PGN - Documento 201605012125352

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Finalidad La acción de repetición esta encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, por ello en el proceso se debe demostrar, además del pago realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Elementos que son requisito para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada, pueda en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y ponerla en marcha contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa haya realizado un daño antijurídico que repercute en un menoscabo del patrimonio público. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública; (iii) el pago realizado por parte de ésta; y (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Requisitos para la admisibilidad de las pruebas aportadas Con relación a los elementos probatorios que se encuentran en el expediente se ha de tener en cuenta que el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 168, respecto de las

pruebas que son admisibles en los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa remite al código de procedimiento civil, el cual frente a las pruebas documentales autoriza que se aporten a ellos en copia ya sea mediante reproducción mecánica o trascripción. Pero, para que la copia tenga el mismo valor del documento original debe cumplir uno de los siguientes requisitos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

PRUEBA DOCUMENTAL-La autorización del servidor público competente le da la autenticidad al documento/PRUEBA DOCUMENTAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre autenticidad del documento Nótese que las copias de los actos administrativos arrimados al expediente para probar la calidad de servidor público del demandado (Decreto de nombramiento, Acta de Posesión y Decreto por el cual se aceptó la renuncia) debieron ser autorizadas por el servidor público de la Entidad demandante que tiene asignada tal función a fin de que obtuvieran el mismo valor de los documentos que reposan en sus archivos, circunstancia ésta, que según lo señalado por la Corte Constitucional debe cumplir, es decir, que la autenticidad del Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 documento se la debe dar la persona a quien la norma le da la competencia a objeto de permitir su valoración, tal como lo expresó en la sentencia SU-132 de 26 de febrero de 2002. CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al actor probar la existencia de la conducta cuando no se trata de un hecho notorio La parte actora era la encargada de desplegar la actividad probatoria necesaria a fin de lograr sus pretensiones por cuanto no se puede olvidar que las conductas contenidas en la Ley 678 de 2001 derivan una serie de presunciones de actuaciones de los funcionarios con dolo o culpa grave, las que no son aplicables en el presente debido a que la conducta del demandado fue realizada el 8 de julio de 1998, (declaratoria de insubsistencia) fecha para la cual no se encontraba vigente la norma antes mencionada. La carga de la prueba le correspondía a la parte actora. Ésta debía probar la existencia de la conducta cometida con culpa grave o con dolo con la que había actuado el funcionario, con el propósito de lograr el pago de los dineros por ella desembolsados, hecho originado en la actuación dañina. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil , aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo , salvo cuando se trata de un caso notorio, lo cual no se configura en el presente caso. Como corolario de lo expuesto, los elementos de convicción examinados, aplicando las reglas de la sana crítica, no dan lugar a tener como probados la calidad de servidor público

del demandado, ni la autoría de la conducta que dio lugar a la condena contra la entidad pública demandante. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado Bogotá D.C., 15 de diciembre de 2010 Doctor

HERNAN ANDRADE RINCÓN

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección A

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-210

Acción de Repetición 25000232600020070005201 (39467)

Actor: Empresa Colombiana de Vías Férreas - Ferrovías

Demandado: Ciro Vivas Delgado Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se revoque la sentencia impugnada, con fundamento en las siguientes consideraciones.

ANTECEDENTES 1-. Demanda La Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVIAS EN LIQUIDACIONpresentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra el señor Ciro Vivas Delgado quien ejerció el cargo de Presidente de la Empresa, con la

pretensión de que se le declare responsable por los perjuicios ocasionados a la demandante con su conducta gravemente culposa, tipificada en el momento en Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 que expidió la Resolución No. 0470 de 8 de julio de 1998 mediante la cual declaró insubsistente al señor José Levi Salazar Palacio del nombramiento en el cargo de Jefe de División Cód. 2040 grado 27 que ocupaba desde el 29 de noviembre de 1994, tal como se verificó en el proceso que cursó en segunda instancia ante la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado y que culminó con la declaración de la nulidad de la Resolución en mención, por desviación de poder. 2-. Contestación de la demanda Al demandado no se le pudo notificar la demanda, razón por la cual se le designó curador ad litem quien dentro del término legal contestó la demanda. Respecto de los hechos aceptó unos y manifestó no constarle otros. 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia de 8 de abril de 2010 declaró responsable a título de dolo a Ciro Vivas Delgado y, en consecuencia, lo condenó al pago de la suma de $497.680.343,93 con fundamento, en:

“(…) Si bien, como se indicó en líneas anteriores, esta Sala no puede utilizar las presunciones de dolo fijadas por la Ley de repetición del 2001, en cuanto a la nulidad por desviación de poder, de la síntesis fáctica y consideraciones efectuadas por la Sala del Consejo de Estado, que se pronunció sobre los defectos presentadas (sic) por el acto administrativo cuya nulidad dio origen a esta acción, se puede inferir con certeza que la conducta desplegada por el demandado en la producción del acto administrativo Resolución No. 0470 de 8 de julio de 1998, estuvo revestida de intenciones y consecuencias ajenas al buen servicio, toda vez que fue motivada por desafectos e intereses personales del nominador, omitiendo los procedimientos legales y con indicios de favorecimiento a terceros. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 La anterior conducta se suma al hecho de que el demandante fue negligente al tener conocimiento de las irregularidades presentadas en el área de trabajo en el cual laboraba Salazar Palacio, pues si tenía conocimiento de indicios o pruebas de irregularidades y corrupción en esa área, debió adelantar las investigaciones disciplinarias del caso o ponerlas en conocimiento de autoridad competente, tomando las medidas legales y materiales correspondientes, antes de proceder a declarar insubsistente al funcionario, pues de otra manera conculcaría el debido proceso y el derecho

de defensa de los destinatarios, según lo dispuesto por la Constitución Política. (…) En consideración a lo analizado, la Sala concluye que se encuentra demostrado el elemento subjetivo de responsabilidad del agente, por lo que procede a declarar responsable a título de dolo a Ciro Vivas Delgado, (…), y en consecuencia fijar el valor de la condena”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico El problema jurídico consiste en determinar si los elementos de convicción allegados al proceso cumplen los requisitos señalados por la ley procesal para dar probados los hechos y pretensiones de la demanda, y en caso afirmativo, si se configuran los elementos de la acción de repetición señalados por la Ley que permitan derivar la responsabilidad económica del demandado. Análisis Fáctico Probatorio Con la demanda se allegó al proceso copia simple de los siguientes documentos relacionados con el tema de la acción de repetición:  Sentencia de primera y segunda instancia proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Consejo de Estado respectivamente proferidas dentro del proceso contencioso administrativo en el que se discutió la legalidad de la resolución 0470 de 8 de julio de 1998 mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor José Levi Salazar Palacio Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208

como Jefe de División de Contabilidad de la Empresa Colombiana de Vías Férreas.  Decreto 2753 de 2006 mediante el cual se modificó la planta de personal de la Empresa con el objeto de crear el cargo de asesor para cumplir la sentencia proferida por el Consejo de Estado que ordenaba el reintegro a la entidad del señor José Levi Salazar Palacio.  Resolución No. 0000107 de 23 de agosto de 2006 mediante la cual se ordenó el reintegro del señor Salazar Palacio, con la correspondiente notificación y acta de reintegro.  Resolución No. 0000166 de 17 de noviembre de 2006 mediante la cual se autorizó el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de la retiro hasta el reintegro del señor Salazar Palacio. (Es de anotar que en esta Resolución se deja constancia que el beneficiario autorizó a la entidad a descontar lo correspondiente a una sanción disciplinaria que le impuso la Procuraduría General de la Nación dentro del expediente Nro. 14322173-99 ejecutoriado el 15 de agosto de 2002. En efecto se descontó el monto de $11.546.279=).  Resolución No. 0000174 de 23 de noviembre de 2006 mediante la cual se modificó la resolución antes mencionada.  Resolución No. 0000175 de 24 de noviembre de 2006 por medio de la cual se aceptó la renuncia presentada por el señor José Levi Salazar Palacio y se suprimió el cargo que desempeñaba.  Renuncia presentada por el señor Salazar Palacio.

 Orden de pago 13743 de 23 de noviembre de 2006.  Decreto 890 de 14 de mayo de 1998 mediante el cual se nombró al señor Ciro Vivas Delgado en el cargo de Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas.  Acta de Posesión No. 014-98 de 18 de mayo de 1998.  Decreto 1683 de 14 de agosto de 1998 por medio del cual se aceptó la renuncia presentada por el señor Ciro Vivas Delgado. Con oficio 001257 de 02 de agosto de 2007 el Liquidador de la Empresa Ferrovías remitió al Tribunal, previo requerimiento, copia auténtica de los documentos que soportan el pago que efectuó la entidad a favor del señor Salazar Palacio con ocasión de la condena impuesta por el Consejo de Estado. (orden de pago 13743 de 23 de noviembre de 2006, solicitud de pago realizada por el apoderado y el demandante Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 Salazar Palacio debidamente discriminada, Resolución 0000174 de 23 de noviembre de 2006, Resolución 0000166 de 17 de noviembre de 2006 y cheque girado a favor de Salazar Palacio José Levi). Con oficio de 25 de junio de 2007 se allegó al expediente copias auténticas de los

fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro del proceso primigenio de José Levi Salazar Palacio contra la Empresa Colombiana de Vías Férreas. Análisis Jurídico La acción de repetición esta encaminada a recuperar u obtener el reembolso de lo que el Estado ha pagado por un hecho antijurídico ocasionado por la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa, de un servidor público o un particular investido de funciones públicas, por ello en el proceso se debe demostrar, además del pago realizado por la Entidad Pública, la responsabilidad del servidor público. En el caso examinado aparece señalado que la acción generadora del daño antijurídico acaeció el 8 de julio de 1998, fecha en la cual el señor Ciro Vivas Delgado, en calidad de Presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas y hoy demandado, profirió la Resolución 470 mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor José Levi Salazar Palacio como Jefe de División de Contabilidad de la misma entidad, circunstancia que a las claras da lugar a considerar que aquel ha de regirse por las normas contenidas en la Constitución Política artículo 901 y el Código Contencioso Administrativo artículos 77, 78 y 862, vigentes para la fecha en mención (8 de julio de 1998) y no 1 Constitución Política Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

2 Código Contencioso Administrativo. Articulo 77. De Los Actos Y Hechos Que Dan Lugar A Responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Articulo 78. Jurisdicción Competente Para Conocer De La Responsabilidad Conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 la ley 678 de 2001. De las normas mencionadas y la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado sobre la materia, se tiene que deben concurrir elementos objetivos y subjetivos para que la entidad perjudicada, pueda en ejercicio de la acción de repetición, acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y ponerla en marcha contra el funcionario o exfuncionario que con su acción u omisión dolosa o gravemente culposa haya realizado un daño antijurídico3 que repercute

en un menoscabo del patrimonio público. Los elementos a analizar, en relación con la acción de repetición, son: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública; (iii) el pago realizado por parte de ésta; y (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal.4 entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere. Articulo 86. Acción De Reparación Directa. <Subrogado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente: La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006; Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00300-01(28448); Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Actor: Loteria La Nueve Millonaria De La Nueva Colombia Ltda; Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz. “De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan,

para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007; Radicación número: 05001-23-31-000-1997-00999-01(25749); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Actor: NaciónMinisterio De DefensaPolicía Nacional; Demandado: Walter Siachoque Castro Y Carlos Vicente Calderón España. “Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 90 de la C. P. y 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades: (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada,

determinante de la condena; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública; (iii) el pago Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 Pero previo a realizar dicho análisis, se debe verificar si los elementos de convicción aportados al proceso permiten determinar la existencia o no de los requisitos para configurar la responsabilidad patrimonial a cargo del agente de la entidad pública demandante por la actuación generadora de un daño por el que respondió el Estado, por ser el asunto objeto de discusión en el recurso de apelación. Con relación a los elementos probatorios que se encuentran en el expediente se ha de tener en cuenta que el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 168, respecto de las pruebas que son admisibles en los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa5 remite al código de procedimiento civil, el cual frente a las pruebas documentales autoriza que se aporten a ellos en copia ya sea mediante reproducción mecánica o transcripción6. Pero, para que la copia tenga el mismo valor del documento original debe cumplir uno de los siguientes requisitos7:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la

copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. realizado por parte de ésta; y (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal.” 5 ARTICULO 168. Pruebas Admisibles. En los procesos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo se aplicarán en cuanto resulten compatibles con las normas de este Código, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración. 6 ARTICULO 253. Aportación De Documentos. <: Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Numeral 116, el nuevo texto es el siguiente:> Los documentos se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento 7 Código de Procedimiento Civil. Artículo 254. Valor Probatorio De Las Copias. <: Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Numeral 117.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 En el caso presente, consecuente con la citada disposición, las copias auténticas que reposan en el proceso acreditan la condena impuesta a la entidad y el pago realizado por ella, pero no así la calidad de servidor público del señor Ciro Vivas

Delgado. Nótese que las copias de los actos administrativos arrimados al expediente para probar la calidad de servidor público del demandado (Decreto de nombramiento, Acta de Posesión y Decreto por el cual se aceptó la renuncia) debieron ser autorizadas por el servidor público de la Entidad demandante que tiene asignada tal función a fin de que obtuvieran el mismo valor de los documentos que reposan en sus archivos, circunstancia ésta, que según lo señalado por la Corte Constitucional debe cumplir, es decir, que la autenticidad del documento se la debe dar la persona a quien la norma le da la competencia a objeto de permitir su valoración, tal como lo expresó en la sentencia SU-132 de 26 de febrero de 2002, en los siguientes términos: “Efectivamente, según lo dispone el numeral 1o. del artículo 254 del C.P.C., la validez de la copia depende de que el original o la copia autenticada repose en la oficina del funcionario que la autoriza o sea, del notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, en éste último caso con previa orden del respectivo juez. Las copias presentadas por el actor, en la forma ya establecida, carecían de ese requisito indispensable para su autenticidad; por lo tanto, no podían estimarse como pruebas válidas, sino como medios probatorios ineficaces. Sobre el particular, la Corte8 ha manifestado que la certeza de los hechos invocados como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, a través de una prueba documental constitutiva de copias de documentos, está en relación directa con esa autenticidad. Dicha certeza configura un

sustento de la eficacia de la administración de justicia y de la garantía de los derechos reconocidos en la ley sustancial. De manera que, conforme a la regulación legal, la autenticidad de las copias en el caso que se revisa, no puede ser desconocida como lo pretendió el actor en la tutela”. 8 Sentencia T-023 de 1998, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 Al igual y con respecto a la acción de repetición el Consejo de Estado ha manifestado que las copias que se aporten al proceso para acreditar los requisitos deben cumplir con la autorización, so pena, de no ser tenidas en cuenta por falta de autenticidad9. A juicio de esta Agencia del Ministerio no se encuentra acreditado con las copias simples adjuntas a la demanda la calidad de servidor público del demandado para lograr la finalidad de la acción de repetición que es la recuperación del dinero pagado por la entidad pública a cuentas de un hecho o conducta cometidos por uno de sus agentes con culpa grave o dolo. Aunado a lo anterior, tampoco se encuentra en el plenario algún documento que acredite que el señor Ciro Vivas Delgado profirió la resolución 0470 de 8 de julio de 1998 y cuya nulidad fue declarada mediante sentencia del Consejo de

Estado, lo cual dio origen al presente proceso. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de mayo de 2010, Radicación No. 63001-23-31-000-1998-00125-01(19145) C.P. Gladys Agudelo Ordoñez. “El documento que dice contener la orden de pago de la condena carece de mérito probatorio, pues no cumple con las exigencias establecidas por los artículos 253 y 254 del C. de P.C., para que pueda ser valorado por el juzgador. En efecto, en relación con el primero de ellos, es decir, con el citado acto administrativo, el artículo 253 ibídem preceptúa que los documentos pueden ser allegados al expediente en original o en copia, pero tanto unos como otros deben ser auténticos para que puedan ser valorados por el juez, pues sólo así es posible inferir con certeza el origen y el contenido de los mismos, a efectos de que la parte contra quien se aducen pueda controvertirlos, de manera que los documentos se presumen auténticos en los supuestos establecidos por el artículo 252 del C. de P.C., y las copias son auténticas en los casos previstos por el artículo 254 ibídem. En todo caso la entidad demandante no cumplió ninguna de las exigencias previstas por el ordenamiento para la aportación del medio de prueba. En consecuencia la copia que dice contener la orden de pago a la cual se ha hecho alusión carece de mérito probatorio, no obstante, al margen de que no pueda ser valorado, aun cuando se hubiera aportado con total apego a las normas antes señaladas, lo cierto es que la reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la

orden de pago carece de la virtualidad suficiente para acreditar el supuesto de extinción de la obligación –pago-, que, a su turno, comporta el presupuesto para subrogarse en la misma y poder reclamar la suma de dinero al demandado en la acción de repetición. De manera que al margen del mérito probatorio de la copia del acto administrativo allegada al proceso, así como de la idoneidad y conducencia probatoria de la certificación emitida por el Tesorero del Ministerio de Defensa, la entidad demandante no podía pretender acreditar el pago con un documento emanado de sus funcionarios y que, además, no da cuenta de que se haya producido el pago efectivo de la condena, pues la orden de pago tan sólo constituye un trámite administrativo que permite viabilizar el desembolso de una suma de dinero con cargo a un rubro presupuestal específico, pero no permite inferir que efectivamente se haya producido el pago a favor del beneficiario de la condena y correlativamente que la entidad se encuentra a paz y salvo por tal concepto”. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020070005201 (39467) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-411208 Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que los elementos de convicción aportados en copia simple acreditan la calidad de servidor público del demandado Ciro Vivas Delgado, quien con su actuar ocasionó la sentencia en contra de la entidad pública, es de anotar, que los documentos allegados al proceso no permiten colegir la actuación con culpa grave del funcionario

público, en la medida en que no obra en el plenario prueba diferente a la sentencia proferida por el Consejo de Estado mediante la cual se impuso la condena. Como se puede observar, la sentencia proferida por el Consejo de Estado se basó en indicios y presunción sobre la conducta del nominador para determinar la desviación de poder, lo cual se puede deducir de las siguientes consideraciones contenidas en el fallo en mención: “(…) No obstante, estima esta Sala que la prueba indiciaria tiene la fuerza suficiente como para inferir las verdaderas razones consideradas por la administración para prescindir de los servicios de un empleado que se hallaba, por cierto, bien calificado profesional y laboralmente. (…) Si bien el acto de insubsistencia no se encuentra motivado – por no estarse obligado a ello -, lo cierto es que la decisión de remover al señor José Levi Salazar Palacio del cargo de Jefe de la División de Contabilidad se encu