PGN - Documento 201605012127079

Concepto Nº 025 Bogotá D.C. 31 de enero de 2003

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejera Ponente doctora: MARIA INES ORTIZ BARBOSA Referencia: 1100103270002002005601

Radicado: 13289

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del DerechoResolución 2177 del 15 de marzo de 2002 de la Diansobre clasificación arancelaria del

producto Ensure Polvo

Actor: ABBOT LABORATORIES DE COLOMBIA

S.A. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numeral 7, de la Constitución Política; 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo; en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

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1. La sociedad Abbott Laboratories de Colombia S.A. acude al Consejo de Estado mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y solicita la nulidad de la Resolución 2177 de fecha 15 de marzo de 2002, a través de la cual la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la Dian, clasificó el producto Ensure Polvo en la subpartida 21.06.90.93.00 del Arancel de Aduanas como suplemento alimenticio gravado con Iva del 20% y no en la partida 30.04 como

medicamento excluido, conforme a la petición efectuada por la sociedad. La accionante solicita como restablecimiento del derecho que se declare, que el citado producto es un medicamento y, como tal, esta sujeto al tratamiento fiscal previsto en el impuesto a las ventas y gravámenes arancelarios para estos productos.

2. Señala como vulnerado el artículo 1º de los decretos 2317 de 1995 y 2800 de 2001, acerca de la primera regla de interpretación del sistema arancelario, consistente en que la base inicial de clasificación esta dada por los textos legales de cada partida, es decir, la descripción correspondiente a cada item arancelario a cuatro dígitos, al igual que por las notas legales de sección o capítulo.

Con fundamento en lo anterior, el accionante examina el contenido del texto de la partida 30.04, destacando que el producto en mención fue calificado como medicamento por el Ministerio de Salud y el Invima al expedir el registro sanitario del mismo; que además, no corresponde a los productos exceptuados en dicha partida; que corresponde a un preparado farmacéutico según la mezcla de sus elementos, con propiedades de curación o prevención de una enfermedad. De acuerdo con lo anterior y tomando en consideración algunas definiciones de medicamento, sostiene que uno de los elementos determinantes para darle tal carácter al producto en mención, es su finalidad terapéutica, respecto de varias enfermedades en las cuales es de trascendental importancia en las 3 terapias administradas al paciente, relacionando algunos ejemplos y a la certificación entre otros del director médico de la accionante, justificando además su uso, en pacientes que deben apartarse de la alimentación

Afirma que el producto en mención es un medicamento diseñado para la nutrición enteral, es decir, que puede ser suministrado al paciente utilizando su sistema digestivo. Que es evidente su falta de similitud con productos tales como las preparaciones para elaboración de limonadas, jugos de frutas, ginseg para preparar té, a que se refieren las notas explicativas a manera de ejemplo y, que la Dian simplemente menciona algunos componentes de dicho producto para concluir que es un suplemento alimenticio, omitiendo análisis adicionales y vulnerando la nota legal 1 f) del capitulo 21, que excluye los medicamentos.

3. También señala como infringido el artículo 209 constitucional en cuanto dice que la Administración desconoce el deber que tienen las entidades administrativas de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, deber desatendido por la Dian, al desconocer que el Invima definió la naturaleza del producto y que no tiene competencia técnica ni científica para separarse de tal concepto para efectos de la clasificación arancelaria, sin que sea válida su afirmación relacionada con que una cosa es un producto como medicamento para efectos sanitarios y otra para efectos fiscales, porque ello haría inocuo el control del Invima.

4. Indica como vulnerado el artículo 424 del E.T., aduciendo que sin duda la intención del legislador al excluir del Iva a los medicamentos, fue eminentemente social, a fin de aliviar el costo que tiene la adquisición de productos necesarios como terapia o prevención. Destaca el criterio del Consejo de Estado, al dirimir la controversia entre las autoridades fiscales y sanitarias sobre la naturaleza de medicamento de un producto, en cuanto tiene en cuenta la determinación del Invima, el marco legal regulatorio en materia de

medicamentos, los experticios de la ciencia médica y de la química farmacéutica, así como el sistema armonizado de clasificación y codificación de mercancías, citando al respecto las referencias de algunos expedientes. 4

5. Como cargo final aduce que el acto demandado adolece de indebida motivación porque en el mismo no se explican los motivos en que se fundamenta la DIAN para concluir que el producto en mención debe ser clasificado como un suplemento alimenticio, pues solo se limita describir algunos de sus componentes, omitiendo todo tipo de análisis legal y técnico.

II. OPOSICION La apoderada judicial de la DIAN al contestar la demanda sostiene que ésta entidad tiene facultades legales, entre otros, las otorgadas por el Decreto 2685 de 1999, para expedir las clasificaciones arancelarias y que la sociedad actora al solicitar la clasificación del producto Ensure Polvo aportó documentación que permitió una valoración del mismo a partir de cuyos componentes se determinó que su finalidad es para suplir deficiencias alimenticias. Considera aplicable para llegar a dicha conclusión, el concepto emitido por la Organización Mundial de Aduanas respecto del producto Ensure Plus NH por tener los mismos elementos, el cual tiene el carácter de alimento que sirve como dieta nutricional.

Añade que según el arancel, la clasificación está determinada de manera legal por los textos de las partidas y de las notas de sección o de capítulo y si son contrarias a éstos existen seis reglas para efectuar la clasificación. Cita a manera de ejemplo la regla 4 según la cual las mercancías que no se pueden clasificar aplicando las reglas anteriores se clasificarán en la partida que

comprenda aquellas con las que tenga mayor analogía, y afirma que existe un orden lógico según los distintos items que garantiza una verdadera clasificación. Critica el origen privado de la información presentada por la actora que a juicio de la opositora, implica la falta de especialidad técnica y de precisión en la ubicación de las partidas del arancel, que en todo caso por competencia únicamente puede realizar la DIAN. 5 Frente a la vulneración del artículo 209 constitucional, endilgada por la accionante en cuanto a las funciones del Invima y la DIAN dice que no se da y hace alusión a la circular conjunta 001 de 2002 expedida estas entidades según la cual la primera hace la calificación de productos como los medicamentos, alimentos, insecticidas en relación con la preservación de la salud y la segunda, se pronuncia sobre la clasificación arancelaria para regular y controlar el comercio internacional, advirtiendo que las consideraciones del Invima sobre tales productos no siempre debe coincidir con la clasificación arancelaria, es decir que un producto puede tener registro sanitario como medicamento pero clasificarse en el arancel como alimento.(Sic) En relación con la infracción al artículo 424 del E.T. indica que no se presenta, puesto que encontrándose probado el carácter de alimento del producto en mención, éste no se haya excluido del Iva, resaltando que según tal disposición para efectos de éste gravamen se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente. Sobre la indebida motivación del acto acusado, dice que éste se ajustó a lo previsto por el artículo 35 del C.C.A. en cuanto debe ser sumaria, máxime si se tiene en cuenta que la especialidad de la materia exige procedimientos

específicos que solo puede realizar la DIAN.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En cuanto a la clasificación del producto esta Delegada hace las siguientes precisiones: I) En el Arancel de Aduanas (Decreto 2317 de 1995), en la “partida” arancelaria 30.04 aparecen clasificados los “medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 y 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor”.

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1. El artículo 424 del Estatuto Tributario, subrogado por el artículo 1º, del Decreto 1655 de 1991, establece: “Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para el efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente. “Los bienes excluidos de que tratan los artículos 424 y 424-1 del Estatuto Tributario se incorporan al artículo del mismo Estatuto, el cual quedará así: “Posición Arancelaria Denominación de la Mercancía

“... “30.04 Medicamentos (con exclusión de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para uso terapéutico o profiláctico, dosificados o acondicionados. “.....” Se observa que tanto la accionante como la opositora coinciden en que para efectos de la clasificación arancelaria debe atenderse el texto legal de las

respectivas partidas, siguiendo las reglas de interpretación indicadas en el mismo arancel. Sin embargo la Dian afirma que se fundamenta para efectos de la clasificación en la documentación aportada por la sociedad actora y de ella dedujo la 7 calidad de alimento del producto en mención, pero al revisar dicha documentación se observa que ésta da cuenta de los diferentes conceptos médicos y experticios, acerca de que el producto Ensure en Polvo tiene propiedades terapéuticas y profilácticas, característica que coincide con lo previsto en el texto legal de la partida 30.04 para tener en cuenta la condición de medicamento del producto. Lo anterior, acorde con el texto legal antes mencionado permite inferir con claridad que los medicamentos a que se refiere la posición 30.04 permiten tener en cuenta que estén constituidos por productos mezclados o sin mezclar destinados a usos terapéuticos o profilácticos. Precisamente en cuanto a la naturaleza del producto se observa que el Invima otorgó mediante Resolución 01810 del 1º de abril de 1993 el registro sanitario al producto Ensure Polvo como medicamento. Sobre este aspecto, la Dian no aportó ninguna prueba técnica que desvirtuara la condición de medicamento del producto en mención. Debe advertirse además que la partida 21.06 en la cual clasificó el producto, no tendría cabida el producto en mención si se tiene en cuenta que ésta no contempla la posibilidad de que se trate de un producto con las propiedades terapéuticas y profilácticas a que se refiere la documentación allegada por la accionante. Mal podría además entenderse que una cosa debe ser el producto para el Ministerio de Salud y otra para el Ministerio de Hacienda, cuando precisamente

el producto y su respectiva composición química son una sola para todos los efectos legales, pues así mismo la normatividad arancelaria no lo define, simplemente lo clasifica. De ahí que carece de asidero la afirmación de la Dian al contestar la demanda, en el sentido de que el producto tiene un tratamiento distinto en materia fiscal, al que tiene en materia sanitaria. 8 De otra parte se observa, que la Dian hace alusión a un documento que a su juicio se refiere a un producto semejante, respecto del cual la Organización Mundial de Aduanas sugirió clasificarlo en la parte 21.06 del arancel. Sin embargo, no obra en autos la traducción oficial que conforme a las normas legales debe efectuarse para que tenga efectos probatorios en materia judicial. Cabe advertir, que si bien la Dian tiene por ley la facultad para efectuar la clasificación de un producto en el arancel, ello no tiene el alcance para desatender la naturaleza del mismo, máxime si ha sido una entidad oficial como el Invima, como entidad de la mas alta jerarquía en materia de salud, con funciones concretas y definidas en cuanto a la vigilancia sanitaria se refiere y al control de calidad entre otros, de los medicamentos y los alimentos, entidad dotada de los mecanismos técnicos y científicos para tales efectos, conforme lo ha manifestado en éste sentido, el Consejo de Estado en casos semejantes, como los citados por el accionante. Las anteriores consideraciones son suficientes para concluír que en el presente caso, debe acatarse la naturaleza de medicamento del producto Ensure Polvo y, por lo tanto, ubicarlo en la partida arancelaria 30.04 conforme lo solicita el accionante.

Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita a la H. Sala acceder a las súplicas de la demanda. Señores Consejeros,

LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 9

P: B.U. / R: L.B.S.M.