PGN - Documento 201607091242366

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Obligación de indemnizar Se estableció que la Fiscal 132 emitió orden de captura el 4 de mayo de 2005, según afirmaron los sindicados la captura se produjo el 9 de mayo en las horas de la tarde, se recibieron las indagatorias entre el 13 y 16 de mayo, el 19 de ese mes el Fiscal de Popayán a donde se remitió la actuación expidió boleta de retención al Director de la cárcel de Villahermosa indicando que mantuvieran retenidos a los sindicados que antes estaban a órdenes de la fiscalía 132 y el 21 de mayo de ese año libró la orden de excarcelación. Así las cosas, los actores estuvieron privados de la libertad por un término de 15 días, entre el 9 y el 24 de mayo de 2005. TÍTULO DE IMPUTACIÓN-Falla del servicio Como quiera que se trata de establecer la responsabilidad por la presunta privación injusta de la libertad, procede analizar conforme a los medios de prueba si se cumplió con lo establecido en la ley desde la captura hasta cuando se definió la situación jurídica sin decretar medida de aseguramiento, puesto que en estos casos aplica el régimen de imputación de falla del servicio y no el objetivo pues los actores no estuvieron sujetos a detención preventiva ni condena. CAPTURA ILEGAL-No se profirió medida de aseguramiento Del análisis del acervo probatorio encuentra el Ministerio Público que la captura no fue ilegal, pues la orden fue expedida por la Fiscal, a más que tampoco se prolongó de

manera arbitraria porque los términos de ley no fueron superados, ni se profirió medida de aseguramiento. INFORME DE POLICÍA-Base para producir la prueba Si bien el informe de policía judicial por sí mismo no tiene la virtualidad de acreditar conducta contra derecho, con base en él puede el funcionario Judicial producir la prueba en el proceso INDAGATORIA-Vencimiento del término El término empieza a contar a partir del día siguiente en que se deja a disposición del fiscal, aunque tampoco se aportó esa prueba, entendiendo que llegaron a Cali el 10 de mayo –y también suponiendo que ese mismo día fueron puestos a disposición de la Fiscalía-, a partir del 11 de mayo se contabilizan los 3 días que se duplican por ser más PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) de 2 los capturados; esto es, hasta el 16 de mayo se contaba legamente el termino para oírlos en indagatoria, lo cual se cumplió.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 289 / 2012

Bogotá, D.C., 22 de octubre de 2012.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 40.697 (190012331000 2008 00132 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Miguel Trochez Ramos y otros DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 23 de abril de 2008 (fl. 160 c. ppal. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa se presentó demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara responsable de los perjuicios que les causó a cada grupo familiar por la privación de la libertad de los señores Miguel Trochez Ramos, José Camilo Trochez Guegia, Pedro León Pito Pacho, Wilson Amado Yule

Valencia, Jhon Fermín Ortiz Dagua y Edy Ortiz Dagua. 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01)  Miguel Trochez Ramos, Carmen Ramos de Trochez, Mirta Rubiela Cuene González, en su nombre y en el de la menor Celene Trochez Cuene; Ingrid Lizzeth, Alejandra y Gustavo Adolfo Trochez Dagua; Maria Abelina , María Celina, Benilda y Ruby Nancy Trochez Ramos.  José Camilo Trochez Guegia, en su nombre y en el de sus hijos menores

Iván Jacinto y Zuly Viviana Trochez; Carolina Guegia de Trochez y María Edilma y María Lidia Trochez Guegia  Pedro León Pito Pacho, Flora Pacho de Pito, Alba Inés Menza Acalo, en su nombre y en el de sus hijos menores Iris Marina, Yeison Jacobo, Dana Michel y Yonier Pinto Menza; así como Blanca Denis Pito Pacho.  Wilson Amado Yule Valencia, Enriqueta Valencia, Yulieth Marithza y Wilmar Amado Yule Quitumbo; Issa Karina Yule Quitumbo; Yorman Yedis Yule Chate; James Yule Valencia, Alfredo y Henry Yule Dagua y Nilson Severino Yule Valencia.  Jhon Fermín Ortiz Dagua, María Gilma Dagua de Ortiz, Leidy Liliana Quitumbo Yule, en su nombre y en el del menor Jhon Kevin Ortiz Quitumbo; Jhonatan y Niny Jhulianan Ortiz Trochez; Miyer Adrián e Ilsa Ortiz Dagua.1  Edy Ortiz Dagua, Nevia Dagua Orozco, Yamile Caña Imbachi, en su nombre y en el de Santiago Ortiz Caña, así como Laura Yaneth, Edwin A. Ortiz Dagua. Se adujo que el 4 de mayo de 2005, con base en un informe rendido por el investigador de la Fiscalía José Octavio Vallejo y unas declaraciones de 2 reinsertados, la Fiscal 132 Delegada ante la Tercera Brigada ordenó la captura de los señores Miguel Trochez Ramos, José Camilo Trochez Guegia, Pedro León Pito Pacho, Wilson Amado Yule Valencia, Jhon Fermín Ortiz Dagua y Edy Ortiz 1 El señor Raúl Ortiz Dagua otorgó poder pero la demanda no se presentó en su nombre

3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) Dagua; entre el 13 y el 16 de mayo fueron escuchados en indagatoria, el 12 de mayo son presentados como subversivos en el diario El País de Cali; el 17 de ese mes remiten las diligencias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, el 19 de mayo se gira la orden de retención; el 24 de mayo de 2005 se les notifica la decisión de dejarlos en libertad al resolver la situación jurídica pero siguieron vinculados al proceso; y el 25 de mayo de 2005 en el diario El Liberal de Popayán publican la noticia la liberación de los indígenas capturados en Jambaló donde una vez más son puestos al escarnio púbico. Señala que nunca se aportó una prueba de cargo que tuviera importancia jurídica, no existió actividad probatoria y que el proceso terminó con la preclusión ordenada el 8 de mayo de 2006, proferida por la Fiscalía Seccional 01-006 de Popayán, delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública (fl. 165 c. ppal. 1). 1.2. Contestación de la demanda. (fls. 228 a 240 c. ppal. 2). La Fiscalía sostuvo que su actuación estuvo conforme a derecho, una vez indagados y de acuerdo a

los medios de prueba aportados se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, además que se les garantizó el debido proceso y el derecho de defensa.

Propuso como excepciones: a) inexistencia de responsabilidad de la Fiscalía por actuación legítima en la instrucción que se adelantó contra los señores Miguel Trochez Ramos, José Camilo Trochez Guegia, Pedro León Pito Pacho, Wilson Amado Yule Valencia, Jhon Fermín Ortiz Dagua y Edy Ortiz Dagua y b) Ineptitud sustantiva de la demanda con ocasión de ausencia del nexo causal entre el daño y la responsabilidad de la Fiscalía.

Concluyó que en la instrucción el proceder de la entidad fue legítimo al existir circunstancias que era necesario investigar; que a los actores no se les impuso medida de aseguramiento y que las actuaciones están amparadas en la presunción de legalidad conforme al art. 230 constitucional. 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 262 a 285 c. 6) El Tribunal Administrativo de Cauca2 declaró la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de Nación y la condenó a reconocer: Perjuicios morales:  10 smlm a favor de Miguel Trochez Ramos, Carmen Ramos de Trochez (madre), Celene Trochez Cuene; Ingrid Lizzeth, Alejandra y Gustavo Adolfo

Trochez Dagua. 5 smlm a favor de Maria Abelina , María Celina, Benilda y Ruby Nancy Trochez Ramos.  10 Smlm a favor de José Camilo Trochez Guegia, Iván Jacinto y Zuly Viviana Trochez y Carolina Guegia de Trochez y 5 smlm para María Edilma y María Lidia Trochez Guegia  10 smlm a favor de Pedro León Pito Pacho, Flora Pacho de Pito, Iris Marina, Yeison Jacobo y Dana Michel Pinto Menza; y 5 smlm para Blanca Denis Pito Pacho.  10 Smlm a favor de Wilson Amado Yule Valencia, Enriqueta Valencia, Yulieth Marithza y Wilmar Amado Yule Quitumbo; Issa Karina Yule Quitumbo; Yorman Yedis Yule Chate. Y 5 smlm para James Yule Valencia, Alfredo y Henry Yule Dagua y Nilson Severino Yule Valencia.  10 smlm a favor de Jhon Fermín Ortiz Dagua, Jhonatan y Niny Jhulianan Ortiz Trochez¸ Jhon Kevin Ortiz Quitumbo. Y 5 smlm para Miyer Adrián e Ilsa Ortiz Dagua.  10 smlm a favor de Edy Ortiz Dagua, Nevia Dagua Orozco y Santiago Ortiz Caña. Y 5 smlm para como Laura Yaneth y Edwin A. Ortiz Dagua. Perjuicios materiales una suma de $272.638 para cada una de las víctimas 2 Sentencia de 30 de septiembre de 2010. 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) directas. Negó las restantes pretensiones. Para el a-quo la preclusión hace evidente la antijuridicidad del daño irrogado a los demandantes y revela que la actuación de la entidad fue la causa que lo produjo por lo que el mismo le es imputable; al deducir que no era posible establecer con plena certeza la responsabilidad en los hechos imputados, sino que era necesario aplicar el art. 7 del código penal, según el cual toda duda se resuelve a favor del procesado configura la existencia del daño antijurídico, pues la privación de la libertad ocurrió y no se determinó la responsabilidad en los hechos imputados. 1.4. Apelación. (fls. 288 a 301 c. 6). La Fiscalía recurrió la sentencia argumentando: en ningún aparte del fallo reposa análisis de las pruebas que evidencien la actuación defectuosa de la entidad; no se aprecia la antijuridicidad del perjuicio; la orden de captura se ajustó a las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico y los actores recobraron la libertad sin que hubieran invocado la acción del art. 30 constitucional; la preclusión no deslegitima la actuación; la entidad se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, su actuación fue ajustada a derecho y no existió falla del servicio. Afirmó que no hubo falla, no hubo daño antijurídico ni tampoco error, por lo que no se demostró la responsabilidad de la Fiscalía. Agregó que tampoco existe prueba de la detención física de los actores no hay constancia del director del

establecimientos carcelario con la indicación de las fechas de entrada y salida; adicionalmente frente a los hermanos mayores no se recepcionaron declaraciones que dieran cuenta de la afectación. 1.5. Conciliación. Dando alcance a solicitud de la parte actora (fls. 365, 366 y 368 c. 6), por auto de 23 de agosto de 2012 el Consejero Ponente fijó el 25 de octubre de 2012 (2:15 p.m.) para llevar a cabo audiencia de conciliación. 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar si la Nación - Fiscalía General es patrimonialmente responsable por la privación de la libertad a la que se vieron sometidos los señores Miguel Trochez Ramos, José Camilo Trochez Guegia, Pedro León Pito Pacho, Wilson Amado Yule Valencia, Jhon Fermín Ortiz Dagua y Edy Ortiz Dagua y si, por tanto, hay lugar a reconocer los perjuicios que se reclaman por ellos y su familia en la cuantía que se reconoció en primera instancia. Como la Fiscalía es apelante única la condena impuesta no se podría hacer más gravosa (art. 357 cpc). 2.2. Caducidad. La jurisprudencia en forma pacífica ha dicho que el término de

caducidad de la acción se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la decisión de la autoridad penal que libera de responsabilidad. En este caso el 8 de mayo de 2006 se dispuso la preclusión de la investigación a favor de los señores Miguel Trochez Ramos, José Camilo Trochez Guegia, Pedro León Pito Pacho, Wilson Amado Yule Valencia, Jhon Fermín Ortiz Dagua y Edy Ortiz Dagua y otros. Como la demanda se presentó el 23 de abril de 2008, no había operado el fenómeno de caducidad de la acción pues no había transcurrido el término de 2 años. 2.3. La privación de la libertad. Precedentes. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha delimitado el marco de la responsabilidad objetiva de la administración por casos de privación injusta de la libertad a los eventos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a los casos en que se aplique el in dubio pro reo strictu sensu (cuando no es posible hacer la imputación objetiva de la conducta). En sentencia de 20 de febrero de 2008, expediente 15980, se expresó: 7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) “En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones3, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 19914 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es

de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias5, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 19976 y reiterada recientemente7, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuanto ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del “in dubio pro reo” , pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia8 y que, esa situación - que la privación sea injusta - constituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado.” (resalto y subrayo) 3 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 30 de junio de 1994. Exp: 9734. Actor: Nerio José Martínez Ditta. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; 12 de diciembre de 1996. Exp: 10.299. Actor: José

Ángel Zabala Méndez.; 27 de septiembre de 2001. Exp: 11.601. Actor: Ana Ethel Moncayo. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez; 4 de abril de 2002. Exp: 13.606. Actor: Jorge Elkin Mejía Figueroa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; 27 de noviembre de 2003. Exp: 14.530; Actor: José María Gerardo Chaves López y otros.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 [Pie de página de la cita] Publicado en el Diario Oficial 40.190 el 30 de noviembre de 1991 5 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia del 4 de diciembre de

2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencias que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2007: Exp: 15.431. Actor: Ismael Enrique Peña Galvis. Demandado: Nación, Ministerio de Justicia. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.195. Actor: Henry Marín Garzón y otros. Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

Exp: 16.591. Actor: Alberto Mesías Chávez y otros. Demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación.

Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 6 [Pie de página de la cita] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 18 septiembre de 1997. Exp: 11.754. Actor: Jairo Hernán Martínez Nieves. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 7 [Pie de página de la cita] Sentencias que dictó la Sección Tercera: 4 de diciembre de 2003. Exp: 13.168. Actor: Audy Hernando Forigua y otros. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; 5 de diciembre de 2007. Exp: 16.629. Actor: Melquisedec López Poveda y otra. Demandado: Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 8 [Pie de página de la cita] “ARTICULO 445. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”. 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01)

No operaría el título de imputación objetivo cuando la absolución es consecuencia de haber operado una de las causales de exoneración de responsabilidad que desvirtúan la antijuridicidad o la culpabilidad del comportamiento imputado9. Respecto a los eventos en que se absuelve dando aplicación al principio in dubio pro reo ha precisado la jurisprudencia que es diferente el título de imputación en los casos en que hay elementos probatorios, pero estos no arrojan certeza, de aquellos en los cuales no hay incertidumbre propiamente dicha porque en realidad lo que se evidencia es la falta de pruebas por falla en la actividad de instrucción10, ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo11 -strictu sensu-, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13.168 (2006)12 y 15.463 (2007)13, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso. En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado14 , manejó una duda razonable que le

impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. 9 Sección Tercera, sentencia de 5 de noviembre de 2009. Exp 17.117. Aclaración de voto del Consejero Enrique Gil Botero 10 sentencia del 9 de junio de 2010. Expediente 19.283 11 (pie de página de la cita) “La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en

realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 12 [Pie de página de la cita]Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 13 [Pie de página de la cita] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 14 [Pie de página de la cita] “Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151152. 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación,

demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal– o en los cuales la libertad se produce por la absolución o su equivalente en alguno de los supuestos del artículo 414 del C.P.P., es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria15. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Tratándose de simple captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, lo que le impone al actor acreditar tanto la afectación de la libertad así como que respecto de aquélla no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. 2.4. Caso concreto 2.4.1. Lo probado La Fiscalía General de la Nación – Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Fiscalía 06-002 contra la Seguridad Pública y otros remitió copia autenticada del exp. 2008-0013200, adelantado de oficio por el delito de rebelión (fl. 46 c. c. pruebas 1). Se destaca: 15 [Pie de página de la cita] “Los historiadores de las ideas atribuyen fácilmente a los filósofos y juristas del siglo XVIII el

sueño de una sociedad perfecta; pero ha habido también un sueño militar de la sociedad; su referencia fundamental se hallaba no en el estado de naturaleza, sino en los engranajes cuidadosamente subordinados de una máquina, no en el contrato primitivo, sino en las coerciones permanentes, no en los derechos fundamentales, sino en la educación y formación indefinidamente progresivos, no en la voluntad general, sino en la docilidad automática.” FOUCAULT, Michel “Vigilar y Castigar”, Ed. Siglo Veintiuno, 27ª ed., pág. 173. “Como lo muestran los objetos anteriores, la prioridad de la libertad significa que la libertad solamente puede ser restringida en favor de la libertad en sí misma.” RAWLS, John “Teoría de la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Pág. 273. 10 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) - Informe de Policía Judicial, de 3 de mayo de 2005 suscrito por José Octavio Vallejo López, investigador Criminalístico VII - Analista Subversión y dirigido a la Fiscal 132 ante la Brigada Tercera del Ejército -rendido con base en los arts. 314 y 319 del cpp ley 600 de 2000- (fls 50 a 54 c. pruebas 1). Refiere unas entrevistas a tres desmovilizados de la columna móvil Jacobo Arenas, quienes señalaron los

nombres de algunos supuestos milicianos. - Por auto de 3 de mayo de 2005, la Fiscal 132 dispuso tener el informe precedente como fundamento para disponer la apertura de investigación previa, y ordenó la práctica de unas diligencias: ratificación del informe, declaraciones de desmovilizados, y misión de trabajo al CTI de Cali, de identificación e individualización de los integrantes de la columna Jacobo Arnas en los sectores de Toribío, Jambaló y Silvia Cauca (fl. 55 c. 1 pruebas). - El 3 de mayo, ante la Fiscal rindieron declaración dos de los desmovilizados, José Gustavo Choque y Diego Armando Peña Dagua (fls. 56 a 63 c. pruebas 1). Dieron el alias de unos milicianos, y señalaron como subversivo a Edy Ortiz Dagua, Wilson Yule, Miguel Trochez, a José Camilo Trochez. - Del mismo 3 de mayo aparece listado de integrantes de la columna Jacobo Arenas (fls. 64 a 81 c. 1 pruebas). Ente los allí relacionados aparecen como integrantes de las milicias en Jambaló: Edy Ortiz Dagua, Fermín Ortiz Dagua, Camilo Trochez, Miguel Trocuez, Wilson Amado Yule Valencia y Pedro Pito. - El 4 de mayo de 2005, la Fiscal 132 dispuso la apertura de instrucción teniendo en cuenta las declaraciones de los testigos acogidos al programa de reinserción donde hacen señalamientos contra miembros de las milicias y dispuso su vinculación como presuntos autores o partícipes del delito de Rebelión, para “establecer si se ha infringido la ley penal, quien o quienes son los autores o

partícipes de la conducta punible, así mismo para establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta y demás aspectos previstos en el artículo 331 del Código de procedimiento penal”. Para ello dispuso librar orden de captura contra 10 personas, entre ellas, Edy Ortiz Dagua, Pedro León Pito 11 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) Pacho, Jhon Fermín Ortiz Dagua, Wilson Amado Yule Valencia, Miguel Trochez Ramos y José Camilo Trochez Guegia, para ser escuchados en indagatoria; también dispuso allegar los antecedentes carcelarios, judiciales y policivos, así como la cartilla decadactilar de los sindicados (fls. 82 y 83 c. pruebas 1). - Las indagatorias de todos los 10 sindicados se llevaron a cabo entre los días 13 y 16 de mayo de 2005 (fls. 84 a 134 c. 1 pruebas). - El 17 de mayo de 2005 la Fiscal 132, por competencia dispuso remitir las diligencia a la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán (fl. 135 c. pruebas 1). - Las diligencias se recibieron el 18 de mayo y el 19 de mayo de 2005 la Fiscal 06-001 dispuso proseguir con el conocimiento de la investigación y en consecuencia ordenó girar en contra de los sindicados la correspondiente

boleta de retención para ante el señor Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Villahermosa de Cali. Además dispuso recibir declaración por certificación jurada del alcalde de Jambaló y declaración del Gobernador del Cabildo indígena de esa población conforme se citaron en las indagatorias, además de solicitar los antecedentes judiciales de los sindicados (fls. 136 y 136 vto. c. 1 pruebas). - El 19 de mayo de 2005 se expidió la boleta de retención No. 28, al Director de la Cárcel, solicitándole “mantener en calidad de RETENIDOS por cuenta y órdenes de esta Fiscalía a los señores (…) WILSON AMADO YULE VALENCIA, (…) MIGUEL TROCHEZ RAMOS …, Y JOSÉ CAMILO TROCHEZ GUEGIA … (…)JHON FERMÍN ORTIZ DAGUA … (…) EDY ORTIZ DAGUA … y PEDRO LEÓN PITO PACHO …, como sindicados del delito de REBELIÓN (…). Los antes mencionados vienen retenidos por cuenta de la Fiscalía 132 Seccional adscrita ante la tercera Brigada del Ejército Nacional de Cali Valle y teniendo en cuenta que el proceso respectivo ha sido reasignado a esta Fiscalía por competencia. Lo anterior hasta que se le resuelva su situación jurídica en forma definitiva” (fl. 141 c. 1 pruebas). 12 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado1@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.697 (190012331000 2008 00132 01) - El 21 de mayo de 2005, la Fiscal 06-001 resolvió la situación jurídica de los sindicados, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento en su contra y en consecuencia dispuso librar orden de libertad inmediata e incondicional para ante el señor Direct