PGN - Documento 201607091242550

Expediente No 43.059 (00089) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla en el servicio RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Falta de coordinación en la entrega de la educación La parte actora pretende por la vía de reparación directa obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa imputable a la Nación – Ministerio de Educación y Municipio de Guapi a título de falla del servicio por la falta de coordinación de este ultimo en la entrega de la educación al Departamento del Cauca, como la falta de control y vigilancia de la primera que debía ejercer respecto de la entrega de la educación de los municipios no certificados a los Departamentos, lo cual impidió dar cumplimiento a la sentencia No 151 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. CARGA DE LA PRUEBA-Perjuicios causados por incumplimiento de sentencia En concepto del Ministerio Público las pretensiones deben ser desestimadas, pero por razones distintas a las que fundamentan el fallo impugnado, pues la carga probatoria en cabeza de la parte actora para demostrar tanto el daño antijurídico, como el título de imputación a cargo de las entidades demandadas y los perjuicios causados por el supuesto incumplimiento de la sentencia No 151 de marzo 15 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no fue cumplida, pues no aportó prueba alguna que demuestre la existencia de la referida sentencia, único referente válido y pertinente para establecer si las pretensiones declarativas y pecuniarias en contra de las entidades demandadas deben o no ser atendidas.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADOConsejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 43.059 (00089)

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 106 / 2012

Bogotá, D.C., 2 de mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 43.059 (19001233100020080008901) Acción de reparación directa

Actor: ROSA MIRYAM CABEZAS CORTES Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional, Departamento del Cauca y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- ROSA MIRYAM CABEZAS CORTES, demandó1 a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Departamento del Cauca y Municipio de Guapi (Cauca) para que se les declare administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios causados como consecuencia de la falla del servicio en que incurrieron por la omisión, falta de coordinación y administración en la prestación del servicio de educación, lo cual conllevó a no dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia No 151 de 15 de marzo de 2001 del Tribunal

Contencioso Administrativo – Sala de Descongestión del Cauca. Como consecuencia de tal declaración se condene a las entidades demandadas a pagar perjuicios morales por la suma equivalente a 1.000 salarios mínimos

1 28 de febrero de 2008 (fl 53 c. ppal)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No 43.059 (00089) legales mensuales vigentes y perjuicios materiales (daño emergente) la suma de $50.000.000, monto que corresponde a diligencias judiciales y pago de honorarios de abogado. Como soporte fáctico se adujo que el Alcalde Municipal de Guapi-Cauca, mediante oficio de 4 de agosto de 1998, comunicó a la señora Rosa Miryam Cabezas Cortes que su relación laboral como maestra del municipio se daba por terminada. Que la afectada demandó al Municipio de Guapi para que se declarara la nulidad de dicho acto administrativo y el consecuente restablecimiento del derecho. Que, mediante sentencia de 15 de marzo de 2001, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 4 de agosto de 1998, ordenó el reintegro de la actora al cargo de docente en propiedad en el mismo lugar, o en otro de mejor ubicación para el ejercicio de la docencia, y a reconocer y pagar las sumas de dinero correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, etc, dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro. Que para la fecha en que se produjo la referida sentencia la nomina de docentes del Municipio de Guapi estaba a cargo de dicho ente territorial. Que en diciembre

de 2001 se expidió la Ley 715 de 2001, la cual estableció que en los municipios no certificados la educación quedaba a cargo del Departamento. Que el Municipio de Guapi no fue certificado, por tanto la obligación de reintegro de la actora a cargo del Municipio se subrogó al Departamento del Cauca, en cuanto a la obligación de cumplir lo ordenado en la referida sentencia. Que la actora presentó demanda ejecutiva laboral contra el Municipio de Guapi por los salarios y demás prestaciones de ley conforme a lo ordenado en la sentencia, la cual fue fallada a su favor. Sin embargo, en lo concerniente al reintegro al cargo de docente ni el Municipio de Guapi como tampoco el Departamento de Cauca hasta la fecha de presentación de la demanda han cumplimiento a lo ordenado en la sentencia. 1.2 Contestación de la demanda:

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No 43.059 (00089)  La NaciónMinisterio de Educación (fls 67 a 70 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- pues dentro de la competencia y funciones asignadas no le corresponde la nominación o administración de personal docente y administrativo, las cuales son de resorte exclusivo de las entidades territoriales, y que en el caso concreto compete al Departamento de Cauca en razón a que el Municipio de Guapi no está certificado. - Inexistencia del derecho reclamado.-

 El Departamento del Cauca (fls 79 a 85 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- advierte que el Departamento del Cauca no esta obligado a cumplir una sentencia que fue proferida de manera exclusiva contra el Municipio de Guapi, fecha para la cual era el único responsable de la administración del servicio educativo en dicha municipalidad, la que solo fue reasumida por el Departamento a partir del año 2003. - Inexistencia de la obligación.- pues la sentencia que dice fue incumplida en ninguna parte conmina al Departamento del Cauca a darle cumplimiento, por tanto el único sujeto procesal vinculado y condenado fue el Municipio de Guapi por tanto es el llamado a cumplir con lo dispuesto en el fallo judicial. - Caducidad de la acción.- pues la sentencia que se dice incumplida se profirió desde el año 2001, época desde la cual la actora tuvo conocimiento de la posición institucional de las entidades demandadas, es decir, que la para la fecha de instaurar la demanda, ya había transcurrido el término legal de dos años establecidos para la acción de reparación directa.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No 43.059 (00089) 1.3 Desistimiento.- El apoderado de la parte actora en escrito de 13 agosto de 2009 (fls 131 c. ppal) presentó desistimiento total de la acción instaurada contra

el Departamento del Cauca. El Tribunal, mediante auto de 7 de septiembre de 2009, aceptó el desistimiento y dispuso continuar el proceso en contra de las demás entidades demandadas. 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Cauca2, declaró probada la excepción de caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda. Para el a-quo, lo que se demanda es la responsabilidad administrativa por razón del incumplimiento de una sentencia judicial proferida en el año 2001, en especial en cuanto al reintegro ordenado a favor de la actora, lo cual constituye una obligación de hacer; por tanto el término de los dos años para acudir a la jurisdicción contenciosa comenzó a correr una vez vencidos los 30 días con que contaba la administración para dar cumplimiento a la sentencia, esto es 30 días siguientes a la ejecutoria de la misma, y como la demanda se instauro el 28 de febrero de 2008, surge claro que para esa fecha ya había operado la caducidad de la acción. 1.5 Apelación.- La parte demandante (fls 163 a 165 c.3) alega que la obligación contenida en la sentencia era de hacer, esto es, proceder al reintegro de la señora Miryam Cabezas Cortes al mismo cargo que venia desempeñando como docente del Municipio de Guapi – Cuaca, lo cual no se pudo cumplir, por una falla del servicio imputable al ente municipal, ya que al no ser certificado debió entregar la educación (personal, bienes, y servicios) al Departamento del Cauca. Que a pesar de haber llegado a un acuerdo de transacción y compromiso con el

Departamento del Cauca, el cual se cumplió a cabalidad por parte de la entidad territorial y culminó con el desistimiento de la acción en contra de aquella, se debe tener en cuenta “que se reintegró en propiedad y tan solo se le cancelaron a mi representada las sumas correspondientes a los salarios dejados de percibir 2 En sentencia de 11 de agosto de 2011 (fls 150 a 160 c. 3)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 43.059 (00089) en el escalafón docente grado 01, sin reconocer suma de dinero alguno por los perjuicios morales ocasionados a mi representada” Que si bien la sentencia cobró ejecutoria, lo cierto es que no podía ser cumplida por la falta de entrega del servicio de educación al Departamento del Cauca y la falta de coordinación de los entes territoriales en esa materia, lo cual produjo perjuicios morales y materiales a la actora, pues después de una ardua lucha el Departamento del Cauca dio cumplimiento a la sentencia que fecha marzo de 2001 que ordenaba el reintegro y pago de salarios. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico La parte actora pretende por la vía de reparación directa obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa imputable a la Nación – Ministerio de Educación y Municipio de Guapi a título de falla del servicio por la falta de coordinación de este ultimo en la entrega de la educación al Departamento del

Cauca, como la falta de control y vigilancia de la primera que debía ejercer respecto de la entrega de la educación de los municipios no certificados a los Departamentos, lo cual impidió dar cumplimiento a la sentencia No 151 de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Para que al Estado se pueda imputar la denominada falta o falla del servicio, sea por acción, omisión o hechos y operaciones administrativas, se requiere: a) Una falla o falta del servicio o de la administración por retardo, omisión, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; b) Un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, y que para que sea indemnizable se requiere que sea cierto, real, determinado o determinable, y c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño. Tratándose de acciones indemnizatorias o reparatorias, lo primero que corresponde analizar es la prueba del daño, para luego examinar su imputación a la administración y la consecuente indemnización.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No 43.059 (00089) 2.2 En concepto del Ministerio Público las pretensiones deben ser desestimadas, pero por razones distintas a las que fundamentan el fallo impugnado, pues la carga probatoria en cabeza de la parte actora para demostrar tanto el daño antijurídico, como el título de imputación a cargo de las

entidades demandadas y los perjuicios causados por el supuesto incumplimiento de la sentencia No 151 de marzo 15 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no fue cumplida, pues no aportó prueba alguna que demuestre la existencia de la referida sentencia, único referente válido y pertinente para establecer si las pretensiones declarativas y pecuniarias en contra de las entidades demandadas deben o no ser atendidas. La parte actora para acreditar el fundamento de sus pretensiones se limitó a señalar en la demanda que aportaba copia de la “sentencia No 151 de fecha 15 de marzo de 2001…”3, sin embargo de los anexos presentados junto con ella ninguno corresponde a la sentencia en comento. Tampoco solicitó oficiar al Tribunal Administrativo del Cauca para que remitiera copia autentica de la citada sentencia. Esta falencia probatoria impide establecer el contenido y alcance del fallo judicial que se dice fue incumplido, por ende establecer a cargo de que entidad o entidades se dispuso cumplir el reintegro y pago de salarios. Tampoco es posible determinar en que fecha fue expedida la sentencia que se alega incumplida y mucho menos su ejecutoría, por tanto cualquier análisis tendiente a establecer si opero o no el fenómeno de caducidad resulta improcedente. Por sustracción de materia las alegaciones de la actora no pasan de ser simples suposiciones, pues cualquier afirmación tendiente a demostrar el incumplimiento de una sentencia que no fue aportada al proceso, carece de sentido. Al margen de lo anterior, no sobra advertir que durante el desarrollo del proceso hubo manifestaciones tanto de la parte actora y del Municipio de Guapi, como la

remisión al proceso de varios soportes documentales que a juicio del Ministerio 3 Folio 48, numeral 1.4 c. ppal

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No 43.059 (00089) Público analizados en su conjunto resultan suficientes para concluir que la sentencia No 151 de 15 de marzo de 2001 si fue cumplida a cabalidad. La misma parte actora en su demanda afirma que la señora Rosa Miryam Cabezas Cortes presentó demanda ejecutiva laboral contra el Municipio de Guapi, para obtener el pago de los salarios y demás prestaciones que fueron ordenados en la sentencia en comento, la cual fue fallada a su favor, dado que liquidó la obligación hasta septiembre 30 de 2006 (fl 45 c. ppal). Este hecho fue aceptado por el Municipio de Guapi, quien advierte que los derechos laborales de la actora fueron aprobados y pagados conforme a lo ordenado en la demanda ejecutiva, en donde se ordenó el archivo por pago total de la obligación (fl 92 c. ppal). El Municipio de Guapi para acreditar lo anterior solicitó oficiar al Juzgado Promiscuo del Circuito de dicha municipalidad, para que remitiera constancia de lo pagado con cargo al proceso ejecutivo laboral tramitado por la señora Cabezas Cortes (fls 97 c. ppal), prueba decretada por el Tribunal (fl 120 c. ppal) y atendida

de manera oportuna por el juzgado en comento (fl 24 c. de pruebas): “Que la señora ROSA MIRYAM CABEZAS CORTEZ identificada con la cédula de ciudadanía No 59.663.261 de Tumaco Nariño adelantó proceso EJECUTIVO LABORAL, contra el MUNICIPIO DE GUAPI CAUCA, por intermedio de apoderada judicial (…) presentando como título ejecutivo la sentencia de 151 de marzo de 2001 EMANADA DEL HONORABLE TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINSDTRATIVO DEL CAUCA.

Como consecuencia del acuerdo suscrito entre el apoderado de la parte demandante y la representante legal del Municipio de Guapi de diciembre de 2005 se ordenó cancelarle a la docente la suma de CIENTO DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CUARENTA PESOS ($117.574.740). Mediante auto de fecha diciembre 12 de 2007, se declara terminado por pago efectivo el proceso y se ordena su archivo” (resalto y subrayo) Obra además la solicitud expresa y concreta de desistimiento de proseguir la acción de reparación directa en contra del Departamento del Cauca, pues según lo afirmado por el mismo apoderado de la señora Cabezas Cortes, dicho

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No 43.059 (00089) Departamento a través de la Secretaría de Educación y Cultura reintegró a

su poderdante en propiedad en el Municipio de Guapi, cancelando los dineros que se adeudan en relación con los salarios dejados de percibir. El análisis que antecede resulta suficiente para concluir que si bien la parte actora incumplió con la carga procesal de la prueba, onus al que se refiere el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “……incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…”, omisión que dejó huérfanos de prueba los fundamentos de sus pretensiones, lo cual conlleva necesariamente a que las mismas sean desestimadas, también lo es, que se cuenta con otros elementos de juicio que permiten inferir que la sentencia No 151 de 2001 si fue cumplida a cabalidad, pues no solo se le pagaron los salarios y demás emolumentos a la actora sino que además logró su reintegro efectivo al cargo de maestra en el Municipio de Guapi, razones por demás suficientes para inferir que lo pretendido por la actora carece de fundamento. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público solicita a la H. Sala confirmar la sentencia denegatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, pero por las razones expuestas en el presente concepto y se condene en costas4 a la parte vencida, pues a juicio de esta 4 Sobre la condena en costas, el Consejo de Estado ha precisado que sólo cuando se pruebe la temeridad es procedente ordenarlas. En sentencia de 18 de febrero de 1999 Exp 10.775, indicó:

“El artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida pero en consideración a la conducta asumida por ella. Dice la norma: En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil’. (...) La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del C.C.A. sólo se permitía dicha condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partes y, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia era simplemente objetivo, pues remitía al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. La dificultad surge al determinar los criterios que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justifica la condena en costas. La norma remite así a lo que la doctrina ha denominado “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”, los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación

razonable de la norma con un mayor margen de apreciación. Respecto de los criterios jurídicos indeterminados ha sostenido García de Enterría que el margen de apreciación que los conceptos jurídicos indeterminados permiten no implican en ningún caso una

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No 43.059 (00089) Procuraduría Delegada su conducta resulta temeraria en razón a que el fundamento del recurso de apelación no resulta razonable, máxime cuando para el momento de ser interpuesto y sustentado ya se tenia certeza que la sentencia No 151 de 2001, había sido cumplida a cabalidad no solo por el Municipio de Guapi, sino también por el Departamento del Cauca lo que podría dar lugar a un doble pago de las obligaciones dinerarias ordenadas en la referida sentencia, conducta que además merece ser investigada, pues no resulta justo ni equitativo que se acuda a la jurisdicción contenciosa en procura de obtener el resarcimiento de perjuicios por razón de una sentencia que ya fue cumplida y pagada. Consecuente con lo anterior, si el H. Consejo de Estado lo considera pertinente proceda a compulsar copias del presente proceso ante el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria para que investigue la supuesta conducta irregular en que pudo incurrir el apoderado judicial de la actora, señor Gustavo Carmona Correa. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

discrecionalidad para determinar si ellos objetivamente existen o no. En este sentido el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo en relación con los actos administrativos señala que "en la medida en que el contenido de una decisión... sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Es decir que en el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 56 de la ley 446 de 1998 no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente de una actuación claramente verificable, cuándo ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte favorecida con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional. La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. Es claro que el Legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo

de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora.” (resalto y subrayo)

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente No 43.059 (00089)

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

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