PGN - Documento 201606261100053

RESPONSABILIDAD MÉDICA-Evolución Jurisprudencial sobre el régimen de responsabilidad aplicable/ RESPONSABILIDAD MÉDICA-Presunción de la falla como elemento de la responsabilidad La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que solo podía exonerarse demostrando, que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta., bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia; más adelante, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual, colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad,

dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. Sin embargo, tiempo después, tal lineamiento jurisprudencial fue sustituido por la teoría de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual corresponde a la parte que se encuentra en capacidad de demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, el aportar las pruebas que tenga en su poder; tal teoría parte de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización, lo que supone que no necesariamente, en todos los casos, opera la inversión de las cargas probatorias, pues existen eventos en los cuales la parte demandante posee medios para demostrar sus afirmaciones. En todo caso, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, cual es que en manera alguna, se ha eximido al actor de la obligación de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la administración, pues como ya se dijo, en algunos regímenes de imputación como el de falla presunta, “la falla” como tercer elemento que configura la responsabilidad, se presume, por lo que ésta no estaría sujeta a demostración.

RESPONSABILIDAD MÉDICA-Jurisprudencia del Consejo de Estado FALLA MÉDICA-Aplicación de la carga dinámica de la prueba/FALLA MÉDICADemostración del nexo causal entre el daño y la actividad médica Sin embargo, de acuerdo con el criterio jurisprudencial ya referido, no basta con que la parte actora afirme que se le ha ocasionado un daño, pues es necesario además, que su dicho esté debidamente soportado en el proceso, para lo cual, en ejercicio del principio de libertad probatoria, podrá hacer uso de todos los medios de prueba que considere pertinentes, en aras de demostrar la veracidad de sus manifestaciones y de paso, proporcionarle al juez de conocimiento elementos de juicio que le permitan determinar si le asiste razón al momento de dictar sentencia; pero, si la parte interesada no realiza ________________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20, Tel. 5878750 ext. 12076, 12077, 12078, 12079, 12080, Fax 12095, Bogotá D. C. Expediente 270012331000-2005-00795-01(38.434) Demandante: Magno Emilio Martínez Mayo y Otros ninguna actividad probatoria, o en su defecto, si su accionar no es suficiente para probar sus afirmaciones, se expone a que al momento de fallar, el resultado le sea adverso. Examinado el expediente y los medios de prueba allegados al mismo, es claro para esta Procuraduría Delegada, que la parte actora demostró la existencia del nexo causal entre el hecho dañoso y la actividad de la administración, pues el material probatorio, brinda

elementos de juicio que permiten inferir, que el fallecimiento de la causante, guarda relación con el servicio médico asistencial suministrado por la Clínica, en el sentido de que el día 21 de marzo de 2004, la causante ingresó a dicho centro hospitalario en buen estado de salud, con plena conciencia de sus acciones y con evolución de parto normal, ello sumado a que durante el periodo de gestación la paciente no presentó ninguna sintomatología anormal, por lo cual podía esperarse un alumbramiento sin complicaciones. FALLA EN EL SERVICIO-Conducta omisiva demostrada que da lugar a la indemnización por parte del ente estatal Lo anterior en virtud a que frente a un procedimiento deficiente suministrado por una persona que no era especialista en la materia, su posibilidad de recuperación se desvaneció paulatinamente con el transcurrir de los minutos y si bien, el personal médico de la Clínica, intentó compensar el deterioro progresivo de la condición de la paciente aplicando mecanismos de reanimación, incluso el masaje toráxico, resulta inexcusable que en un centro asistencial de ese grado de complejidad, no se contara con un Ginecoobstetra que presidiera todos los procedimientos que le habían de ser administrados, lo cual en criterio de esta Agencia del Ministerio Público, comporta a las claras una falla del servicio atribuible a la administración, conducta omisiva que el día en que sucedieron los hechos materia de demanda, obró en contra de la paciente, con el luctuoso resultado ya conocido, configurándose entonces un nexo causal entre el daño y la actividad del Estado, en cabeza del personal de la Clínica, que tenía la responsabilidad de verificar en

todo momento el estado en que se encontraba la materna, máxime cuando presentaba un profuso sangrado genital, surgiendo entonces el deber para el ente demandando de indemnizar a los actores por los perjuicios que les fueron ocasionados. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Aportar pruebas en la oportunidad procesal pertinente Ahora bien, frente a la negativa de reconocer perjuicios materiales a los demás demandantes, ésta Agencia del Ministerio Público encuentra dicha negativa del a quo ajustada a derecho, dado que la parte actora omitió aportar dentro de las oportunidades procesales pertinentes el Registro Civil de Nacimiento de la causante, con lo cual no demostró el parentesco de los demandantes con la causante y en consecuencia, al no estar legitimados para actuar no es dable reconocerles indemnización alguna. CARGA DE LA PRUEBAJurisprudencia de la Corte Constitucional

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Carrera 5 No. 15-80 piso 20, Tel. 5878750 ext. 12076, 12077, 12078, 12079, 12080, Fax 12095, Bogotá D. C. Expediente 270012331000-2005-00795-01(38.434)

Demandante: Magno Emilio Martínez Mayo y Otros

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 6 de diciembre de 2010 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 10-206

Expediente 270012331000-2005-00795-01(38.434)

Demandante: Magno Emilio Martínez Mayo y Otros

Demandado: Hospital Ismael Roldán Valencia – Clínica Vida Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte actora y de la Clínica Vida, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, trámite dentro del cual, esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal interviene para emitir concepto de fondo.

ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa1, obrando a través de apoderado judicial, los señores MAGNO EMILIO MARTÍNEZ MAYO obrando en nombre 1 Demanda presentada el 11 de junio de 2004

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Carrera 5 No. 15-80 piso 20, Tel. 5878750 ext. 12076, 12077, 12078, 12079, 12080, Fax 12095, Bogotá D. C. Expediente 270012331000-2005-00795-01(38.434) Demandante: Magno Emilio Martínez Mayo y Otros propio y en representación de su menor hija KEISSY YULISSA MARTÍNEZ

SÁNCHEZ, MARCO AURELIO PARIAS COPETE, AYDA JULIA SÁNCHEZ

COPETE, SARA ISABEL BALCAZAR COPETE, solicitaron al Tribunal Administrativo del Chocó declarar administrativamente responsables al HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA y a la CLÍNICA VIDA S. A., con ocasión del fallecimiento de la señora YULISSA DEL CÁRMEN SÁNCHEZ COPETE y en consecuencia, condenar a las demandadas al pago de los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes. Como fundamento de sus pretensiones se presentaron en resumen los siguientes hechos: El día 24 de marzo de 2004 a la 1:15 P. M., YULISSA DEL CÁRMEN SÁNCHEZ COPETE, estudiante universitaria de VII semestre de Trabajo Social en la UTCH, residenciada en el Barrio Aurora de Quibdó, vinculada al régimen subsidiado (ARS Selva Salud), gestante primeriza en proceso de parto, sin aborto alguno en su vida, acompañada de SARA ISABEL SALAZAR acudió de urgencia en busca de atención médica al centro de atención de primer nivel E.S.E. HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDÓ, puesto que en las horas de la noche del día anterior, comenzó a sentir una serie de malestares generales propios o signos anunciadores de parto (periodo prodrómico: dolores moderados - pélvico recurrentes o pequeñas contracciones uterinas, sudoración, ansiedad, intranquilidad síquica, descenso del fondo del útero), y síntomas por compresión de órganos vecinos al descender. La gestante llegó al centro asistencial con signos vitales normales para su condición parturienta (Frecuencia cardiaca: 80 pulsaciones rítmicas por minuto;

Frecuencia respiratoria: 20 inspiraciones por minuto; Presión Arterial: 110/80 nn Hg); el laboratorio clínico (parcial de orina, cuadro hemático e inmunología) dentro de los parámetros normales; luego de la respectiva revisión sistemática se encontró que la gestante fallecida llegó hidratada, con estado de conciencia alerta, nutricional-bueno, y con una buena coloración de las mucosas, sin

