PGN - Documento 201607091828532

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que resuelve excepciones contra Mandamiento de Pago y orden llevar adelante la ejecución COBRO COACTIVO-Los actos que resuelven excepciones y ordenan seguir con la ejecución son demandables Por lo anterior, los actos demandables, a la luz del artículo 835 del Estatuto Tributario, son las mencionadas Resoluciones, por ser los actos mediante los cuales la DIAN falló las excepciones y ordenó llevar adelante la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados, en cumplimiento del artículo 834 Ibídem. AUTO INHIBITORIO-Decisión judicial respecto a actos no demandables PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO-Trámite de la notificación personal Puntualizado lo anterior, la caducidad de la acción se debe analizar con relación a la Resolución 005 de 23 de noviembre de 2001, cuya notificación de acuerdo a lo informado por la DIAN se surtió el 21 de diciembre de 2001, según el certificado Adpostal 91250 en el que consta el recibido en la Calle 32D 81B-43 Oficina 402 de Medellín. Sin embargo, no se tiene certeza si lo que se entregó ese día fue el acto administrativo o la citación para que compareciera a notificarse personalmente. Es importante observar que en la demanda el contribuyente afirma que dicha resolución se notificó por publicación en diario de amplia circulación “La República” el 5 de marzo de 2002. Así las cosas, aun cuando la Administración no observó, para notificar la resolución que resolvió el recurso de reposición,

el procedimiento del inciso 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario, se logró enterar al demandante del contenido de la Resolución 005 de 23 de noviembre de 2001. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad de la acción Por lo tanto, si tomamos la fecha informada por el demandante, posterior a la informada por la Administración, el término de los cuatro (4) meses con que contaba la contribuyente para demandar, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (numeral 2 del art. 136 del C.C.A), los actos que resolvieron las excepciones se cumplían el 5 de julio de 2002. Es decir, que como la demanda se presentó el 28 de noviembre de 2002, para esa época ya había operado la caducidad de la acción. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20828 2 Concepto 197 2014-424997 Bogotá, D.C., 12 de diciembre de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 05001233100020020474001

Radicado: 20828

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo Actor: JEAN KAISSAR FEGHALI De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley

446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES El Ministerio Público procede a resumir los hechos planteados por la entidad demandante, en los siguientes términos: 1.- El ciudadano JEAN KAISSAR FEGHALI, a través de apoderado judicial, impetró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitando que se declarara la nulidad de la Resoluciones 015 de 24 de septiembre de 2001, 005 de 23 de noviembre de 2001 y 000064 de 30 de julio de 2002, por las cuales se resolvieron las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 200156 del 6 de junio de 2001, se desató el recurso de reposición y se ordenó llevar adelante la ejecución en el proceso de cobro coactivo. Invocó como normas violadas con los actos acusados, los artículos 565, 569, 706, 714 y 831 del Estatuto Tributario; 262 de la Ley 223 de 1995 y 14 del Decreto 2304 de 1989. 2.- El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 15 de octubre de 2013, declaró no probadas las excepciones de caducidad e indebido agotamiento de la vía gubernativa propuestas por la entidad demandada y declaró la

nulidad de los actos demandados y como restablecimiento del derecho declaró que el actor no está obligado por virtud de las decisiones contenidas en los actos anulados. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 2.1.- Encuentra la Sala que, a la luz de lo estipulado en el artículo 834 del Estatuto Tributario, en presencia de las excepciones formuladas contra el mandamiento de pago, la demandada debió proferir un acto en el que resolviera lo pertinente en 3 Expediente 20828 relación con dichas excepciones y ordenara seguir adelante con la ejecución, lo cual omitió hacer la DIAN como se colige del estudio de la Resolución 015 de 24 de septiembre de 2001 en la cual se echa de menos la orden de ejecución. Por lo anterior, se tornaba imperativo que la entidad subsanara el error adicionando el acto en lo concerniente a esa determinación, incluyéndola en el que desató el recurso de reposición, lo cual omitió hacer, configurándose de contera una clara violación al debido proceso, en la medida en que fraccionó tal acto, no obstante lo consagrado sobre el particular en el artículo 834 del Estatuto Tributario. Por lo tanto la Resolución 015 de 2001 que resolvió las excepciones y la Resolución 005 de 2001 que la confirmó, están viciadas de nulidad por violación al debido proceso y la legalidad con sujeción a los cuales debe regirse la actuación administrativa. Es claro que por no ajustarse la actuación de la administración a los lineamientos legales, con apego a los cuales debió proferir los actos acusados, se encuentra e!

desvirtuada la presunción de legalidad de tales providencias y en consecuencia, procede declarar la nulidad deprecada por el accionante con relación a ellos. Cabe señalar que la Resolución 005 de 23 de noviembre de 2001, está viciado de nulidad por extensión de la que reviste el acto que confirma; igualmente, se afecta su eficacia en tanto se notificó irregularmente. 2.2.- en cuanto a la legalidad de la Resolución 000064 del 30 de julio de 2002, encuentra la Sala que al igual que los previamente aludidos actos administrativos, adolece de nulidad por violación al debido proceso en observancia del cual debió haberse incorporado al acto mediante el cual se resolvieron las excepciones formuladas por el accionante contra el mandamiento de pago, la orden de llevar adelante la ejecución, o haberse subsanado de manera oportuna la omisión que en tal sentido evidenció la entidad accionada; sin embargo, también adolece de nulidad ese acto administrativo por haber tenido origen en la aplicación de una norma improcedente para el efecto, como es el artículo 836 Ibídem, según la cual, sólo hay lugar a la expedición de actos de tal naturaleza cuando no se han formulado excepciones contra el mandamiento de pago. Al proferir de manera separada el acto mediante el cual se ordenó llevar adelante la ejecución dentro del trámite de cobro coactivo, la accionada se apartó injustificadamente de las formas propias de dicho juicio, sin tener en cuenta que le asistía el deber de fundamentar el acto en la falta de formulación de excepciones contra el mandamiento de pago, lo cual no sucedió pues contra ese acto se

formularon excepciones, por lo que se configura además una falsa motivación. Por haberse configurado la violación al debido proceso y la entidad haber expedido el acto en forma temeraria y con posterioridad y pleno conocimiento del sentido del acto que resolvió las excepciones, indicando que éstas no fueron presentadas, procede la Sala a declarar la nulidad de los actos demandados. 3.- La Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes puntos: Expediente 20828 4 3.1.- el proceso administrativo de cobro coactivo, debe someterse al procedimiento consignado en el Estatuto Tributario (artículos 833-1, 834, 835 y 836). De las mencionadas normas se infiere que el proceso administrativo de cobro conlleva: (i) La expedición de actuaciones de trámite que no poseen recurso alguno, (ii) Que en el acto que se rechace excepciones se ordene la ejecución y remate de bienes, (iii) Que el contribuyente pueda recurrir el acto que rechaza excepciones, (iv) Que el proceso de cobro no sea suspendido por admisión de demanda y (v) Que si se paga o no se excepciona se ordene la ejecución y remate de bienes en actuación independiente, no siendo procedente recurrir dicha actuación. En el sub-examine, la DIAN actuó en cumplimiento de las anteriores normas y expidió la Resolución 015 de 24 de septiembre de 2001 por medio de la cual declaró no probadas las excepciones y ordenó llevar a cabo la ejecución.

En consecuencia, el acto cumplió a cabalidad el artículo 834 del Estatuto Tributario. Por tal razón, los fundamentos del a quo se caen de todo peso jurídico. 3.2.- Con la expedición de la Resolución 000064 del 30 de julio de 2002 por medio de la cual se ordena llevar adelante la ejecución, se reitera lo ya ordenado en la Resolución 015 del 24 de septiembre de 2001, constituyéndose la referida resolución en un acto de trámite que no tiene recurso y que no produce efectos jurídicos, ni constituye una orden de ejecución separada. Por tanto, su nulidad o improcedencia no afecta el proceso de cobro, ni es la actuación que permita determinar la caducidad de la acción judicial. A pesar de que esta segunda orden de ejecución era innecesaria en atención al artículo 836 del E.T., por haberse presentado excepciones, no por ello debe desconocerse que la actuación administrativa que pone fin a la vía gubernativa es la resolución que resolvió el recurso, siendo por tanto demandables solo los actos definitivos el que resolvió las excepciones y ordenó la ejecución y el que resolvió el recurso (art. 835 del E.T.). 3.3.- Consignó el a quo que en el proceso se adolece de prueba que acredite que la notificación de la Resolución 05 de 23 de noviembre de 2001 se notificó efectivamente. En el proceso quedó demostrado que la notificación procedió y cumplió su fin, cual es dar publicidad a las actuaciones administrativas. Por lo tanto, la notificación sí se produjo porque la demandante conoció la actuación de la administración y ejerció su

derecho a la defensa debiendo por tanto prevalecer la verdad real sobre la formal; siendo procedente decretar la caducidad de la acción, toda vez que la Resolución 05 de 23 de noviembre de 2001 que resolvió el recurso de reposición fue efectivamente notificada el 21 de diciembre de 2001, lo que lleva a afirmar que la presentación de la demanda debió ser hasta el 21 de abril de 2002 y ésta fue incoada el 28 de noviembre de 2002. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia a dirimir consiste en determinar los actos demandables ante esta jurisdicción y definir si se presenta o no la caducidad de la acción, en los términos del artículo 136 del código Contencioso Administrativo. 5 Expediente 20828 Precisado lo anterior procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- Comprobado se encuentra que la DIAN emitió el Mandamiento de Pago 200156 de 6 de junio de 2001 (Fls. 38 y s.s del expediente), frente al cual propuso la demandante excepciones que le fueron resueltas mediante la Resolución 015 de 24 de septiembre de 2001 (Fls. 122 y s.s.), acto en el que se declararon no probadas las excepciones y se ordenó llevar adelante la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados; igualmente, está probado que la contribuyente interpuso recurso de reposición contra la Resolución 015 de 2001 que resolvió las excepciones y que dicho recurso fue resuelto mediante la Resolución 005 de 23 de

noviembre de 2001 con la que la DIAN procedió a confirmar en todas sus partes la Resolución 015 de 24 de septiembre de 2001 (Fls. 131 y s.s.). Por lo anterior, los actos demandables, a la luz del artículo 835 del Estatuto Tributario, son las mencionadas Resoluciones 015 y 005 de 2001, por ser los actos mediante los cuales la DIAN falló las excepciones y ordenó llevar adelante la ejecución y el remate de los bienes embargados y secuestrados, en cumplimiento del artículo 834 Ibídem. 2.- Por lo expuesto en el punto anterior, una vez en firme las resoluciones que resolvieron las excepciones, la expedición de la Resolución 00064 de 30 de julio de 2002 en la que la Administración equivocadamente, aplicando el artículo 836 del E.T., consignó que no se presentaron excepciones contra el mandamiento de pago y que por tal motivo ordenaba seguir adelante la ejecución, no tiene la virtud de revocar o modificar los actos anteriores y, por tal motivo, no produce ningún efecto jurídico respecto del demandante, ni es materia de pronunciamiento en el presente caso, en el que el juez debe declararse inhibido para pronunciarse de fondo sobre su nulidad por no ser acto demandable ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 835 del E.T.). 3.- Puntualizado lo anterior, la caducidad de la acción se debe analizar con relación a la Resolución 005 de 23 de noviembre de 2001, cuya notificación de acuerdo a lo informado por la DIAN se surtió el 21 de diciembre de 2001, según el certificado Adpostal 91250 (fl. 141) en el que consta el recibido en la Calle 32D 81B-43 Oficina

402 de Medellín. Sin embargo, no se tiene certeza si lo que se entregó ese día fue el acto administrativo o la citación para que compareciera a notificarse personalmente. Es importante observar que en la demanda el contribuyente afirma que dicha resolución se notificó por publicación en diario de amplia circulación “La República” el 5 de marzo de 2002. Así las cosas, aun cuando la Administración no observó, para notificar la resolución que resolvió el recurso de reposición, el procedimiento del inciso 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario, se logró enterar al demandante del contenido de la Resolución 005 de 23 de noviembre de 2001. Por lo tanto, si tomamos la fecha informada por el demandante, posterior a la informada por la Administración, el término de los cuatro (4) meses con que contaba Expediente 20828 6 la contribuyente para demandar, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (numeral 2 del art. 136 del C.C.A), los actos que resolvieron las excepciones se cumplían el 5 de julio de 2002. Es decir, que como la demanda se presentó el 28 de noviembre de 2002 (Fl. 14 del expediente), para esa época ya había operado la caducidad de la acción. De acuerdo con lo anterior, proceden los cargos expuestos por la entidad demandada contra la sentencia del a quo. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su defecto, proceder a declarar la caducidad de la acción e inhibirse de emitir pronunciamiento alguno sobre la nulidad planteada por el demandante. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado