PGN - Documento 201606261100123

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil nueve. Concepto N. 068 -1IJP Señor Doctor Julio Enrique Socha Salamanca Presidente de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia Honorables Magistrados de la Sala Ref: Fundamentación del recurso de reposición en el proceso de única instancia N. 32.764 contra los ex congresistas Luis Alberto Gil Castillo y Alfonso Riaño Castillo, por los posibles delitos de concierto para delinquir y constreñimiento al sufragante. Respetuosamente, actuando en calidad de Ministerio Público en el proceso de la referencia, y habiendo interpuesto recurso de reposición en contra de la providencia del veintiocho de octubre de dos mil nueve, que negó la solicitud de declaratoria de nulidad –por incompetencia y violación del debido procesodel auto del pasado 14 de octubre, por el que la H. Sala de Casación Penal avocó el conocimiento del proceso; de manera atenta procedo a sustentar la impugnación en los siguientes términos: Como el auto casi sólo contiene muy amplias consideraciones doctrinarias, en extremo teóricas, que en realidad no enlazan con este caso concreto, de manera tal que varios aspectos sustanciales tratados en el memorial de 20 de octubre de 2009 del Ministerio Público no tuvieron respuesta, debe comenzarse por reiterarlos, así sea de modo sintético: ‘Al abordar el proceso de la referencia, se afirma en el auto de 14 de octubre: “En términos de la acusación citada, se infiere la presunta ejecución de las conductas punibles objeto de valoración relacionadas con la función oficial

desempeñada por los procesados, en la medida que se les sindica de participar en reuniones durante su ejercicio con grupos paramilitares con influencia en la región en que efectuaban proselitismo político, ámbito en el cual además ejercían su representación congresional, específicamente con…” (y siguen los nombres de varios delincuentes). ‘La acusación imputa a los ex parlamentarios haber realizado “acuerdos de reciprocidad con integrantes de las autodefensas…orientados a brindarse apoyo mutuo, los unos a facilitarles su actuar mediante la participación en la vida política en nombramientos de cargos públicos…y los otros a intimidar y constreñir a la población para que votaran por éstos, acuerdos que se ejecutaron”. 1 ‘Pero no se ofrece ningún elemento histórico o comienzo de prueba sobre si, por ejemplo, aquellos nombramientos fueron obtenidos por los procesados en ejercicio abusivo o desviado de funciones propias de la rama legislativa. ‘La necesidad de argumentar suficientemente sobre este último aspecto fue advertida, con impecable lógica, en el salvamento de voto al auto de primero de septiembre de 2009 –en la investigación N. 31.653-, que hicieron los H.H. Magistrados, Drs. José Leonidas Bustos Martínez, Jorge Luis Quintero Milanés y Javier Zapata Ortiz, y deben recordarse sus términos precisos: “Si bien, a primera vista, pudiera considerarse que los delitos que guardan relación con la función son los denominados funcionales, es decir aquellos que solamente pueden ser cometidos si el autor cuenta con la investidura, también en dicha hipótesis quedan comprendidos aquellos comportamientos delictivos

de carácter común que se llevan a cabo por el funcionario anteponiendo el ejercicio de la función. De ahí que para establecer su competencia, la Corte debe verificar que en cada caso aparezca claramente demostrado el vínculo funcional con la comisión del delito, lo cual no surge de hipótesis o conjeturas, ni de suposiciones o teorías, sino de las pruebas válidamente practicadas”. Si ello no se cumple –y no lo ha sido en los dos autos señalados, dentro del proceso de la referencia-, ‘el auto bajo examen sólo puede hacer referencia a fines posibles subjetivos hacia el futuro, sin trascendencia en hechos cumplidos, intenciones, que no son típicos de delito, estando ya, por otra parte, establecido y admitido por todos que el concierto para delinquir es “proceder que…no es propio de sus funciones, en cuanto reunirse con delincuentes para orquestar la comisión de delitos no es ni podrá ser inherente al ámbito funcional de dicha Corporación”. Y lo mismo puede decirse en cuanto al cargo de constreñimiento al sufragante. (En todo este tema, referido a los punibles calificados, me remito a lo expuesto en las páginas segunda y tercera del escrito de la Procuraduría, del 20 de octubre de 2009). El segundo gran aspecto, que tampoco fue considerado en el auto que ahora se impugna, se planteó así desde la primera solicitud de nulidad: En la decisión del 14 de octubre de 2009, en el numeral segundo de su parte resolutiva, se dispuso que “pase el expediente al despacho para resolver el recurso de apelación presentado por la defensa contra la resolución de

acusación proferida por la Fiscalía”; lo que conlleva una contradicción y rompimiento de la estructura o arquitectura procesal, en líneas esenciales: ¿Puede ser la Honorable Corte segunda instancia respecto de la acusación que profirió otro ente muy distinto, en este caso la Fiscalía Novena Delegada? ¿Después de hacerlo, resolviendo la apelación, y si confirma la acusación, ante cuál juez o tribunal habrá de acusar? Y habiéndose constituido tribunal de segunda instancia respecto de la resolución de acusación, ¿cómo luego podrá dictar sentencia final con carácter de única instancia?

Proseguía el Ministerio Público: ‘Considerados todos estos aspectos, la única solución parecería estar dada por el artículo 40 de la ley 153 de 1887, en el entendido que interpuesta la apelación contra la resolución acusatoria de la

2 Fiscalía, la actuación de impugnación ya tuvo comienzo, “pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”; por lo que debe desatarse el recurso por el superior funcional y natural de la Fiscalía Novena Delegada. Desde otra perspectiva, aquí planteada por primera vez y como un motivo más para la reposición del auto de 28 de octubre de 2009, se pronunció el H. M. Sr. Dr. Javier Zapata Ortiz en salvamento de voto dentro del proceso N. 29.581: “Cuando la Corte varios años atrás, apoyada en el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, consideró que no conservaba la facultad para seguir

con éste y otros procesos porque los delitos imputados a los ex congresistas no tenían relación con las funciones desempeñadas, fijó definitivamente una regla procesal de competencia que no podía modificar sin el surgimiento de un hecho sobreviniente. “El efecto de la designación del Juez competente en virtud de la jurisprudencia anterior, es asimilable al emanado de una resolución por medio de la cual se dirime un conflicto de competencias. A través de ella se fija la misma definitivamente, convirtiéndose esa determinación en ley del proceso, sólo susceptible de variarse si aparece un hecho novedoso o se produce una reforma legal”. Y luego de señalar que la actividad del Estado debe “transmitir a los ciudadanos la seguridad anticipada sobre las reglas básicas que han de regir los procedimientos penales en su contra”, añadió: “El cambio de jurisprudencia, entonces, debía regir en el caso donde se adoptó y hacia el futuro. En manera alguna en aquellos procesos donde la Sala había declinado la competencia y respaldado con ello el anhelo de los sindicados de quedar sometidos a la justicia ordinaria, en procesos con separación funcional entre acusador y juzgador, doble instancia y recurso extraordinario de casación… “No me parece afortunado, por último, aplicar a una sucesión de criterios jurisprudenciales el artículo 40 de la ley 153 de 1887, previsto para la resolución de problemas asociados al tránsito de leyes procesales. “En gran síntesis, el sentido y alcance del principio pro homine consiste en que dados dos criterios, razonables ambos, debe utilizarse aquél que, en el caso

particular o concreto, resulte más beneficioso para el imputado. “Este análisis no debe realizarse en abstracto, ya que siempre se debe aplicar la solución que posea mayor poder protector de la libertad y autonomía de la persona. En otras palabras, este principio pro homine es una expresión interpretativa actual del derecho internacional de los derechos humanos, en esa medida debe ser utilizado por el ordenamiento jurídico interno, en aplicación del bloque de constitucionalidad, conforme al artículo 93 de la Constitución Nacional colombiana; y que permite aplicar la solución normativa más favorable en cada caso”. 3 Concluyendo el Honorable Magistrado: “Sin duda, la interpretación de la mayoría es más restrictiva, limitada y odiosa, si se quiere, que la que se propone en esta disidencia. Por tanto, la Corte no debe reasumir competencia en los procesos dentro de los cuales previamente se había desprendido, con vocación definitiva, de la misma”. Finaliza el auto impugnado con la doctrina de Claus Roxin sobre la retroactividad de la jurisprudencia y reiterando “lo previsto en el artículo 40 de la ley 153 –que no se refiere exclusivamente a ‘los mecanismos legales de cambio de legislación’ sino que adicionó y reformó los códigos nacionales y las leyes 61 de 1886 y 57 de 1887-, sobre la prevalencia de las normas que rigen la sustanciación y ritualidad de los juicios desde el momento en que deben empezar a regir”. Sobre estos temas, el distinguido Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni enseña: “Una cuestión que suele debatirse es la retroactividad de la ley procesal penal.

Suele afirmarse que la irretroactividad es un principio limitado a la ley penal y no aplicable a la procesal penal. (a) Desde un punto de vista lógico es inaceptable: si con la ley procesal vigente al momento del hecho, que tasa el valor de las pruebas, el sujeto sería absuelto, y con la ley posterior, que libra al criterio del tribunal el valor de las pruebas, el sujeto sería condenado, no se aprecia cuál es la diferencia práctica con la ley penal que incrimina; lo mismo sucede si una nueva ley procesal amplía la aplicación de la prisión preventiva al procesado: con una no iría a prisión y con otra sí. (b) Desde la perspectiva constitucional, la duda que pudo generar el art. 18 fue acerca de la prescripción expresa de la legalidad penal, pero no de la procesal, que sólo con un entendimiento muy arbitrario de sus palabras puede negarse que se halla en su fórmula”. (Manual de Derecho Penal, Parte General, segunda edición, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 103). La misma línea de pensamiento desarrolló en su salvamento de voto el ilustre

H. Magistrado ya citado, cuando respecto a procesos con separación funcional entre acusador y juzgador, doble instancia y recurso extraordinario de casación, advirtió: “Esos derechos y garantías fundamentales –los dos primeros consagrados en instrumentos internacionales aceptados por Colombia como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8.2h), los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad

(art. 93 de la Constitución Política)-, se activaron al fijar la Corte la competencia en la Fiscalía General de la Nación y en los jueces especializados. Por tanto, al reclamarla en virtud del cambio de jurisprudencia, los suprime en detrimento de los procesados, quienes ya contaban con los mismos en los trámites pertinentes”. Pero además, de otra parte, cuando el auto impugnado citó al distinguido Maestro Claus Roxin, sólo estableció su punto de partida; y en consecuencia, ahora solicita el Ministerio Público que su criterio sea considerado in extenso, como una razón más para que se reponga el auto: 4 “Frente a esto, una opinión minoritaria, pero creciente, pretende subsumir en el art. 103 II GG el supuesto de una modificación de una jurisprudencia constante y que parecía garantizada; pues sostiene que el ciudadano confía en una jurisprudencia firme lo mismo que en la ley y no se puede defraudar esa confianza. Pero esta posición no se puede compartir, por ser contraria a la idea básica del principio de legalidad, ya que equipararía legislación y jurisprudencia…”. Sin embargo, el mismo autor, más adelante, consagra una importante excepción, en este campo específico de derecho penal sustantivo: “Por otra parte, naturalmente que se dan muchas acciones en las que su autor había confiado de modo no reprochable en una determinada jurisprudencia e incluso había recabado asesoramiento jurídico específicamente a tal efecto; y en dichos supuestos seguramente no es lícito castigar al sujeto por su confianza en el Derecho en caso de que haya un cambio posterior de

jurisprudencia. Pero en tal caso la absolución se producirá de todos modos por haber un error de prohibición no culpable (17), y para ello no es preciso extender el art. 103 II GG a los cambios jurisprudenciales”. Sobre la relación entre el artículo 40 de la ley 153 de 1887 y los cambios de jurisprudencia, basta en verdad advertir: ¡Si ni siquiera una ley procesal nueva puede “agravar las condiciones del acusado”, “disminuyendo los medios de defensa”, menos todavía puede hacerlo una nueva jurisprudencia! Las sentencias de casación, citadas ya en el escrito del 20 de octubre pasado, pero en especial la que sigue, es ejemplar al respecto: “Si cuando alguien delinquió regía un estatuto de procedimiento criminal que, confrontado con la ley nueva, resulta menos gravoso para el procesado, en cuanto concierne al derecho de defensa, por mandato de la Const. Nac. y de la ley debe aplicarse la norma preexistente. La aplicación de la ley restrictiva o desfavorable configura, por tanto, una nulidad supralegal” (Cas., 7 y 8 de julio 1961, XCVI, 453 y 470). Queda así demostrado, con el respeto de siempre, y desde los dos puntos pertinentes –cambio de jurisprudencia o invocación de la ley 153 de 1887que yerra la Honorable Corte cuando estima, al final del auto, que por tratarse “de la interpretación corregida, si se quiere, de la misma norma cuya vigencia operaba de antaño, pero con diversa hermenéutica”, entonces no haya “lugar a hablar de alcances desfavorables de la misma, por no tratarse de un fenómeno de

sucesión de leyes en el tiempo…”. Por las razones señaladas, la Procuraduría Primera para la Investigación y Juzgamiento penal solicita atentamente a la Honorable Sala de Casación Penal que se reponga la providencia del 28 de octubre de 2009, y en su lugar se declare la nulidad de la decisión que avocó el conocimiento del proceso – enviándolo a la Fiscalía General de la Nación –el juez natural, en esta etapa, de los acusados ya nombrados-, para que se resuelva la apelación contra la 5 resolución de acusación y, si es del caso, se adelante el juzgamiento, respetando así el debido proceso y las garantías y derechos aquí tratados. Con altísima consideración, Jorge Alberto González Vásquez Procurador Primero Delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal JAGV/mmc 6