PGN - Documento 201606261100210

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 27 de Julio de 2010 Doctor

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Consejero Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-147

Acción de Reparación Directa Radicado: 15001233100020040318401 (38826)

Actor: BLANCA CECILIA LOPEZ SANCHEZ Y OTROS

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se revoque la sentencia impugnada,

con fundamento en lo siguiente: Antecedentes. 1-. La señora Virgenith Pérez Pérez, compañera permanente, en nombre propio y en representación de su menor hija Maria José Pérez, la señora Blanca Cecilia López Sánchez en representación de sus hijas menores Laura Catherine, Marly Tatiana y Karen Zuley Torres López, y la señora Maria Inés Arias Arias, (madre) 15001233100020040318401 (38826) Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 5aCdeE/WRO/ Almv IUS 2010-235017 en nombre propio, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación –Ministerio de

Defensa – Policía Nacional, por los perjuicios morales cuantificados en 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada una de las demandadas y materiales tasados en 2.300 millones de pesos, ocasionados con la muerte del señor José Arsenio Torres Arias, ocurrida el 29 de noviembre de 2002, en la ciudad de Tunja, durante un operativo policial, en el que a voces de la parte actora, un miembro de la entidad al aprehender a la víctima le colocó el arma de dotación por detrás de la cabeza, se registró un disparo por detrás de la cabeza y sale por el parietal y le produce la muerte instantáneo catalogando tal resultado como un ejercicio de fuerza desmedida. 2-. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, manifestando que la totalidad de los hechos constituye una apreciación subjetiva de la parte actora y presentando como excepciones la culpa de la víctima. 3-. El Tribunal a quo declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por los daños y perjuicios causados a la parte demandante, en los hechos acaecidos el 29 de noviembre de 2002, en la ciudad de Tunja, en los cuales resultó muerto José Arsenio Torres, con fundamento en la teoría del riesgo excepcional. Como consecuencia de la anterior declaración impuso condena por los perjuicios morales, a favor de Maria Inés Arias Arias, Laura Catherine Torres López, Marly Tatiana Torres López, Karen Zuley Torres López y Virgenith Pérez Pérez, la suma

de 80 salarios mínimos mensuales legales para cada una, y por los perjuicios materiales lucro cesante consolidado la suma de $22792.055,87 y en forma abstracta por los perjuicios materiales lucro cesante futuro o por consolidar. 2 15001233100020040318401 (38826) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-235017 Entre los argumentos que expuso el Tribunal a quo para derivar responsabilidad del Estado se tiene: “(…) En lo que respecta a la circunstancia en que sucedió la muerte del señor José Arsenio Torres Arias, la Sala encuentra inconsistencias en las versiones plasmadas en los documentos referidos (minuta vigilancia, informe de hechos y acta de inspección al cadáver) y también en la declaración de la señora Maria Eugenia Moreno. En efecto para la Sala es inverosímil que habiendo recibido el señor Arsenio Torres Arias, conforme al protocolo de necropsia, un impacto de proyectil de arma de fuego que tuvo como orificio de entrada la parte posterior de la cabeza a nivel del occipital izquierdo muy cerca de la nuca y con orificio de salida a nivel del vértex del cráneo (lado derecho); de atrás a adelante (postero-anterior) de abajo hacia arriba (infero – posterior) y de izquierda a derecha, tal lesión sea normalmente causada en desarrollo de un “forcejeo”. De haberse presentado un enfrentamiento físico o una lucha por el arma de dotación oficial, entre el policial y el ciudadano aprehendido, muy seguramente aquella hubiera tenido lugar frente a frente, pues las reglas de la experiencia indican que así procede quien se resiste a un arresto y está inicialmente de espaldas a la autoridad como se

