PGN - Documento 201607091829163

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por muerte de quien se encontraba con medida de aseguramiento de detención preventiva RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del

Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. RESPONSABILIDAD POR DAÑOS-A personas recluidas en establecimientos penitenciarios y carcelarios El Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha reiterado que la responsabilidad por los daños causados a las personas que se encuentran bajo su vigilancia, custodia y protección, recae en las autoridades penitenciarias. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado CALIDAD DE GARANTE DEL ESTADO-Entidad penitenciaria respecto de las personas recluidas/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla en el servicio de salud por omisión en la atención de un recluso/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla en el servicio según aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado

Permitiendo lo anterior concluir que la entidad penitenciaria no pierde la calidad de garante de la seguridad de las personas recluidas aún en los eventos en que el daño es causado por otro recluso, sin perjuicio de que se estudien las causales de exoneración de responsabilidad. Sin embargo, la misma Corporación ha indicado que cuando se trate de determinar la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los reclusos como consecuencia de la prestación del servicio de salud, el régimen aplicable es el de la falla del servicio. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Elementos que la estructura por falla en el servicio según jurisprudencia del Consejo de Estado/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla del servicio por acción o por omisión Atendiendo a la citada jurisprudencia, con el fin de estructurar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, se debe probar no sólo la existencia de un daño, sino también una falla por acción o por omisión que pueda ser atribuible a la administración y, adicionalmente, que exista un nexo de causalidad entre tal acción u omisión de los agentes estatales y el daño propiamente dicho. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 Bogotá D.C., 17 de octubre de 2012 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 12-176

Acción de Reparación Directa Radicado: 850012331000200710689 01 (44709)

Actor: Valeriano Niño Ocanteve y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación – INPEC – Policía Nacional Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES

1-. Demanda Los señores VALERIANO NIÑO OCANTEVE y MARIA DEL CARMEN HIGUERA PUERTO, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron al Tribunal Administrativo de Casanare declarar administrativamente responsables a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y a la POLICÍA Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 NACIONAL por los perjuicios morales y materiales causados por los

hechos acaecidos el día 7 de junio de 2004, en los que falleció su hijo RODRIGO NIÑO HIGUERA en cumplimiento de una medida de aseguramiento; y en consecuencia, condenar a tales entidades a pagar tales perjuicios a los demandantes. 2-. Contestación de la demanda 2.1. La NACIÓN – POLICÍA NACIONAL contestó la demanda proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y expresando los argumentos que se transcriben a continuación: “En general el desarrollo y adelantamiento del proceso penal por parte de la Fiscalía, con todas y cada una de las decisiones que cobijaron o afectaron al demandante, en nada comprometen la responsabilidad administrativa de la Policía Nacional. (…) Resulta y surge claramente que la Policía Nacional no hizo otra cosa que actuar como organismo operativo y de apoyo a la Fiscalía General de la Nación, en estricto cumplimiento de su deber Constitucional, acatando y respetando el debido proceso y los derechos de los sindicados y capturados. (…) Además de la Excepción propuesta encontramos que se presenta la causal de Exculpación o eximente de responsabilidad denominado CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL.- (…) Dice la demanda que el señor Higuera Niño falleció el día 07 de junio de 2004, sin que haya sido atendido por institución médica. Eso no es cierto; surge del Protocolo de Necropsia No. 16604N obrante en el proceso, que el recluso falleció en el Hospital Yopal, producto de un paro cardiorrespiratorio, mientras esperaba una cirugía programada.

