados al Estado y consagrados en el artículo 2° Superior. 5 R. Alexy, “Teoría de los derechos fundamentales”, 1986, trad, de E. Garzón, CEC, Madrid, 1993, p. 395 y ss. 6 Concepto No. 4314 La Corte Constitucional ha dicho que el principio de la solidaridad se interpreta como un deber, impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo6. 4.4. De las contribuciones parafiscales en general y la atipicidad de

las contribuciones parafiscales que manejan las Cajas de Compensación Familiar. Los recursos del Fondo para la protección del desempleo, del artículo 6° de la Ley 789 de 2002, son parafiscales La Constitución Política hace mención de las contribuciones parafiscales en tres artículos, el 150, numeral 12, el 179, numeral 3, y el 338. En efecto, la primera de las normas citadas faculta al Congreso para establecer, por medio de leyes, excepcionalmente contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley; la segunda determina que no podrán ser congresistas quienes hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección; y la tercera, que "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales. 4.4.1. De otra parte, es el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto define lo que son tales contribuciones, a saber: "Artículo 29.- Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. 6 Sentencia T550 de 1994

7 Concepto No. 4314 "Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración." El artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, a la vez distingue dos clases de contribuciones parafiscales: las que se administran por los particulares, generalmente en virtud de contratos celebrados por la Nación con corporaciones o asociaciones gremiales, a las cuales se refiere el inciso primero; y, las que se administran por los órganos que formen parte del Presupuesto General de la Nación, de las cuales trata el inciso segundo. Las unas y las otras originan recursos públicos del Estado. Las primeras no se incorporan en el presupuesto de la Nación, mientras que las segundas sí se incorporan, pero "solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales". 4.4.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado como elementos propios de las contribuciones parafiscales, según la Constitución, la ley orgánica de presupuesto y su propia jurisprudencia, los siguientes 7: 1a. Son obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en ejercicio del poder coercitivo del Estado; 2a. Gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico; 3a. Se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector

económico que las tributa; 4a. Son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los 7 Sentencias C-490 de 1993, C-490 de 1993, C253 de 1995, C-273 de 1996 (entre otras). 8 Concepto No. 4314 tributa, las rentas parafiscales no pueden confundirse con las rentas fiscales ni con los ingresos corrientes de la Nación. 5a. El control fiscal corresponde a la Contraloría General de la República, (artículo 267 de la Constitución) 7a. Las contribuciones parafiscales son excepcionales. (Artículo 150-12 de la Constitución). 8) El manejo, administración y ejecución de estos recursos, exclusivamente, se hará en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, especialmente cuando se hace por particulares. En este evento, es posible que en el "manejo, administración y ejecución" de sus recursos, participen no sólo representantes del "determinado y único grupo social y económico" que los tributa, sino del Estado, para garantizar el justo equilibrio entre los intereses gremiales o de grupo o sector económico, y los generales. Además, debe existir el mecanismo que permita, en caso de conflicto entre unos y otros intereses, la primacía de los generales. Pero la representación del sector público, del Estado, no puede llegar a eliminar, en la práctica, la de quienes aportan los recursos y tienen el derecho a disfrutar exclusivamente de los beneficios generados por los mismos. 4.4.3. En este punto, y al tener clara la naturaleza de los recursos del

Fondo bajo estudio, surge el siguiente interrogante: ¿ si son recursos parafiscales los del Fondo, puede destinarse una parte, por pequeña que sea, a los desempleados sin vinculación anterior a una Caja de Compensación? Para el Ministerio Público la Respuesta es si. En efecto, ha de decirse que la destinación exclusiva en favor del grupo, gremio o sector que tributa los recursos parafiscales (artículo 150-12 de la Carta Política), no impide que se beneficien personas que no pertenecen a él, toda vez que si bien es de la esencia de la 9 Concepto No. 4314 parafiscalidad que quienes aporten los recursos se beneficien exclusivamente de ellos, no impide que, sin desnaturalizar su esencia parafiscal, se beneficien personas que no pertenecen a él, todo ello siguiendo un criterio de solidaridad social, en la medida en que con ello se permite un equilibrio social y económico. 4.4.4. En relación con los recursos que manejan las Cajas de Compensación Familiar, la Corte Constitucional en varias ocasiones ha tenido oportunidad de pronunciarse tanto sobre la naturaleza y objetivos de tales instituciones, como sobre la parafiscalidad de sus recursos8 señalado que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas. En relación con esto último la jurisprudencia ha destacado: “Al respecto de los recursos que manejan las Cajas de Compensación Familiar habría que precisar que estas contribuciones son rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la designación sectorial, toda vez que han sido impuestas directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo socioeconómico – los empleadores -,

pero con el objeto de beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la contribución no solo es susceptible de cobijar a quienes directa o exclusivamente la han pagado, sino que también puede extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos, económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y servicios suministrados por las entidades responsables de la administración y ejecución de tales contribuciones. (En su condición de rentas parafiscales los recursos del subsidio familiar no generan una contraprestación individual para sus destinatarios sino, todo lo contrario, para el sector o grupo económico al que ellos pertenecen).”9 8 Sentencia C-575 de 1992 9 Cfr/Sentencia C-041 de 2006. 10 Concepto No. 4314

5. De la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 789 de 2002, en lo acusado.

Para el Ministerio Público los cargos aducidos frente a los artículos 6°,10 y 11 de la Ley 789 de 2002, no están llamados a prosperar, por las siguientes razones: (…) 5.3. Esta ley, entre otros, ha contemplado los siguientes criterios de diferenciación en la asignación de los subsidios de desempleo con cargo a al Fondo de que trata el artículo 6° : (i) la existencia o inexistencia de vinculación anterior a una caja de compensación familiar. En este sentido, las cajas de compensación familiar destinan el 5% de los

recursos del Fondo para apoyo del empleo y protección del desempleo para atender la demanda de subsidios de desempleo de aquellas personas que no tenían vinculación anterior a una caja de compensación familiar, mientras que el monto para los subsidios de aquellas personas que sí tenían vínculo previo corresponde al 30% de los recursos del Fondo para apoyo del empleo y protección del desempleo; (ii) dentro de la categoría de desempleados sin vinculación anterior a una caja de compensación familiar, la ley les otorga prioridad en la asignación a aquellas personas que acrediten la condición de artistas, deportistas o escritores; (iii) la asignación y el pago de los subsidios se efectúa con base en la fecha de presentación de la solicitud. 5.4. Siguiendo la hermenéutica constitucional y en especial para el caso sub examine, los principios constitucionales señalados en el acápite anterior, no son simples enunciados teóricos sino directivas de acción política, tal como aparece consignado en los artículos 1, 13, 48, 54 y 334 de la Constitución. 11 Concepto No. 4314 5.5. El principio de igualdad material, es decir, de igualdad real y efectiva que resulta ser uno de los pilares del Estado Social de Derecho está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Este mandato propende por eliminar las condiciones de inequidad y marginación de las personas o los grupos sociales y por lograr unas condiciones de vida acordes con la dignidad del ser humano y un orden político, económico y social justo (art. 13, inciso 2º, de la Constitución). En efecto, el Art. 13, inciso 2º, de la Constitución, establece a cargo del

Estado la obligación de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. 5.6. El subsidio de desempleo se configura como un componente del sistema de seguridad social, al igual que la capacitación para nuevos empleos. En efecto, toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho. Este derecho constituye el fundamento constitucional del desarrollo legislativo del llamado "subsidio de desempleo", en favor de aquellas personas en capacidad de trabajar pero que por la estrechez del aparato económico del país se ven excluidos de los beneficios de una vinculación laboral que les garantice un mínimo de condiciones materiales para una existencia digna.10 5.7. De otra parte, el artículo 54 de la Carta Política impone al Estado la obligación de ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran y propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y el artículo 334 Superior establece que el Estado tiene a su cargo la dirección general de la economía y el deber de intervenir 10 Sentencia C –1036 de 2003 12 Concepto No. 4314 con el fin de dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar el acceso efectivo de todas las personas, en particular de aquellas de menores ingresos, a los bienes y servicios básicos. 5.8. En concordancia con el principio a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, el artículo 48 Constitucional

establece los lineamientos generales del derecho a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Dentro de estos parámetros se enmarca el régimen de protección al desempleado y los subsidios que éste establece, tendientes a garantizar un mínimo de derechos de aplicación inmediata. En este orden de ideas, “dada la incapacidad actual del aparato estatal de proveer empleo a los gobernados, el subsidio de desempleo se configura como un componente del sistema de seguridad social, lo cual implica, en el Estado Social de Derecho, la protección al individuo desde la cuna hasta la tumba, y, mientras esté en capacidad de laborar y no tenga trabajo, el derecho a un seguro contra el desempleo y la capacitación para nuevos empleos.” 11 5.9. Así las cosas, para esta Vista Fiscal, las normas objeto de tacha constitucional, en lo acusado, se avienen plenamente al ordenamiento constitucional, no solamente porque la mayor destinación que se hace de los recursos del FONEDE para atender los desempleados que contaron con una vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar, en los términos señalados en la Ley 789 de 2002, lo cual resulta acorde con las normas constitucionales, legales y la jurisprudencia constitucional respecto del manejo, distribución y ejecución de las contribuciones parafiscales, sino porque, además, resultan ser una manifestación del principio de solidaridad e instrumentos útiles para lograr un desarrollo económico dentro del Estado social de derecho y una realización de los postulados superiores,

11 Cfr/ Sentencia T – 232 de 2005 13 Concepto No. 4314 en torno a la protección del grupo social de los desempleados, que no obstante no tener vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar, resultan beneficiados de los recursos parafiscales, aunque en menor medida que los con vinculación. De igual manera, para el Ministerio Público en nada se vulnera el derecho a la igualdad por la prelación que se concede a “los artistas, escritores y deportistas afiliados a las correspondientes asociaciones o quienes acrediten esta condición en los términos en que se defina por el Gobierno Nacional”, frente al grupo de desempleados que no tenían una vinculación anterior tal como se establece en el artículo 11 de la ley 789 de 2002, pues dicha población tradicionalmente ha representado un grupo marginado, grupo que requiere en pos de la igualdad, de la adopción de medidas afirmativas o de discriminación positiva por sus especiales circunstancias de necesidad manifiesta, tal como se reconoció al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993, y como también lo ha señalado la Organización Internacional del Trabajo que ha sostenido que la cobertura de la seguridad social es generalmente mala en ese sector, dado los trabajos a corto plazo o en condiciones precarias, y a la frecuencia de trabajadores independientes, auto-empleados, informales y otros de diferente natura.12. De conformidad con las anteriores consideraciones el Ministerio Público solicitará a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de los apartes acusados contenidos en los artículos (…) y 11 de la Ley 789 de 2002, en

relación con los cargos analizados.

4. Conclusión 12 Cfr/ www.ilo.org., http:www.ilo.org//public/spanish/dialogue/sector/sectors/media.htm.

14 Concepto No. 4314 En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional: 4.1. Estarse a lo resuelto con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad D6553 en relación con el artículo 11 de la Ley 789 de 2002, en lo acusado, y en relación con los cargos analizados. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/S. Romero . 15