PGN - Documento 201607091242536

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación de la libertad DETENCIÓN INJUSTA-Línea jurisprisprudencial del Consejo de Estado El Consejo de Estado ha venido desarrollando una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, con dos tendencias que se encuentran reflejadas en las tesis subjetiva o restrictiva y en la tesis objetiva y amplia CALIDAD Y DEBERES DE LOS COMERCIANTES-Normatividad aplicable/ CALIDAD Y DEBERES DE LOS COMERCIANTES-Impone unas obligaciones precisas, las cuales son exigibles para todos los efectos legales La calidad de comerciante impone unas obligaciones precisas, las cuales son exigibles para todos los efectos legales. Por esta razón resulta evidente que el sindicado no tuvo el comportamiento mínimamente diligente que se le exige a una persona dedicada al comercio en el manejo de sus negocios. Si bien esto no necesariamente lo compromete con la comisión de delitos, sí lo expone, bajo su responsabilidad a verse involucrado en investigaciones penales, como ocurrió en el presente caso. DAÑO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Para que sea fuente de responsabilidad del Estado debe ser antijurídico Para que sea fuente de responsabilidad del Estado debe ser antijurídico, es decir, que el sindicado no tenga el deber de soportarlo como una carga razonable DAÑO ANTIJURÍDICO-Definición según la Corte Constitucional PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS-Aplicación y Significado de la Corte Constitucional Nadie puede alegar a su favor su propia culpa ni beneficiarse de ella. Aplicación del

principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans. DETENCIÓN PREVENTIVA-Sentencia del Consejo de Estado sobre la obligación de soportar las cargas públicas PROFESIÓN DE COMERCIANTE-Definición según el código mercantil Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 2

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01

CONCEPTO No. 224 /2011

Bogotá, D.C., 24 de noviembre de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente, Doctora GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200900941 01 (41861)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: EUCLIDES RAFAEL BRITO MARTÍNEZ Y OTROS

DEMANDADO: RAMA JUDICIAL-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Sentido del concepto: El Ministerio Público SE ABSTIENE de emitir concepto de fondo en el presente caso por no haber tenido acceso al conjunto probatorio que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 15 de junio de 2011, mediante la cual se deniegan las pretensiones de la demanda por verificarse culpa de la víctima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su intervención en el proceso de la referencia, en observancia de su función de vigilar el cumplimiento de la Constitución Política y la ley, y de proteger los Derechos Humanos y el patrimonio público.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. EUCLIDES RAFAEL BRITO MARTÍNEZ Y OTROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda contra LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se les declare 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 3

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01 administrativamente responsables de los daños materiales y morales ocasionados con la privación de la libertad del afectado directo, señor EUCLIDES RAFAEL BRITO MARTÍNEZ, entre el 6 y el 28 de septiembre de 2000 (22 días) y en detención domiciliaria hasta el 12 de junio de 2003, fecha en la cual se ordenó su libertad provisional, por su presunta vinculación con el delito de enriquecimiento ilícito de particulares a favor de terceros. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha el 9 de octubre de 2006 profirió sentencia absolutoria la cual fue apelada

y, posteriormente, confirmada por el Tribunal Superior de Riohacha. Según la demanda, este proceso afectó al sindicado en su vida personal, familiar, social y comercial. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado de la RAMA JUDICIAL se opuso a las pretensiones de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la RAMA JUDICIAL. Sostiene que las medidas de aseguramiento y demás decisiones adoptadas por las autoridades se tomaron en forma legal. 1.2.2. El apoderado judicial de la NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN presentó las excepciones de falta de interés en la causa por pasiva e ineptitud sustantiva de la demanda. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones por cuanto no se presentó falla en el servicio que sirva de título de imputación del que se derive la responsabilidad de la entidad. Señaló que la medida de aseguramiento impuesta al señor EUCLIDES RAFAEL BRITO MARTÍNEZ, se dictó conforme a los mandatos legales. Alega que en este caso el daño no se produjo por falla en el servicio por cuanto la privación de la libertad no fue injusta ni se presentó error jurisdiccional. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 4

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861)

250002326000200900941 01 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 15 de junio de 2011, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.3.1. Presenta los elementos de prueba que obraron en el proceso penal y en los cuales se fundamentaron las decisiones de las autoridades judiciales. 1.3.2. Indica que la última posición jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la responsabilidad estatal por privación de la libertad, en los casos en que el sindicado resulte absuelto, pasó de la exigencia de probar la falla en el servicio de administración de justicia, a admitir la responsabilidad objetiva del Estado cuando se haya producido un daño antijurídico, es decir, aquel que la víctima no está en el deber de soportar. 1.3.3. Señala que independientemente de que se haya presentado o no falla en el servicio, lo único que debe probar el demandante es la existencia del hecho dañino, el daño antijurídico y el nexo causal, mientras que la parte demandada debe desvirtuar dichos elementos. 1.3.4. Concluye que en el presente caso está probada la privación de la libertad del demandante. 1.3.5. Sin embargo, al evaluar el carácter antijurídico del daño concluye que el tiempo que estuvo privado de la libertad el demandante, que fue de 22 días intramural y 1029 días con medida domiciliaria, no constituye daño antijurídico, por

cuanto estas medidas se generaron por el comportamiento financiero y comercial 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 5

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01 por lo menos negligente e imprudente del sindicado; así como por la incapacidad de explicar con claridad sus movimientos financieros, en particular sus ingresos y sus egresos relacionados con una cuenta corriente de Bancolombia, cuyos depositantes y destinatarios de los cheques declaró el sindicado no conocer, a pesar de que se trataba de sumas considerables, algunas de las cuales superaban los cien millones de pesos. Adicionalmente, el volumen de estos movimientos no correspondían a su información contable y tributaria. De otra parte, su vinculación al proceso se debió a la vinculación de cheques girados de su cuenta con la investigación que se adelantaba sobre posibles operaciones irregularidades realizadas con 1.500 cheques que aparecían en cuentas de Colombia y Panamá, que el sindicado no pudo justificar. Todo lo cual dio lugar a la investigación penal y a la aplicación de las medidas de aseguramiento. En su concepto, el sindicado actuó con culpa grave, según la define el artículo 63 del Código Civil, así: “… es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios

propios”. Con fundamento en las propias declaraciones del sindicado, el Tribunal concluyó que con su comportamiento rompió el vínculo causal entre el hecho de las autoridades y el daño, el cual fue ocasionado por su propia culpa. 1.4. La apelación 1.4.1. El apoderado del demandante solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia alegando que el Tribunal se equivocó en sus apreciaciones por cuanto el daño no se produjo por culpa de la víctima sino por las decisiones de las autoridades quienes no supieron interpretar los movimientos de sus cuentas y de sus actividades financieras. El propio escrito de apelación, citando la sentencia absolutoria señala que la decisión penal favorable al sindicado se produjo por el error que cometió la Fiscalía en la calificación del delito, entre el lavado de activos 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 6

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01 y el enriquecimiento ilícito en favor de terceros. 1.4.2.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico puede ser expresado en los siguientes términos: ¿En el presente caso, se trata de una medida injusta de privación de la libertad o de una carga que razonablemente debe soportar el demandante, teniendo en cuenta que la investigación y las medidas de aseguramiento se originaron en el

comportamiento financiero y comercial del sindicado, imprudente y negligente, que dio lugar a su vinculación en la investigación penal? 2.2. Marco Teórico. El concepto de esta Agencia del Ministerio Público se fundamenta, principalmente, en los preceptos contenidos en el artículo 90 de la Constitución Política y en los artículos 65 a 70 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Así mismo, se apoya en los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales: 2.2.1. Régimen aplicable a la responsabilidad por privación de la libertad El Consejo de Estado ha venido desarrollando una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, con dos tendencias que se encuentran reflejadas en las tesis “subjetiva o restrictiva” y en la tesis “objetiva y amplia”. Al respecto ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 7

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01 “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2.100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas

tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; (…). En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta(…)”. 2.2.2. La calidad y los deberes de los comerciantes. Para evaluar la conducta del sindicado como causa de su vinculación a la investigación penal deben tenerse en cuanta la calidad de comerciante y las obligaciones que a su actividad le imponen las normas comerciales. Al respecto

el Código de Comercio señala: Artículo 1. “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”. ARTÍCULO 19. <OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES>. Es obligación de todo comerciante: 1) Matricularse en el registro mercantil; 2) Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad; 3) Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales; 4) Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades; (…)

ARTÍCULO 20. <ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES - CONCEPTO>.

Son mercantiles para todos los efectos legales: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 8

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01 (…) 6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos; “ARTÍCULO 48. <CONFORMIDAD DE LIBROS Y PAPELES DEL COMERCIANTE A LAS

NORMAS COMERCIALES - MEDIOS PARA EL ASIENTO DE OPERACIONES>. Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Asimismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios. ARTÍCULO 49. <LIBROS DE COMERCIO - CONCEPTO>. Para los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquéllos. ARTÍCULO 50. <CONTABILIDAD - REQUISITOS>. La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno. ARTÍCULO 51. <COMPROBANTES Y CORRESPONDENCIA - PARTE DE LA CONTABILIDAD>. Harán parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios.

ARTÍCULO 52. <OBLIGATORIEDAD DE ELABORAR PERIÓDICAMENTE UN INVENTARIO

Y UN BALANCE GENERAL>. Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio. ARTÍCULO 53. <ASIENTO DE LAS OPERACIONES MERCANTILES - COMPROBANTE DE CONTABILIDAD - CONCEPTO>. En los libros se asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden. El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen. ARTÍCULO 54. <OBLIGATORIEDAD DE CONSERVAR LA CORRESPONDENCIA COMERCIAL>. El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con los negocios, por cualquier medio que asegure la exactitud y duración de la copia. Asimismo, conservará la correspondencia que reciba en relación con sus actividades comerciales, con anotación de la fecha de contestación o de no haberse dado respuesta. ARTÍCULO 55. <OBLIGATORIEDAD DE CONSERVAR LOS COMPROBANTES DE LOS ASIENTOS CONTABLES>. El comerciante conservará archivados y ordenados los comprobantes de los asientos de sus libros de contabilidad, de manera que en cualquier momento se facilite verificar su exactitud.

ARTÍCULO 57. <PROHIBICIONES SOBRE LOS LIBROS DE COMERCIO>. En los libros de

comercio se prohíbe: 1) Alterar en los asientos el orden o la fecha de las operaciones a que éstos se refieren; 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 9

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01 2) Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos o a continuación de los mismos; 3) Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se advirtiere; 4) Borrar o tachar en todo o en parte los asientos, y 5) Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros. ARTÍCULO 58. <SANCIONES POR VIOLACIONES A LAS PROHIBICIONES SOBRE LOS LIBROS DE COMERCIO>. La violación a lo dispuesto en el artículo anterior hará incurrir al responsable en una multa hasta de cinco mil pesos que impondrá la cámara de comercio o la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según el caso, de oficio o a petición de cualquier persona, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes. Los libros en los que se cometan dichas irregularidades carecerán, además, de todo valor legal como prueba en favor del comerciante que los lleve. Cuando no pueda determinarse con certeza el verdadero responsable de estas infracciones,

serán solidariamente responsables del pago de la multa el propietario de los libros, el contador y el revisor fiscal, si éste incurriere en culpa.

ARTÍCULO 59. <CORRESPONDENCIA ENTRE LOS LIBROS Y LOS COMPROBANTES>.

Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos. ARTÍCULO 60. <CONSERVACIÓN DE LOS LIBROS Y PAPELES CONTABLESREPRODUCCIÓN EXACTA>. <Ver Notas del Editor> Los libros y papeles a que se refiere este Capítulo deberán ser conservados cuando menos por diez años, contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento, documento o comprobante. Transcurrido este lapso, podrán ser destruidos por el comerciante, siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice su reproducción exacta. Además, ante la cámara de comercio donde fueron registrados los libros se verificará la exactitud de la reproducción de la copia, y el secretario de la misma firmará acta en la que anotará los libros y papeles que se destruyeron y el procedimiento utilizado para su reproducción. Cuando se expida copia de un documento conservado como se prevé en este artículo, se hará constar el cumplimiento de las formalidades anteriores.” 2.2.3. Debe advertirse para efectos de evaluar el daño, que ni la medida de aseguramiento ni el curso del proceso impedían al sindicado ejercer su actividad comercial.