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Carrera 5 No. 15-80 piso 20, Tel. 5878750 ext. 12076, 12077, 12078, 12079, 12080, Fax 12095, Bogotá D. C. Expediente 270012331000-2005-00795-01(38.434) Demandante: Magno Emilio Martínez Mayo y Otros manifestaciones de patologías de base, o hereditarias, o genéticas y/o concomitantes que alteraran o llegasen a alterar el normal funcionamiento de los órganos que conforman los distintos sistemas fisiológicos que posee el cuerpo humano. Por lo expuesto, el médico de turno le diagnosticó: Trabajo de parto en fase activa, ordenando su hospitalización inmediata en la respectiva sala de partos a la 1:30 P. M., como plan de manejo a seguir. Estando hospitalizada a la gestante se le administró vía intravenosa 500 cc de solución salina “a chorro” cada 30 minutos; pero a eso de las 3:00 P. M., se empezó la administración de medicamentos combinados por vía intravenosa de la

mencionada solución junto con 20 unidades de oxitocina y terminó a las 4:30 P. M. con 50 unidades de oxitocina. A las 5:15 P. M., es decir, 4 horas después de su llegada al centro hospitalario, en vista de que no se presentó el alumbramiento, el médico de turno del HOSPITAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA decidió remitirla al II nivel de complejidad (Ginecología y Obstetricia) el cual prestaba la CLÍNICA VIDA de Quibdó, con diagnóstico de “Trabajo de Parto en fase expulsivo prolongado.” Luego de ser hospitalizada en la CLÍNICA VIDA a la paciente se le inició la administración de 500 cc de solución DAD 5% a chorro y 5 unidades de oxitocina, lo cual permitió la obtención de un recién nacido de sexo femenino con puntaje Apgar de 6/10, se realizaron las respectivas maniobras y respondió a los 5 minutos obteniendo un Apgar de 8/10, alumbramiento espontáneo completo. Sin embargo la gestante fallecida siguió con sangrado profuso y debido a ello se le administró vía intravenosa solución de Hartman con 5 unidades de oxitocina, más una ampolleta de methergina vía intramuscular. Posteriormente se procedió a realizar una episiotomía, la cual fue suspendida por la profusión sanguínea del útero, lo que obligó a realizar más maniobras como el masaje uterino. Se le repitió administración medicamentosa-combinada vía

intravenosa de 500 cc de solución de Hartman con 15 unidades de oxitocina, más

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le entubó) y se le administró vía intravenosa 2 unidades de sangre fresca; pese al esfuerzo realizado y con toda esta atención de choque desplegada, la gestante murió a las 7:33 P. M., por Atonía Uterina, según parte médico de la Clínica.  La Contestación Hospital Local ISMAEL ROLDÁN VALENCIA de Quibdó Por intermedio de apoderada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, proponiendo las excepciones de AUSENCIA DE NEXO O RELACIÓN DE CAUSALIDAD y la de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, argumentando que no hubo responsabilidad del HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA, ni de ninguno de sus funcionarios en los hechos en que se funda la demanda y que en ningún momento debe responder por una falla del servicio que se endilga, por cuanto los servicios médicos se prestaron de forma oportuna y diligente a la señora YULISSA DEL CÁRMEN SÁNCHEZ COPETE.

CLÍNICA VIDA S. A.

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las pretensiones, proponiendo las excepciones de INEXISTENCIA DE LA FALTA O FALLA EN EL SERVICIO, FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA y la de FALTA DE COMPETENCIA, argumentando que el parto es un proceso natural, donde el cuerpo humano de la mujer desarrolla en las diferentes etapas las actividades necesarias para su satisfactorio alumbramiento. La responsabilidad primaria la tiene la gestante, tanto más en la actualidad existen informaciones, capacitaciones y cursos que enseñan y previenen lo que se debe hacer para aminorar los riesgos que en sí conlleva el parto o nacimiento de un ser humano. Finaliza diciendo que existen disfuncionalidades, todas las personas no son iguales, los cuerpos reaccionan en diferentes formas frente al fenómeno de parir un niño, pero es importante señalar que en el caso del alumbramiento que fue el procedimiento atendido inicialmente por la CLÍNICA VIDA, se logró el nacimiento en óptimas condiciones de la menor a quien le señalaron el nombre de KEISSY YULISSA MARTÍNEZ SÁNCHEZ.  La Sentencia de primera instancia El A quo mediante sentencia del 11 de diciembre de 2009 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, reconociendo únicamente indemnización por concepto de perjuicios morales a la menor KEISSY YULISSA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, al considerar que hubo una falla probada del servicio por parte de la CLÍNICA VIDA, dado que la atención del parto la realizó un médico general, omitiéndose el tratamiento por parte de un Gineco-Obstetra, el cual solo estuvo

presente al momento de la expulsión de la placenta. Así mismo, absolvió al HOSPITAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA DE QUIBDÓ, por cuanto se determinó que la paciente ingresó a dicho centro asistencial el día de los hechos a las 13:15 horas en buen estado de salud permaneciendo hospitalizada allí por espacio solo de una hora y media, ya que se tomó la decisión de remitirla a un centro de II Nivel que contara con servicio de Gineco-Obstetricia

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la Clínica Vida velar por prestar un servicio óptimo a los pacientes que así lo requieran.(…)”  La apelación Parte actora Solicita que se le reconozca indemnización al señor MAGNO EMILIO MARTÍNEZ MAYO, en su calidad de compañero permanente de la causante, toda vez que el a quo desestimó las declaraciones extrajuicio aportadas al proceso en razón a que las mismas debieron ser ratificadas, refiriendo que dichos documentos son mecanismos idóneos para probar el estado de unión marital de hecho que pueda existir entre un hombre y una mujer. De otro lado, solicita se le reconozca indemnización de perjuicios a los señores SARA ISABEL BALCÁZAR COPETE, AIDA JULIA SÁNCHEZ COPETE y MARCO AURELIO PARIAS COPETE, por cuanto no se les hizo reconocimiento alguno, en razón a que no se allegó el Registro Civil de nacimiento de la occisa señora YULISSA DEL CÁRMEN SÁNCHEZ COPETE, el cual se permite aportar, para efecto de establecer el parentesco que existe entre los demandantes y la causante.

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Demandante: Magno Emilio Martínez Mayo y Otros

CLINICA VIDA S. A.

Manifiesta su inconformidad con el fallo de primera instancia argumentando que la

atención de la paciente estuvo ajustada a los protocolos de atención médica. Sostiene que dentro de los antecedentes de YULISSA DEL CÁRMEN SÁNCHEZ COPETE no existen elementos, ni signos de un embarazo de Alto Riesgo Obstétrico que hubiesen obligado a una atención del parto por un Médico Especialista y que en caso de que hubieran existido lo que debió programarse fue una cesárea electiva, obligación que a su juicio se imponía a quien realizó el Control del Embarazo o durante la fase inicial del trabajo de parto transcurrida en la ESE Hospital Ismael Roldán Valencia. EL CONCEPTO  Problema Jurídico En el caso sub judice, el tema de la controversia gira en torno a establecer si el daño reclamado por los demandantes con motivo del fallecimiento de la señora YULISSA DEL CÁRMEN SÁNCHEZ COPETE, es atribuible a las entidades demandadas; en cuyo caso, le asistiría al Estado el deber del resarcir los perjuicios que con dicho proceder le hayan sido irrogados a los actores.  Análisis fáctico, probatorio y jurídico En el presente asunto, los demandantes solicitan que se declaren administrativamente responsables al HOSPITAL LOCAL ISMAEL ROLDÁN VALENCIA y a la CLÍNICA VIDA S. A., con ocasión del fallecimiento de la señora YULISSA DEL CÁRMEN SÁNCHEZ COPETE y en consecuencia, se les condene

al pago de los perjuicios materiales y morales que se le hayan ocasionado.