manifestó en el acta de minuta de vigilancia, al señalarse que ”el patrullero en actitud preventiva desenfundó su arma y procedió a practicarle una requisa, previendo qéste sujeto estuviese armado, lo colocó de espaldas hacia el policial con las manos arriba, en este estado y por tanto su arma de dotación en la mano derecha, estaba procediendo con la requisa e intempestivamente el sujeto giró sobre su cuerpo y agarró el arma de dotación policial intentando desarmarlo, se presentó un forcejeo y sonó un disparo impactando en la cabeza del occiso ya mencionado”- resaltado de la Sala. Así las cosas, si realmente hubiera existido un forcejeo entre el patrullero William Acero Bermúdez y el señor José Arsenio Torres Arias, en cuyo desarrollo se hubiese percutido de manera accidental un proyectil de los que albergaba el arma de dotación del agente estatal, con mucha probabilidad el impacto habría tenido su sitio de ingreso en la parte anterior (de frente) de la humanidad del fallecido señor Arsenio Torres y no desde a tras como lo constató Medicina Legal. La conclusión de la Sala es apoyada por el testimonio del señor Jorge Orlando Infante, testigo presencial de lo sucedido y quien no mencionó que entre el Agente de Policía y el fallecido se hubiera presentado algún tipo de enfrentamiento, por el contrario, señaló que se perseguía al “muchacho” y que “cuando el se cansó se les entregó, levantó la mano y el policía lo cogió por la parte del cuello … lo llevaba con el revolver, se le

disparó, no se el tiro y el pelao cayó en un jardín…” La narración del testigo es consistente con la ubicación del orificio de entrada de la bala, desde la parte de atrás, como cuando se lleva aprehendido una persona a quien se hace avanzar delante de su custodio, para permitir su vigilancia”. CONCEPTO El problema jurídico a resolver es determinar la incidencia de la culpa de la víctima en el resultado dañino en la medida en que la excepción presentada por la parte 3 15001233100020040318401 (38826) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-235017 demandada la constituye la culpa exclusiva de la víctima y el fallo pese a reconocer la existencia de responsabilidad a cargo de la demandada disminuye el monto de la condena de los perjuicios en razón a que consideró “la conducta de la víctima como una causa adecuada del perjuicio en la medida en que concurrió a determinarlo y por ende comprometió su responsabilidad”. De los elementos de convicción aportados al proceso se puede establecer de manera diáfana que los policiales atendieron una llamada de la comunidad y cuando llegaron al lugar de los hechos (transversal 16) el señor José Arsenio Torres se encontraba en compañía de otros dos delincuentes “robando”, él, a diferencia de los otros dos, se dio a la huida y fue capturado en la transversal 11 No. 33-88, esto es a varias cuadras del lugar del hurto, donde fue lesionado por el arma de dotación del policial que realizó la captura. El problema surge en el cómo sucedió el hecho del disparo del arma que ocasionó la

muerte al señor José Arsenio Torres, porque a voces de la parte actora y de uno de los testigos, el señor José Arsenio Torres ya había sido aprehendido por el policial quien lo llevaba asegurado con el arma cuando se le disparó causándole la muerte; y la parte demandada alegó culpa exclusiva de la víctima y en los documentos allegados al proceso se lee que el disparo se debió a que el señor José Arsenio Torres “intentó quitarle el arma de dotación al patrullero Acero Bermúdez William y en el forcejeo el arma se disparó resultando herido el delincuente”1. Como ya se expuso el a quo desvirtuó el hecho del “forcejeo” que se pudo haber presentado entre el señor Torres y el policial que lo había capturado basado en la declaración del señor Jorge Orlando Infante y la trayectoria del proyectil disparado. Respecto al testimonio rendido por el señor Jorge Orlando Infante, esto es, que el policial llevaba agarrado del cuello al señor Torres y con el revolver, dando a entender que el policial llevaba el arma próxima a la cabeza de la víctima, es de anotar que aún cuando Medicina Legal no señaló en el Protocolo de Necropsia que obra en el proceso “la distancia del disparo”, la descripción de la herida realizada en dicho documento permite desvirtuar la posición en que se encontraba el arma respecto de la víctima al momento de los hechos. 1 Folio 120, cuaderno principal. 4 15001233100020040318401 (38826) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-235017 Generalmente el Instituto de Medicina Legal al elaborar los protocolos de necropsia

indica en ellos la distancia del disparo, sin embargo en el que obra en el sub examine no es así2, no obstante, revisada una sentencia anticipada de la jurisdicción penal en la que se tuvo en cuenta varios protocolos de necropsia3, donde se analizaron heridas similares a la producida al señor Torres, en especial por la forma del orificio de entrada, el anillo de contusión, la falta de residuos macroscópicos de disparo4 o tatuajes5 se puede inferir que la distancia entre el arma y el punto de impacto fue de una distancia superior a los 100 centímetros, o a larga distancia como lo señala la doctrina forense. Los libros de Medicina Forense son coincidentes al señalar que las lesiones por proyectiles de arma de fuego tienen unas características especiales de acuerdo a la distancia que media entre el arma y el orificio de entrada de la herida; por ello, al momento de realizar el protocolo de necropsia, “es de gran importancia observar si existen granos de pólvora sin combustionar, lo que constituye el tatuaje, que se deposita en la periferia del orificio de entrada: se ha dicho que el tatuaje se observa en disparos a menos de 50 cms. en armas de cañón corto (…)”,6 como la que portaba el policial al momento de los hechos. Así mismo las heridas por arma de fuego han sido clasificadas, de acuerdo con la distancia a la cual se hace el disparo y a las características del orificio de entrada, 2 Folios 120-126, Cuaderno principal 3 Juzgado Décimo Penal Del Circuito Especializado, sentencia anticipada de treinta (30) de octubre de dos mil

ocho (2008), Radicación: 110013107010.2008.0008.00. “ (…) También se allegó los protocolos de necropsia practicado por parte del médico forense adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Tolima a los cadáveres. (…) “2.5 DISTANCIA DE DISPARO: con base en los estudios preliminares de campo durante la necropsia medico legal y por la ausencia de residuos macroscópicos de disparo en la piel y aparentemente en las prendas que portaba el cuerpo, se establece que entre la boca de fuego del arma y la superficie de impacto en el cuerpo, existió una distancia superior a los 150 centímetros” 4 Fiscalía General de la Nación. Balística Forense publicado en la página web http://www.fiscalia.gov.co/pag/divulga/publicaciones/Balistica.pdf , consultada el 23 de julio de 2010. “Análisis de residuos de disparo en prendas. Cuando un arma de fuego es disparada, por su cañón se expulsan residuos de disparo provenientes de la pólvora, proyectil, vainilla y fulminante, todos estos son elementos componentes del cartucho, los cuales a corta distancia alcanzan el blanco y se depositan en la periferia del orificio de entrada. Para el estudio de la prenda se utiliza el Protocolo Estandarizado Interinstitucionalmente, adoptado por la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 0878 de Mayo 14 de 2002, el cual consiste en hacer un análisis físico, para determinar la presencia de ahumamiento, anillo de limpieza, gránulos de pólvora y partículas metálicas; Igualmente, un procesamiento químico para establecer la presencia de nitritos (elementos componentes de la

pólvora deflagrada) con el reactivo de griess modificado, el cobre con el reactivo ditioxamida mejorada y el plomo con el reactivo rodizonato de sodio mejorado. El Análisis conjunto de los hallazgos físicos y químicos encontrados en la prenda de vestir, permiten por medio de la comparación con patrones de referencia, determinar un posible rango de distancia de disparo. 5 Giraldo, Cesar Augusto; Medicina Forense; 8 Edición – 1996; ISBN 9100-03-1, Editorial Señal Editora Ltda. 6 idem. 5 15001233100020040318401 (38826) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-235017 en: “por contacto, semicontacto, distancia intermedia y disparos a larga distancia; las heridas a distancia intermedia, esto es que el arma queda a una distancia que oscila entre 20 cms y un metro, el rasgo típico es el tatuaje, y las lesiones a larga distancia, o sea que el disparo se hace a más de un metro de distancia, solamente se encuentra el anillo de contusión”7. Los residuos macroscópicos, o los elementos que se adhieren al cuerpo o la ropa de una víctima herida por arma de fuego son utilizados como un medio de prueba para señalar la distancia que había entre el arma y el orificio de entrada del proyectil al cuerpo en el momento del suceso8, lo cual permite si es necesario la reconstrucción de los hechos, porque en este caso se tiene en cuenta la trayectoria del proyectil y la distancia a que fue disparado porque dependiendo de estos factores la herida puede ser o no mortal.

Ahora bien, tanto el testimonio antes mencionado como los informes sobre el evento son indicativos de que el policial capturó al señor Torres, lo que nos permite aseverar que el disparo no se produjo mientras el uno corría tras del otro, lo cual nos deja con la pregunta del cómo se realizó el disparo desde una distancia superior a 100 centímetros entre el arma y el orificio de entrada del proyectil, estando las dos personas cerca la una a la otra con la trayectoria descrita en el protocolo de necropsia?. Otro aspecto que tuvo en cuenta el Tribunal a quo para desvirtuar el “forcejeo” fue una regla de la sana crítica de que si hay una lucha entre dos personas el orificio de entrada del proyectil debe ser por el frente, aseveración esta con la que no esta de acuerdo esta Agencia del Ministerio Público en la medida en que cuando se produce un forcejeo o una lucha cuerpo a cuerpo entre dos personas los cuerpos se encuentran en constante movimiento y en consecuencia al dispararse un arma de fuego el proyectil puede ingresar por cualquier parte del cuerpo y salir o no salir 7 Solorzano Niño, Roberto. Medicina Legal, Criminalística y Toxicología para Abogados. Cuarta Edición. Editorial Talleres Editorial Nomos. 2002. ISBN 958-33-3779-X. 8 Boletín Galego de Medicina Legal e Forense nº. 15. Agosto 2007, publicado en la página web. http://www.acmf.cat/BG.pdf, consultada el 23 de julio de 2010. “Habitualmente la distancia a la que se efectúa un disparo, se estima valorando las características macroscópicas del orificio entrada o la eventual presencia de residuos de pólvora en los márgenes del mismo (Knight 2004).

Tratándose de proyectiles de carga múltiple (perdigones o postas), además del recurso analítico, el método de elección es la valoración del grado de dispersión mismos, mientras que en los casos de proyectil único, la morfología de la herida posee mas bien escaso valor (excepto en aquellos disparos efectuados en contacto con el arma.” 6 15001233100020040318401 (38826) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-235017 dependiendo de la velocidad, trayectoria y obstáculos que encuentre al pasar por el cuerpo. En el Protocolo de Necropsia se estableció la trayectoria como “postero – anterior, infero-superior y de izquierda a derecha”, esto permite inferir que el oficial tenía el arma no frente al señor Torres sino en la parte de atrás de este, consistente con la versión de que se encontraba detrás de él porque lo estaba requisando, a más de 100 centímetros de distancia de la cabeza del señor Torres, esto es en la parte baja del cuerpo, abajo de la cintura, porque como se dijo no hubo residuos macroscópicos del disparo, y el proyectil se disparó a la izquierda de la víctima en forma diagonal porque el orificio de salida fue a la derecha. El testimonio sobre los hechos es indicativo de que al policial “se le disparo el arma” no obstante, cuando un policía requisa a un individuo no tiene el arma a una altura entre el muslo y la rodilla de la persona a requisar, que es más o menos el punto donde confluye la distancia entre el orificio de ingreso del proyectil y los 100 centímetros antes mencionados, porque la víctima tenía una estatura de 169 cms.,

sino que el policial tiene la mano ubicada de manera preventiva a una altura menor a esa distancia para asegurar al requisado y permitir en caso de un ataque su defensa. Sobre las técnicas para registrar a las personas, se encuentra publicado en la Internet, documentos policiales9 del cual se puede extractar las siguientes técnicas para requisar a las personas y que no son ajenas a las utilizadas por la Policía Nacional. “CACHEO DE PERSONAS: Cuando se realiza la detención de una persona, como norma de seguridad se debe revisar las partes del cuerpo que puedan servir para ocultar armas u otros objetos peligrosos.

TÉCNICAS DE CACHEO: CONTRA LA PARED O UN PUNTO DE APOYO: 1 – Ubique al sospechoso con las manos alzadas y abiertas frente al policía. 2 – Hágalo girar lentamente hasta quedar de espaldas, sin bajar ni cerrar las manos. 3 – Ordénele que apoye las manos contra la pared y abra las piernas, con las palmas de las manos bien apoyadas en la pared. 4 – Separar los pies del sospechoso de la pared y entre sí, con las puntas hacia fuera, de modo que con un simple barrido en una de las piernas del sospechoso, éste pierda el equilibrio. 9 Documentos Policiales, publicado en la página web:

http://sites.google.com/site/documentospoliciales/Home/procedimientos-policiales/registro-de-personas, consultado el 23 de julio de 2010. 7 15001233100020040318401 (38826) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-235017 5 – Ordene al sospechoso que apoya la frente en la pared y coloque sus manos sobre

la espalda y coloque las esposas. 6 – En la misma posición, proceda al cacheo.

DE RODILLAS: 1 – Ubique al sospechoso con las manos alzadas y abiertas frente al policía. 2 – Hágalo girar lentamente hasta quedar de espaldas, sin bajar ni cerrar las manos. 3 - Ordénele que apoye en el suelo, primero una rodilla y luego la otra, indicándole cual debe hacerlo primero. 4 - Una vez arrodillado (de espaldas al policía), ordénele al sospechoso que coloque las manos en la nuca, entrelazando los dedos. 5 – Ordénele al sospechoso que sin mover los brazos, cruce sus piernas de modo que un tobillo quede sobre el otro. 6 - Ordénele que ponga las manos en la espalda y colóquele las esposas. 7 - Proceda al cacheo.

POSTRADO: 1 – Ubique al sospechoso con las manos alzadas y abiertas frente al policía. 2 – Hágalo girar lentamente hasta quedar de espaldas, sin bajar ni cerrar las manos. 3 – Ordénele al sospechoso que se ubique lentamente cuerpo a tierra, con las piernas separadas, los brazos abiertos en cruz, las palmas de la mano hacia arriba y la cabeza apoyada sobre uno de los lados (derecho o izquierdo) 4 – Pisar el codo del brazo del sospechoso, del lado por el que se acerca el policía y ordénele que ponga el otro brazo sobre la espalda y colocar las esposas. 5 – Proceda al cacheo.

Para determinar que tipo de técnica usar, hay que tener en cuenta las características

del lugar donde se realiza el procedimiento, las características físicas del sospechoso y del funcionario policial y el grado de peligrosidad del sospechoso (por sus antecedentes o el tipo de hecho en el cual se está actuando) Recuerde que estas técnicas tienen por objetivo reducir al mínimo las posibilidades de resistencia física o armada y asegurar un procedimiento sin daños en las personas intervinientes o terceras que se encuentren en el lugar del hecho”. De lo antes transcrito se puede observar que el policial durante la actividad de registro a una persona lo que debe garantizar además de su propia seguridad es que el individuo quede en una posición incomoda que le impida realizar actos que lo pongan en peligro a él o a terceros. La declaración del testigo nos permite inferir que el capturado se encontraba de pie, lo cual se deduce de la frase “cuando el muchacho levantó las manos y el policía lo capturó por la parte del cuello lo llevaba así agarrado del cuello de la camisa o buso” siendo esto indicativo de que la requisa no fue realizada de rodillas o postrado sino que se trataba de una requisa a realizar contra un punto de apoyo, en la que el señor Torres debía quedar dándole la espalda al policial que lo iba a requisar. Otro hecho relevante que se debe tener en cuenta al analizar los hechos ocurridos es que en el acta de inspección al cadáver se dejo consignado que el señor Torres llevaba consigo en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón un destornillador de 8 15001233100020040318401 (38826) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-235017 pala10, y que bien puede constituirse en un momento determinado en un arma

cortopunzante máxime si se tiene en cuenta las actividades que estaba realizando previamente al funesto suceso. Consecuente con lo expuesto, la única respuesta que justifica la distancia entre la boca del arma y el orificio de entrada en el cuerpo de la víctima es que en realidad se presentó sino un forcejeo propiamente dicho entre el señor Torres y el policial si un movimiento agresivo el cual solo pudo ser originado por el primero quien era el que trataba de huir para no ser capturado y una vez aprehendido evitar que se le encontrara el destornillador que tenía en su poder y fue en este accionar que se originó el disparo que le ocasionó la muerte. La jurisprudencia del Consejo de Estado11, ha señalado que la responsabilidad que se deriva de la realización de una actividad peligrosa cuando acaece el riesgo es objetiva en la modalidad de riesgo excepcional, porque el sólo ejercicio de la actividad coloca a la comunidad en una situación de peligro en donde, de acuerdo a las circunstancias, pueden acaecer el riesgo y tener consecuencias dañinas. La tesis antes expuesta se ha venido aplicando cuando quien realiza la actividad peligrosa es el ente estatal, y en este caso, al actor le corresponde probar el hecho dañino y el nexo de causalidad entre la actuación riesgosa de la administración y el resultado, y si el Estado quiere librar su responsabilidad debe probar la existencia de una causal excluyente de responsabilidad, ya sea la culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero o una fuerza mayor. Como se pudo observar el Policía al realizar el procedimiento llevaba consigo un arma cuya utilización constituye un riesgo, no obstante, las circunstancias que

rodearon el hecho son indicativas de que la actividad eficiente del daño fue la conducta de la víctima12 quien al parecer para evitar ser requisado o que se le 10 Folio 127, cuaderno principal. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 2007, radicación 05001-23-25-000-199207122-01(16180) C.P. Ramiro Saavedra Becerra. “La jurisprudencia contencioso administrativa, considera que estos eventos de responsabilidad estatal, se derivan del riesgo excepcional que se crea y al que son sometidas las personas por el manejo de cosas o el ejercicio de actividades por parte de las autoridades, que, si bien son necesarias para el cumplimiento de los cometidos estatales, revisten una especial peligrosidad, lo que implica el deber, para quien tiene bajo su guarda dichas cosas o actividades peligrosas, de responder por los daños que con los mismos se ocasionen, independientemente de la calificación que pueda darse a la conducta del agente, es decir que se trata de una responsabilidad objetiva”. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, Radicación No. 73001-23-31-0001997-04725-01(15127) C.P. Maria Helena Giraldo Gómez. “En la actualidad, cuando se trata de Daños Causados 9 15001233100020040318401 (38826) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-235017 descubriera “la punta de un destornillador en pala”, después de haber sido capturado

realizó actividades que generaron como resultado el disparo del arma del policía desde una distancia de más de 100 centímetros contados a partir del arma hasta el orificio de entrada del proyectil. Corolario a lo expuesto, a juicio de esta Delegada en el sub examine se configura la causal de exoneración de responsabilidad del Estado denominada culpa exclusiva de la víctima y en ese sentido solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en caso de no ser aceptada esta petición se disminuya los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia porque la conducta de la víctima incidió de gran manera en el resultado dañino a ella ocasionado tal como lo expone el a quo en el fallo. Del señor Consejero, atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado Con Armas Peligrosas, se enfoca en el título de riesgo por la actividad peligrosa. (…) El tratamiento de la responsabilidad desde el título objetivo de imputación jurídica, parte respecto de la conducta de su no evaluación o calificación, “tan sólo de la peligrosidad (la relación que existe entre el nexo causal de la actividad peligrosa y el daño)”; dicho título se deriva en el origen del riesgo que asume quien, por voluntad o deber, se atreve a manejar elementos que en su estructura y/o en su actividad conllevan peligro. Autores como Carbonier analizan como una verdadera antinomia el tratamiento entre ambos títulos, derivado de la carga de la prueba: “mientras la víctima debe probar el desfallecimiento de la conducta en la responsabilidad subjetiva, basta, en la objetiva, con probar que el daño ha sido materialmente originalmente por la actividad del demandado”. Es claro entonces, tal y

como sucede en la generalidad de los grupos humanos, que quien se arriesga a ejercer actividad peligrosa debe asumir las consecuencias en el desempeño de ésta y a su vez la sociedad jurídica le exige el cuidado excesivo en el manejo de la actividad o del elemento peligroso, de ahí que cuando se está ante el título objetivo por riesgo derivado de la actividad peligrosa, quien la ejerce sólo se exonerará ante el daño, probando la causa extraña, mientras que quien lo sufre sólo debe probar el hecho dañoso y el daño derivado de ese hecho (nexo de causalidad). (…) Al aplicar al caso de la muerte de Saúl Medina la teoría de la causalidad adecuada que abandera Von Kries se genera el siguiente razonamiento: la Policía estaba en un operativo, los Agentes portaban sus armas de dotación, una de éstas se disparó y produjo la muerte de Saúl Medina pero el resultado por si mismo no se derivó del operativo, ni del porte de las armas de dotación oficial, porque se aprecia que en el desarrollo evolutivo de los hechos, la gresca (antecedente) fue anterior a la muerte; los golpes, puños y todas las lesiones de acciones contundentes, etc, las registraron todos y cada uno de los protagonistas (particulares y agentes). Finalmente Saúl Medina al observar que la Policía se llevaba a su hijo optó por intentar desarmar a uno de los Agentes del arma de dotación oficial (se expuso imprudentemente), y estando en forcejeo, sucedió la percusión del disparo que cegó su vida. De tal suerte que fue la conducta culposa de la víctima la causa eficiente y determinante de su propia

muerte; se revela así la existencia de una causa extraña que enerva la responsabilidad patrimonial del Estado. 10 15001233100020040318401 (38826) 5aCdeE/WRO/Almv IUS 2010-235017