ARTÍCULO 16. <DELITOS QUE IMPLICAN PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO DEL

COMERCIO COMO PENA ACCESORIA>. Siempre que se dicte sentencia condenatoria por delitos contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria y el comercio, o por contrabando, competencia desleal, usurpación de derecho sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, se impondrá como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio de dos a diez años. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 10

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01 2.2.4. Para que el daño por privación de la libertad sea fuente de responsabilidad del Estado debe ser antijurídico, es decir, que el sindicado no tenga el deber de soportarlo como una carga razonable. La Corte Constitucional, recogiendo la definición del Consejo de Estado ha definido así el daño antijurídico “La Corte no puede perder de vista que la responsabilidad patrimonial del Estado funda sus bases en el concepto de daño antijurídico. La jurisprudencia constitucional ha tomado como base la del Consejo de Estado para subrayar la idea de que la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima. De otro lado, la concepción del daño

antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”. “Esta Corporación, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado que éste puede definirse como aquella lesión patrimonial o extrapatrimonial, causada en forma lícita o ilícita, que el perjudicado no está en el deber jurídico de soportar” (C-254 de 2003). 2.2.5. Nadie puede alegar a su favor su propia culpa ni beneficiarse de ella. Aplicación del principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans. Con respecto a la prohibición general de abusar del derecho propio, como forma de acceder a ventajas indebidas e incluso inmerecidas dentro del ordenamiento jurídico, señaló la Corte Constitucional, en la Sentencia T-547 de 2007: “El principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor. Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. 2.2.6. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención

preventiva. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 11

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01 A través de la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, en el expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente, doctor Mauricio Fajardo Gómez, sintetiza en los siguientes términos este aspecto: “Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. (…) (…) “En relación con la inconveniencia, si no imposibilidad, de verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: «Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada

o en una providencia ajustada a la ley. No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado» (Subrayas y negrillas fuera del texto original). El umbral de resistencia de los ciudadanos ha de ser mayor cuando se trata de cargas públicas cuya asunción se hace necesaria para garantizar la sostenibilidad de la existencia colectiva, pero deberá analizarse la magnitud de tales cargas con un escrutinio más estricto y comprensivo, siempre desde la perspectiva de la víctima— allí en donde estén involucrados aspectos que tocan en toda su plenitud la esfera de derechos fundamentales del individuo, al

punto de, incluso, poder llegar a hacer inviable su proyecto personal de vida, circunstancia que se da, sin asomo de duda, cuando se ha afectado de manera tan intensa, como en el sub lite, una garantía tan cara a la naturaleza humana como lo es el sagrado derecho a la libertad. Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”. (Las subrayas y resaltos se encuentran en el texto)”. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co 12

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (41861) 250002326000200900941 01 Igualmente, en la sentencia proferida el 2 de mayo de dos mil siete 2007, el mismo Magistrado señala: “La jurisprudencia de esta Corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquélla, sino del proceder  activo u omisivo  de quien sufre el perjuicio . Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u

omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado. Para la Sala no ofrece duda alguna el hecho de que la señora Adiela Molina Torres no obró en la forma debida o, mejor, en la que le era jurídicamente exigible en el desempeño de sus funciones como almacenista. Por el contrario, actuando con negligencia e imprudencia máximas, dado el desorden, la impericia, el desgreño y la incuria con las cuales manejó los bienes y haberes a su cargo, dio lugar a que, cuando se practicó la experticia correspondiente dentro de la investigación penal, apareciera comprometida por los faltantes encontrados en el almacén, lo cual la implicaba seriamente en la comisión del presunto delito que se le imputaba y que dio lugar a que, con el lleno de los requisitos legales -se insistese profiriera la referida medida de aseguramiento en su contra. La reprochable conducta de la víctima, en el caso sub examine, hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses jurí