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Carrera 5 No. 15-80 piso 20, Tel. 5878750 ext. 12076, 12077, 12078, 12079, 12080, Fax 12095, Bogotá D. C. Expediente 270012331000-2005-00795-01(38.434) Demandante: Magno Emilio Martínez Mayo y Otros Por su parte, las entidades accionadas, se opusieron a las pretensiones de la demanda, argumentando en síntesis que los procedimientos y tratamientos suministrados a la señora YULISSA DEL CÁRMEN SÁNCHEZ COPETE fueron oportunos y adecuados y que por ende, no es posible atribuirles ninguna responsabilidad por los hechos que se demandan, dado que no hubo acción u omisión de su parte, ni de sus funcionarios. En ese orden de ideas, la discusión se centrará en determinar si le asiste responsabilidad al Estado por los daños ocasionados a los demandantes a raíz de la muerte de la señora YULISSA DEL CÁRMEN SÁNCHEZ COPETE, hecho que tuvo lugar el día 21 de marzo de 2004. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio 2 sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo,

una obligación de medio y no de resultado. Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia3, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino bajo el cual, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma que solo podía exonerarse demostrando, que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia, fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta4., bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia; más adelante, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual, colocó en 2 Al respecto, sentencias Consejo de Estado, del 7 de octubre y del 13 de septiembre de 1991. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000. Radicado: 11878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001. Radicado: 12.792.

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Expediente 270012331000-2005-00795-01(38.434) Demandante: Magno Emilio Martínez Mayo y Otros cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. Sin embargo, tiempo después, tal lineamiento jurisprudencial fue sustituido por la teoría de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual corresponde a la parte que se encuentra en capacidad de demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, el aportar las pruebas que tenga en su poder; tal teoría parte de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización5, lo que supone que no necesariamente, en todos los casos, opera la inversión de las cargas probatorias, pues existen eventos en los cuales la parte demandante posee medios para demostrar sus afirmaciones. En todo caso, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, cual es que en manera alguna, se ha eximido al actor de la obligación de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la

administración, pues como ya se dijo, en algunos regímenes de imputación como el de falla presunta, “la falla” como tercer elemento que configura la responsabilidad, se presume, por lo que ésta no estaría sujeta a demostración. Tal evolución jurisprudencial ha sido explicada por la Sección Falladora, en los siguientes términos: 5 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Tercera - consejera ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio - 31 de agosto de 2006 - Radicación 15772

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Carrera 5 No. 15-80 piso 20, Tel. 5878750 ext. 12076, 12077, 12078, 12079, 12080, Fax 12095, Bogotá D. C. Expediente 270012331000-2005-00795-01(38.434) Demandante: Magno Emilio Martínez Mayo y Otros “(…) Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, se observa que el mismo ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el

punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los tres elementos constitutivos de la misma, cuando se tratara de establecer una responsabilidad médica, o sea aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc. etc. en los que está en juego la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, la jurisprudencia asumió la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento “falla”, presumiendo su existencia y radicando en cabeza del demandante únicamente la carga de probar el daño y su nexo con el servicio; acreditados estos dos elementos de la responsabilidad, le correspondía a la entidad demandada para exonerarse de la misma, la obligación de acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio, o romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña, como lo son la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero6; este fue el régimen conocido como de la falla del servicio presunta. “Esta solución surge en aquellos casos en los cuales, por las particulares circunstancias en las que se produce el hecho dañoso, es la entidad demandada quien está en mejores condiciones de aportar la prueba; por ejemplo, cuando se aduce que el daño provino de una intervención quirúrgica, a la cual

desde luego quienes tienen acceso y conocen todas sus incidencias, son precisamente los profesionales que la practicaron, mientras que el paciente o los parientes de éste, se hallan en imposibilidad de aportar las pruebas necesarias para acreditar la falla que se pudiera haber presentado por desconocer tanto la cie