(…) Ninguno de los daños alegados por los demandantes tienen origen en las actuaciones y menos en omisión alguna de la institución Policial que represento.” 2.2. El INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 demanda, propuso la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva, y expresó: “Está completamente claro que el señor RODRIGO HIGUERA NIÑO NO ESTABA BAJO LA CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC, pues es un hecho cierto y así lo reconoce la parte actora, que el occiso se encontraba recluido en las instalaciones de la Policía Nacional desde el momento de su captura. (…) Como quiera que el señor RODRIGO NIÑO HIGUERA, no se encontraba bajo la responsabilidad del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, esta entidad no estaba obligada a prestarle atención médica al citado interno, pues dicha responsabilidad en ese momento recae sobre el Comando de Policía de Yopal, ya que era allí donde el señor RODRIGO NIÑO HIGUERA se encontraba recluido. Si bien es cierto, obra en el proceso, boleta de retención, de fecha 25 de mayo de 2004 y boleta de Detención fechada 01 de junio de

2004 suscritas por el señor Fiscal 4º Especializado de Yopal, dirigidas al Director del Establecimiento Carcelario de Yopal en las cuales solicita mantener privado de la libertad al señor RODRIGO NIÑO HIGUERA, vemos que dichas providencias no tienen registro de recibido en el Establecimiento Carcelario de Yopal, lo que indica que la Policía Nacional no llevó al señor NIÑO HIGUERA hasta el Establecimiento Carcelario.” 2.3. La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se opuso a las súplicas de la demanda; se atuvo a lo que resultara probado en el proceso; propuso como excepciones la falta de causa para demandar, el hecho no imputable a la administración y el hecho del legislador; y argumentó: “Justamente lo descrito en la norma constitucional ocurrió en el proceso penal origen de esta acción administrativa la Fiscalía ejecutando su obligación constitucional adelantó la investigación penal y en desarrollo de ella y cumpliendo con otro deber que la ley le impone (artículo 250 Constitucional) cual es garantizar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley penal, ordenó su privación de libertad en la Cárcel del Circuito de esta ciudad. Así pues, las actuaciones adelantadas por mi representada no constituyen más que el desarrollo de un deber funcional, consagrado por nuestra Constitución Política, pues como ya dijimos a ella le corresponde investigar y acusar a los presuntos infractores. (…) (…) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 Alega eso si que fue negligente mi representada en garantizar la seguridad del entonces investigado, pero olvida que la Fiscalía no es la encargada de garantizar la seguridad al interior de las Cárceles, esa no es una función que legalmente deba cumplir y tampoco reseña el actor una situación especial que conocida por la Fiscalía, esta hubiera ignorado poniendo en peligro al señor NIÑO HIGUERA con su orden de detención. Por lo que el actuar conforme a la Ley de la Fiscalía no puede en modo alguno generar responsabilidad patrimonial a su cargo, menos cuando no es ella la encargada de garantizar la seguridad al interior de las cárceles colombianas. (…) En igual sentido establece la Ley 270 de 1.996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, que determina los casos en que hay lugar a responsabilidad judicial a saber: en el artículo 67 el error jurisdiccional, en el artículo 68 la privación injusta de la libertad y en el artículo 69 el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Ninguna de las tres surge de los hechos fundamento de las pretensiones de esta acción. (…) … En este sentido El Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en el artículo 356, señala como requisito sustancial de las medidas de aseguramiento “…se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”, requisito que en un primer momento la Fiscalía encontró presentes y de conformidad con lo reglado por la normatividad penal es

suficiente para proceder a imponerla al momento de definir la situación jurídica, como quedó plasmado en la providencia proferida el 01 de junio de 2004 por el Fiscal Cuarto Especializado de Yopal”. 2.4. Mediante auto del 30 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Casanare tuvo por no contestada la demanda por parte de la Rama Judicial, por haber sido presentada la contestación de manera extemporánea. 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo de Casanare declaró probadas las excepciones propuestas por el INPEC, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la RAMA JUDICIAL; declaró administrativamente responsable a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios morales ocasionados a los demandantes por la muerte del señor RODRIGO NIÑO HIGUERA; y condenó a esta última a pagar dichos Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 perjuicios, con fundamento en las consideraciones que se citan enseguida: “EL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC plantea la falta de legitimación en la causa por pasiva con la teoría de que no fue en sus instalaciones carcelarias en donde estuvo recluido el occiso, sino en los calabozos de la Policía Nacional, excepción que está llamada a prosperar pues en efecto

del estudio del expediente emerge tal situación. (…) LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, en lo que pueda hacer referencia a la jurisdicción penal, nada se les puede imputar por cuanto ningún juez actuó mientras el finado estuvo encarcelado, pues retenido el 21 de mayo de 2004, falleció escasos quince días después, el 07 de junio de ese año, sin poderse predecir el resultado en esta instancia, excepción que se decreta de oficio. (…) En el caso sometido a consideración de la Sala, el señor RODRIGO NIÑO HIGUERA fue sujeto pasivo de una medida de aseguramiento dictada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Yopal, con base en denuncia presentada por un menor de edad, XXXXXXXX, quien acusó al primero de los mencionados de ser integrante de un grupo al margen de la ley, describiéndolo en sus características físicas, incluso reseñando las heridas que padecía por la explosión de una granada – herida abdominal y pierna izquierda enyesada-, ubicando el lugar en el cual se hospedaba, mismo en que fue capturado por la Policía Judicial el 21 de mayo de 2004, hechos que fueron completamente corroborados por el fiscal en la diligencia de indagatoria, siendo recluido en los calabozos de la Policía Nacional. En esta última dependencia permaneció detenido desde su captura hasta el día 07 de junio de 2004 a las 7:50 cuando fue remitido al hospital de Yopal para ser atendido de dolencias en el abdomen, falleciendo en dicho centro médico a las 6 de la tarde

del mismo día. De manera que el occiso no falleció dentro de los calabozos de la Policía Nacional, sino en el hospital cuando era preparado para una intervención quirúrgica; ni es cierto tampoco que el fallecido no hubiera sido asistido médicamente, ni que no se le hubiera brindado atención hospitalaria, pues está demostrado que mientras estuvo en los calabozos de la Policía Nacional, como ya se describiera, recibió por parte de médicos y enfermeras atención de sus heridas – en la piernay que cuando se quejó de fuertes dolores abdominales, el 07 de junio en la madrugada, se dispuso a las 7:50 a.m. el traslado al hospital de Yopal, en donde falleció horas después. A pesar de que en los días anteriores el recluso no se había quejado de dolores abdominales, y por ende no había sido atendido por estas dolencias, lo cierto es que cuando manifestó que estaba gravemente aquejado de dolores en el abdomen, el 07 de junio de 2004 a las 5:am, solo 2 horas y 50 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 minutos después, esto es, a las 7:50, fue trasladado al hospital, demora que puede haber incidido en el desenlace fatal, pues es posible que de haber sido remitido de manera inmediata al centro médico, luego de su queja, el resultado final podría haber sido

otro. La Sala considera que esta omisión de la Policía Nacional constituye lo que la jurisprudencia y la doctrina denominan “pérdida de oportunidad”. (…) Sin embargo, para el caso concreto hay que tener en cuenta algunas circunstancias para la asignación de los perjuicios que serán reconocidos, a cargo de la Policía Nacional, por lo antes expuesto, es decir, la demora en llevar al recluso al hospital. En primera instancia, está plenamente demostrado que las heridas a causa de las cuales falleció RODRIGO NIÑO HIGUERA fueron originadas en hechos por completo ajenos a la actuación de las demandadas: fueron fruto de sus posibles enemigos quienes trataron de eliminarlo con una granada. Luego sus actividades incidieron en el resultado final. También está probado que se encontraba recluido en los calabozos de la Policía Nacional, debidamente detenido por orden de autoridad competente, señalado de realizar actividades al margen de la ley, es decir, por su propia culpa, en situación jurídica no protegida (la actividad que realizaba). Por ello se presume que no obtenía lícitamente su sustento y por tanto no serán reconocidos perjuicios materiales pues no se demostró que realizara trabajos legales. Así mismo está corroborado que la atención en el hospital de Yopal fue muy tardía, pues recibido el enfermo desde las 8:40 (probablemente antes, pues esta es la hora de registro, luego de los consabidos trámites administrativos, de por sí lentos), apenas para las horas de la tarde se programó cirugía. (…) Por ello se reconocerán, a cargo de la Policía Nacional y a

favor de los demandantes, únicamente perjuicios morales, pues se supone que los padres, independientemente de las cualidades o defectos que pueda poseer un hijo, sufren moralmente la pérdida de este, en las cantidades que más adelante se señalan.” 4-. Recurso La NACIÓN – POLICÍA NACIONAL presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: “Conforme con lo anterior la Policía Nacional no puede abstenerse de dar cumplimiento a las órdenes judiciales y mucho menos a incumplir las leyes, ya que la función esencial de la Policía Nacional es servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Nacional (Artículo 2º) Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 (…) Ahora bien entrando en un análisis de fondo debemos observar que el señor RODRIGO NIÑO HIGUERA, se encontraba privado de la libertad, por orden de una autoridad competente tal como tal como quedó demostrado en la sentencia hoy apelada. Por otro lado se debe tener en cuenta que desde el ingreso del señor NIÑO a las instalaciones de la POLICÍA NACIONAL, se le prestó la atención médica necesaria a sus dolencias, tan es así que el mismo aquo en el análisis probatorio hace un recuento de

todas las veces que un profesional de la salud prestó sus servicios médicos al detenido, sin que en ninguno de ellos se manifestara por parte del mismo una dolencia diferente a la de las heridas que tenía. Tenemos que los galenos que atendieron al señor NIÑO los días, 22 de mayo, 24 de mayo, 27 de mayo, 30 de mayo, 01 de junio, 03 de junio y 06 de junio de 2004, manifiestan que no se presentan alteraciones importantes en la salud del hoy occiso. Con esto probándose que se le prestó la atención necesaria al interno durante su estadía en las instalaciones policiales. Ahora bien y en relación al día 07 de junio de 2004, fecha en la cual se presentaron dolencias por parte del interno, debemos resaltar que el personal policial desde el momento en que se manifestó la misma, estuvieron pendientes del intento, tan es así que fue trasladado rápidamente a un centro hospitalario, lugar donde falleció horas más tardes (sic) después de ser atendido por los especialistas. Es por lo anterior que no es de recibo la argumentación del aquo en el sentido de arrimar que por haber transcurrido dos horas y cincuenta minutos desde que se presento la dolencia hasta el momento que fue trasladado el interno al hospital, esta demora pudo haber incidido en el desenlace fatal, pues como se puede ver claramente en las pruebas allegadas, el señor RODRIGO NIÑO, ingresó al hospital a las 08:40 del día 07 de junio de 2004, donde el personal del hospital con su conocimiento médico tomó la decisión de prepararlo para una cirugía, realizando en el transcurso del día varios procedimientos

médicos, para que lamentablemente a las 18:10 horas falleciera por un paro cardiorespiratorio. Con esto se demuestra claramente que mi defendida no tuvo incidencia en la muerte del señor NIÑO, ya que hizo lo que estaba en sus manos para prestarle la atención necesaria y ponerlo bajo el cuidado de los miembros del hospital para que lo atendieran, no pudiéndose decir que debido a la supuesta demora de dos horas para el traslado desde donde estaba recluido al hospital se agravó la situación del mismo, ya que como se encuentra demostrado el occiso estuvo bajo supervisión médica por un lapso de más de 9 horas, y después de los cuidados necesarios falleció. Teniendo la oportunidad necesaria para que se le prestara la atención médica requerida.” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 PROBLEMA JURÍDICO ¿Es administrativamente responsable la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL por la muerte del señor RODRIGO NIÑO HIGUERA ocurrida mientras cumplía una medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN?

ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por

los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en

la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. El Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha reiterado que la responsabilidad por los daños causados a las personas que se encuentran bajo su vigilancia, custodia y protección, recae en las autoridades penitenciarias. Dicha Corporación, en sentencia de 14 de abril de 2011 proferida dentro del expediente identificado con la radicación No. 19001233100019980500501 (20587) con ponencia del dr. Danilo Rojas Betancourth, señaló en relación con el deber de custodia y el título de imputación aplicable a los casos en que se discute sobre la responsabilidad del Estado por el daño causado a personas recluidas en establecimientos penitenciarios y carcelarios, lo siguiente: “13. En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable por daños causados a personas recluidas en establecimientos carcelarios o centros de detención, el Consejo de Estado ha señalado que es de carácter objetivo, teniendo en cuenta que estas personas se encuentran bajo la vigilancia, custodia y protección del Estado y que, por razón del encarcelamiento, no están en capacidad plena de repeler por sí mismos las agresiones o ataques perpetrados por agentes estatales, por otros reclusos o por terceros particulares1.

14. Siendo ello así, se ha declarado la responsabilidad patrimonial

del Estado, por los daños causados a quienes se encuentra recluidos en establecimientos carcelarios o centros de reclusión, aunque no exista en el caso concreto una falla del servicio o un incumplimiento de las obligaciones de respeto y protección a cargo de las autoridades penitenciarias. En estos eventos, la 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad. 18.886, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 responsabilidad surge de la aplicación de la teoría del daño especial, pues se parte de la premisa de que las afectaciones a la vida o a la integridad personal de los reclusos, sin que medie el incumplimiento de una obligación administrativa, no puede considerarse un efecto esperado de la detención, es decir, una carga soportable por quienes se encuentran privados de la libertad2.

15. Con todo, nada obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña como eximente de responsabilidad, siempre que se encuentren demostrados todos y cada uno de sus elementos constitutivos. Sin embargo, es preciso puntualizar que cuando se trata de lesiones o muertes causadas por los propios reclusos a otros reclusos, en principio, no tendrá cabida la causal de exclusión de responsabilidad, consistente en el hecho de un tercero. Es más,

en estos casos, ni siquiera podría hablarse de una concurrencia de causas, puesto que el carácter particular de la relación de especial sujeción implica que el Estado debe proteger al interno de atentados contra su vida e integridad personal cometidos por el personal de custodia o vigilancia estatal, por terceros ajenos a la administración e, incluso, por otros detenidos.” Permitiendo lo anterior concluir que la entidad penitenciaria no pierde la calidad de garante de la seguridad de las personas recluidas aún en los eventos en que el daño es causado por otro recluso, sin perjuicio de que se estudien las causales de exoneración de responsabilidad. Sin embargo, la misma Corporación ha indicado que cuando se trate de determinar la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por los reclusos como consecuencia de la prestación del servicio de salud, el régimen aplicable es el de la falla del servicio. Así lo expresó en la sentencia proferida el 8 de febrero de 20123: “Para determinar la imputabilidad al Estado de los perjuicios que se lleguen a causar a quienes se encuentran privados de la libertad por orden de autoridad competente, la jurisprudencia de la Sección ha sostenido que el título de imputación aplicable es de naturaleza objetiva. Sin embargo, hay que advertir que en casos como el presente en donde lo que se discute es la responsabilidad del Estado originada en daños sufridos por los reclusos, derivados de la prestación del servicio de salud por parte del establecimiento carcelario, la Sección ha sostenido que el régimen de responsabilidad aplicable es el de la falla del servicio, toda vez que tal servicio debe “prestarse en las mismas condiciones de

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, rad. 19.849, C.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON. Radicación número: 25000-23-26-0001999-00479-01(22943). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 850012331000200710689 01 (44709) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-397297 calidad, oportunidad y eficiencia que supone la prestación de este servicio para quienes no se encuentran en esa particular situación”. Ahora bien, respecto de la falla del servicio, el Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía.4”

Y en cuanto a los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado