PGN - Documento 201607091243126

APELACIÓN-Por razón de la cuantía de la condena impuesta tiene la extensión de consulta Bajo el entendido que se que trata de un sentencia consultable por razón de la cuantía de la condena impuesta, esta Agencia del Ministerio Público abordará el estudio del problema jurídico también considerando los aspectos que puedan ser favorables al demandado, en esa medida no se limitará a los argumentos de inconformidad invocados por las entidades apelantes. Lo anterior en consideración a que la apelación interpuesta por la entidad pública tiene la extensión de consulta, lo cual faculta al superior para que revise sin limitación alguna todo lo que es desfavorable a dicha entidad. GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional CONTRATOS ESTATALES-Vías legales para dirimir las controversias que se deriven de los mismos La ley prevé dos vías para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos. El Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, de que trata el Decreto 1818 de 1998, en su artículo 18 define que la cláusula compromisoria es el pacto en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. ARBITRAMENTO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional PACTO ARBITRAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado

CLÁUSULA COMPROMISORIA-Concepto doctrinal NULIDAD ABSOLUTA-Por falta de competencia/NULIDAD ABSOLUTAJurisprudencia del Consejo de Estado En materia de nulidades, el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil. Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem, establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional.

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2

Expediente: 36.531 (01463) En el caso sub-examine, surge evidente la falta de competencia de la Jurisdicción contenciosa para conocer de la presente controversia dada la existencia de la cláusula compromisoria pactada de común acuerdo entre las partes contratantes, y que en la contestación de la demanda fue alegada como excepción, circunstancia que somete al conocimiento del Tribunal de Arbitramento las divergencias que se llegaren a presentar con relación al contrato No 003 de 1992 y sus modificatorias, lo que de plano excluye la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para resolver sobre el fondo

del asunto.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 063 /2011

Bogotá, D.C., 23 de marzo de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Dra. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

E. S. D.

Ref: Proceso No 36.531 (05001233100020010146301)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: GABRIEL ADOLFO JARAMILLO RICO Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, GABRIEL JARAMILLO RICO y ELOISA ALARCÓN CUEVAS, instauraron demanda1 contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, EL INGENIO VEGACHÍ LTDA y EL INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA - IDEA., para que se declarara el incumplimiento de contrato de suministro de caña y se condenara a las indemnizaciones que precisan en las pretensiones de la demanda 1 18 de mayo de 2001 (fl 21 c. ppal)

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3

Expediente: 36.531 (01463)

1.2 Contestación de la demanda.  El Ingenio Vegachí Ltda. - en liquidación obligatoria (fls 127 a 134 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso, entre otras, la siguiente excepción: - Cláusula compromisoria existente entre las partes, pues así se desprende del contenido del contrato 003/92, en donde las partes se comprometieron a someter las controversias surgidas a un tribunal de arbitramento, nombrado por la Cámara de Comercio de Medellín, lo cual se encuentra regulado en el artículo 70 del Estatuto de la Contratación Administrativa y en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.  El Departamento de Antioquia.- Alega que las irregularidades que pudieron haber ocurrido con el contrato celebrado entre los demandantes y el Ingenio Vegachí Ltda., no pueden hacerse extensivas a los socios de ésta, en este caso el Departamento de Antioquia y el IDEA, por cuanto la sociedad y los socios individualmente considerados son diferentes. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.- Advierte que el Departamento de Antioquia y el IDEA, no participaron en la elaboración como tampoco en la expedición del contrato demandado, por tanto carecen de legitimación en la causa por pasiva.  El Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA.- No dio respuesta a la demanda 1.3 El Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Décima de Decisión, en sentencia de 6 de octubre de 2008, declaró la existencia del contrato No 003 de 6 de abril de 1992, con sus respectivas modificaciones del 14 de febrero y 29 de

agosto de 1996, celebrado ente Gabriel Adolfo Jaramillo Rico y Eloisa Alarcón Cuevas y el Ingenio Vegachí Ltda.; declaró el incumplimiento del contrato en comento y sus modificaciones por parte de la empresa Ingenio Vegachí Ltda. –

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 4

Expediente: 36.531 (01463) en liquidación, como también de sus socios el Departamento de Antioquia y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA., al no cumplir con las estipulaciones pactadas en el mismo; declaró la terminación del contrato No 003 de 1992, con sus respectivas modificaciones, en razón al incumplimiento del mismo por parte de las entidades accionadas.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenó en forma solidaria a los demandados INGENIO VEGACHI LTDA. y a sus socios el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO de ANTIQUIA – IDEA, a pagar la suma de $1.176841.475 y por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, 50 de ellos a favor del señor Gabriel Adolfo Jaramillo Rico y los 50 restantes a favor de Eloisa Alarcón Cuevas. Con respecto a esta última, dispuso que las sumas le fueran reconocidas a ésta o a quien represente sus intereses, teniendo en cuenta el contrato de cesión de derechos litigiosos celebrados con el

señor Gabriel Adolfo Jaramillo Rico el 17 de marzo de 2005 y que fue admitido mediante auto del 31 de agosto del mismo año. 1.4 APELACION.- Los apoderados del Departamento de Antioquia y del Instituto para el Desarrollo de de Antioquia – IDEA, apelaron el fallo.  El primero (fls 490 a 498 c. 3), aduce no compartir las consideraciones del Tribunal en cuanto dispuso condenar al Departamento de Antioquia como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato demandado, pues advierte que éste no fue firmado por el ente territorial, sino entre una persona natural y una sociedad limitada, por tanto la responsabilidad solidaria de los socios en esta clase de sociedades sólo procede cuando se trata de asuntos de carácter laboral o tributario y cuando se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación que no se dieron en el caso concreto. Que la condena puso en evidencia una equivocada concepción de la teoría que permite levantar el velo de la persona jurídica, como quiera que de admitir la tesis propuesta por el a-quo, se estaría condenando a los socios

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 5

Expediente: 36.531 (01463) del Ingenio Vegachí, por cumplir con su obligación legal de velar y administrar de mejor manera los dineros públicos en pro del desarrollo y el bienestar de la comunidad, y por ende hacer inoperante el concepto de la

limitación del riesgo societario del Estado. Insistió sobre la existencia de la cláusula compromisoria pactada en el contrato objeto de estudio, la cual es clara en determinar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán al criterio de expertos, y que las diferencias surgidas a raíz de la ejecución del contrato corresponden a elementos técnicos, lo cual se constituye en factor determinante para la elección de la solución de la controversia, la cual debe ser ventilada por la justicia arbitral.  El Instituto para el Desarrollo de Antioquia – IDEA (fls 499 a 505 c.3) Alega que el Tribunal no tuvo en cuenta que el IDEA no fue parte del contrato que se dice incumplido, pues lo único cierto es que quien lo suscribió fue el INGENIO VEGACHI LTDA, empresa industrial y comercial del Estado, constituida con personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio propio, es decir, que es una persona jurídica totalmente independiente del IDEA y del Departamento de Antioquia. En razón de lo anterior insiste sobre la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Advirtió que por tratarse el INGENIO VEGACHI de una sociedad limitada, sus socios no son responsables solidariamente como lo pretenden los demandantes.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer Problema jurídico. De la competencia que tiene esta instancia:

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co

6

Expediente: 36.531 (01463) Bajo el entendido que se que trata de un sentencia consultable por razón de la cuantía de la condena impuesta2 a la Empresa Industrial y Comercial INGENIO VEGACHÍ LTDA - que no interpuso recurso de apelación -, esta Agencia del Ministerio Público abordará el estudio del problema jurídico también considerando los aspectos que puedan ser favorables al demandado INGENIO VEGACHÍ LTDA, en esa medida no se limitará a los argumentos de inconformidad invocados por las entidades apelantes. Lo anterior en consideración a que la apelación interpuesta por la entidad pública tiene la extensión de consulta, lo cual faculta al superior para que revise sin limitación alguna todo lo que es desfavorable a dicha entidad.

La Corte Constitucional3, precisó respecto de la naturaleza jurídica y los fines de la consulta: "La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado un providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida". "La consulta opera por ministerio de la ley y, por consiguiente, la providencia respectiva no

queda ejecutoriada sin que previamente se surta aquélla. Por lo tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación, aunque en materia laboral el estatuto procesal respectivo la hace obligatoria tratándose de entidades públicas". "La consulta se consagra en los estatutos procesales en favor o interés de una de las partes. No se señalan en la Constitución los criterios que el legislador debe tener en cuenta para regularla; sin embargo, ello no quiere decir que esté habilitado para dictar una reglamentación arbitraria, es decir, utilizando una discrecionalidad sin límites, pues los derroteros que debe observar el legislador para desarrollar la institución emanan, como ya se dijo, precisamente de la observancia y desarrollo de los principios, valores y derechos consagrados en la Constitución". 2 Se impuso condena por concepto de perjuicios materiales la suma de $1176.841.475, más 100 S.M.L.M.V, por concepto de perjuicios morales, cuya sumatoria excede los 300 S.M.L.M establecida en el artículo 184 del C.C.A (modificado por la ley 446 de 1998, artículo 57) 3 Sentencia C-153 de 1995

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7

Expediente: 36.531 (01463) "Del examen de los diferentes estatutos procesales que regulan la consulta, deduce la

Corte que ella ha sido instituida con diferentes propósitos o fines de interés superior que consultan los valores principios y derechos fundamentales constitucionales......". Caso concreto Segundo Problema Jurídico. Nulidad Absoluta por falta de jurisdicción: En el presente caso, advierte el Ministerio Público la existencia de una causal de nulidad insaneable, por falta de competencia de la jurisdicción contenciosa para conocer del asunto, lo que faculta al juez para declarar de manera oficiosa la nulidad de todo lo actuado. En el caso concreto, se pretende la declaratoria de incumplimiento de un contrato, con las consecuenciales condenas de tipo pecuniario, en este caso promovida por Adolfo Jaramillo Rico y Eloisa Alarcón Cuevas, quienes en calidad de contratistas están legitimados en la causa para comparecer como parte activa en el presente asunto. La contratante – INGENIO VEGACHI LIMITADA, según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fls 22 a 25 c. ppal) es una sociedad de responsabilidad limitada, perteneciente al orden departamental, que se rige por las disposiciones establecidas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden departamental, por sus estatutos y reglamentos y, en lo pertinente por lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada, cuyos socios son el Departamento de Antioquia y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA. A folios 380 a 381 del cuaderno 3, obra otro certificado de existencia de representación legal expedido por la misma Cámara de Comercio de Medellín, en el cual consta que por auto No 610-0412 de 30 de abril del año 2001, de la Superintendencia de

Sociedades Seccional Medellín, registrado en la Cámara de Comercio de 4 de mayo del año 2001, se decretó la apertura del trámite de Liquidación obligatoria de los bienes que conforma el patrimonio de la sociedad Ingenio Vegachí Ltda.,

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8

Expediente: 36.531 (01463) en donde el Departamento de Antioquia (matriz) ejerce el control sobre Ingenio Vegachí Ltda. (en liquidación obligatoria).

De lo anterior surge claro que la Sociedad INGENIO VEGACHI LIMITADA actúo dentro del contrato No 003 de 1992 y sus modificatorias como una persona jurídica, a la que la ley le otorga la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones4, por lo que resulta evidente que ésta es la llamada a comparecer como parte pasiva frente a la pretensión invocada en ejercicio de la acción contractual, dado que fue ella quien se comprometió al cumplimiento de las obligaciones presuntamente incumplidas que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda. La ley prevé dos vías para dirimir las controversias que surgen de los contratos estatales, la de la jurisdicción contencioso administrativa y la de la justicia arbitral. Cada una de ellas, si bien gobernada con unos mismos principios generales y con idéntica finalidad, contempla sus propios procedimientos, trámites y recursos.

La Corte Constitucional5, frente a la figura jurídica del arbitramento y sus características, precisó: “(…) El arbitramento tiene origen en el acuerdo al que llegan las partes para someter sus diferencias a la decisión de un tercero y aceptando previamente sujetarse a la decisión que allí se adopte. Las características del mecanismo del arbitramento han sido analizadas y definidas por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros.

2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.

3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto. 4 Código Civil, artículo 633

5 Sala Cuarta de Revisión , Sentencia T-121/2002

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9

Expediente: 36.531 (01463)

4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.

5. Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función

pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral.

6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición”.6[10] Los aspectos constitutivos del sentido del arbitramento definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional conforman el marco dentro del cual el legislador puede regular el funcionamiento de este mecanismo alternativo de solución de los conflictos. Compete así, al legislador definir los procedimientos, las competencias, las materias y la composición de los tribunales de arbitramento y la forma como se ejerce el control de las decisiones allí tomadas. Sin embargo, como lo ha precisado la Corte, en caso de no existir legislación aplicable, las partes de común acuerdo pueden fijar sus propias reglas para el funcionamiento del tribunal arbitral, siempre y cuando se ajusten a lo previsto en la Constitución Política y en la ley.”7

El contrato estatal de compraventa caña de azúcar No 003 de 1992, origen de la presente controversia (fls 31 a 41 c. ppal), se suscribió entre el INGENIO VEGACHI LTDA (en liquidación obligatoria) y el señor Gabriel Adolfo Jaramillo Rico, luego en la modificación que hicieron las partes, se incluyó también como contratante a la señora Eloisa Alarcón (fl 46 c. ppal) Durante el desarrollo del contrato las partes de común acuerdo lo modificaron en dos oportunidades, la primera, el 14 de febrero de 1996 (fls 46 a 63 c. ppal), y la

segunda, el 29 de agosto del mismo año (fls 42 a 45 c. ppal). En la cláusula vigésima tercera de la primera modificatoria, las partes pactaron: “CLAUSULA COMPROMISORIA: Las partes pactan que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán al criterio de expertos designados directamente por ellas según lo establecido en el artículo 74 de la ley 80. Además pactan hacer uso de los mecanismos de solución directa de las controversias contempladas en el artículo 68 de la ley 80, como son la conciliación, amigable composición y transacción. De tal forma las 6 (pie de pagina de la cita) Corte Constitucional C-242 de 1997. 7 (pie de página de la cita) Corte Constitucional Sentencia C-037 de 1996.

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 10

Expediente: 36.531 (01463) partes podrán someter las controversias o diferencias a la presente modificación del contrato de compraventa de caña de azúcar ya celebrado entre las partes, para que sean resueltas por un Tribunal de Arbitramento el cual será designado por la Cámara de Comercio de Medellín. El Tribunal se sujetará a esta reglas especiales: a) Estará integrado por tres árbitros, salvo que el asunto sea de menor o mínima cuantía, según las normas del Código de Procedimiento Civil, en cuyos eventos el árbitro será uno. b) La organización interna se regirá por las reglas previstas para el efecto por el Centro de

Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín. c) El Tribunal decidirá en derecho. d) Las notificaciones de las partes se surtirán en las siguientes direcciones: INGENIO: Carrera 65 No 34-150, en Medellín y CAÑICULTOR, edificio Nuevo Centro la Alpujarra Cr 55 No 40ª-20 Oficina 10-10 Medellín, e) El plazo para decidir será de 40 días calendario, a partir de la primera audiencia de trámite. Será prorrogable de común acuerdo entre las partes, hasta por otros tres meses. f) El Tribunal funcionará en Medellín, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad…” La segunda modificación del contrato, no toca en nada a la cláusula compromisoria, pues se limitaron de manera exclusiva a modificar algunos apartes de las cláusulas tercera, sexta y novena del contrato, con efectos retroactivos a partir del 2 de enero de 1996, por tanto las demás cláusulas pactadas en el contrato principal y su primera modificatoria, no perdieron su vigencia. El Ingenio Vegachí Ltda., al contestar la demanda propuso, entre otras excepciones, la existencia de cláusula compromisoria pactada por las partes contratantes (fl 131 c. ppal): “CLAUSULA COMPROMISORIA: Existente entre las partes, pues, así se desprende del contenido del contrato 029/92, en donde las partes se comprometen a someter las controversias surgidas de aquel de suministro de caña, a un Tribunal de Arbitramento, nombrado por la Cámara de Comercio de Medellín, hecho que hasta

la fecha no ha ocurrido y que se encuentra regulado por el artículo 70 del Estatuto de Contratación Administrativa en armonía con el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, y el artículo 118 del decreto de 1998, entendiéndose que ello es ley para las partes y lo que en forma consecuente lleva a la falta de competencia de ese H. tribunal para decidir el litigio (cláusula vigésima tercera) ” (resalto y subrayo)

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11

Expediente: 36.531 (01463) En lo que concierne a la figura de la cláusula compromisoria, el Estatuto de Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, de que trata el Decreto 1818 de 1998, en su artículo 18 la define como: “Artículo 118. Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.

Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.” (resalto y subrayo) Sobre la fuerza vinculante del pacto arbitral el Consejo de Estado8, ha precisado: “en virtud de este pacto las partes comprometidas en él, en uso de la libre autonomía de la

voluntad, deciden repudiar la jurisdicción institucional del Estado para en su lugar someter la decisión del conflicto que pueda presentarse entre ellas, a la decisión de árbitros, particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en los términos del artículo 116 superior; así, cualquier conflicto sometido a la cláusula compromisoria, escapa a la decisión de los jueces institucionales del Estado, a menos que las partes decidan derogar tal cláusula, de manera expresa, o tácitamente al aceptar sin réplica la citación que cualquiera de ellas haga a la otra, ante los jueces institucionales del Estado, situación que no se da en este evento, cuando una de las partes reclama su aplicación” (resalto subrayo) En materia de nulidades el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular establece el Código de Procedimiento Civil. Esta última codificación en su artículo 140, numerales 1 y 2, preceptúa que el proceso es nulo en todo o en parte, cuando corresponda a distinta jurisdicción y cuando el juez carece de competencia. El inciso final del artículo 144 ibídem, establece que no podrán sanearse las nulidades de que tratan los numerales des 8 Sección Tercera, Auto de 3 de septiembre de 2008. Exp 34629, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co

12

Expediente: 36.531 (01463) 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional.

El Consejo de Estado9, en materia de nulidades procesales, al estudiar la relacionada con la falta de jurisdicción o competencia y la facultad oficiosa del juez para declararla, indicó: “El Código Contencioso Administrativo, en materia de nulidades procesales remite a las causales consagradas en el Código de Procedimiento Civil (art. 165). En dicho estatuto procesal civil se señala, de una parte, la facultad oficiosa del juez para declarar nulidades insaneables, hasta antes de dictar sentencia; y, de otra parte, que dentro de las causales de nulidad insaneables se encuentra que el asunto corresponda a otra jurisdicción 10 (arts. 145 y 140 numeral 1º), entendida como la carencia de la potestad de administrar justicia en un asunto cuya competencia le ha sido asignada a otra autoridad de diferente jurisdicción.” (resalto y subrayo) En el caso sub-examine, surge evidente la falta de competencia de la Jurisdicción contenciosa para conocer de la presente controversia dada la existencia de la cláusula compromisoria pactada de común acuerdo entre las partes contratantes, y que en la contestación de la demanda fue alegada como excepción, circunstancia que somete al conocimiento del Tribunal de Arbitramento las divergencias que se llegaren a presentar con relación al contrato No 003 de 1992 y sus modificatorias, lo que de plano excluye la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para resolver sobre el fondo del

asunto. A juicio del Ministerio Público, la excepción propuesta ha debido ser atendida por el Tribunal de primera instancia, en la medida que fue alegada por la Sociedad demandada y demostrada en el proceso11. 9 Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007. Exp: 24.710 10 Hipótesis dentro de las que se encuentran también la falta de competencia funcional y aquellas situaciones en las que el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, o revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 11 Esta Agencia Fiscal, en un caso similar al que hoy es objeto de análisis, ya había sentado su criterio en ese sentido, concepto No 203 de 2009, Exp 36944.

CdeE/FMSG/RYPHC

CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 13

Expediente: 36.531 (01463) Dentro del contexto anotado, surge claro que la cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato No 003 de 1992 y su modificatoria de 14 de febrero de 1996, aunado a la reclamación que hiciera la entidad demandada de su aplicación al momento de contestar la demanda, permite concluir que la jurisdicción competente para conocer de las divergencias derivadas del contrato del cual se reclama su incumplimiento, es la justicia arbitral, lo que de suyo excluye la competencia de la Jurisdicción Contenciosa12, para resolver sobre el caso concreto.

Al margen de lo anterior, se destaca que la responsabilidad que se pretende

alegar respecto del Departamento de Antioquia y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia IDEA, deviene de aquella que les puede corresponder en su calidad de socios del INGENIO VEGACHÍ LTDA, en la ejecución del citado contrato, y bajo el entendiendo que las pretensiones de la actora guardan conexidad con las obligaciones que se demandan de la sociedad contratante, éstos (los socios) pueden ser llamados o citados por el Tribunal de Arbitramento e intervenir como terceros, tal y como lo preceptúan los artículos 149 y 150 del Decreto 1818 de 1998. El tratadista Julio J. Benetti Salgar, en su libro “El Arbitraje en el Derecho Colombiano”13, respecto a la autonomía de la cláusula compromisoria y la extensión de la competencia del Tribunal de Arbitramento frente a aquellos sujetos no firmantes del contrato objeto de debate, ha expresado: “La autonomía de la cláusula compromisoria es un postulado que cada vez tiene más fuerza en la doctrina y la jurisprudencia arbitrales, tanto, que se la considera c