PGN - Documento 201607091829312

CASACIÓN 38.126

GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS DEMANDA DE CASACIÓN-Por el delito de Peculado por Apropiación COMPETENCIA LEGAL-Labor que deriva del ejercicio de la actividad que como servidor público le fue autorizada por el ordenamiento jurídico Cierto es, entonces, que el contratista efectivamente era un particular que al suscribir el contrato de administración delegada por ley se le asignó la tarea de desempeñar funciones públicos en el manejo responsable de los fondos públicos, dado el poder de disposición legalmente autónoma diferida al administrador delegado, el contratista, es decir, por una competencia legal, labor que deriva del ejercicio de la actividad que como servidor público le fue autorizada por el ordenamiento jurídico al suscribir este sistema de contratación de obra pública para la remodelación de la planta física del edificio que ocupara EL Banco de la República, ubicado en la calle 34 número 43-31; funcionamiento del aire acondicionado, ascensores, telefonía; la adecuación de las oficinas y demás trabajos indispensables; entre la administración de la Alcaldía de Barranquilla y el contratista. RESPONSABILIDAD PENAL-Existió errada denominación jurídica de la conducta por equivocada interpretación Por lo anteriormente expuesto, se puede concluir que la conducta realizada por el procesado particular encuadra en todos los elementos descriptivos del tipo penal consagrado en el artículo 133 ley 100 de 1980 modificado por el artículo 2 de la ley 43 de 1982, razón por la cual estima esta Delegada que el juicio de responsabilidad penal en su contra concluyó con condena como autor del punible de peculado por apropiación por el

Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, sentencia confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga se encuentra ajustado a derecho. Con sano criterio, se está descartando la particular y equivocada interpretación que da el defensor del contratista, cuando considera que existió una errada denominación jurídica de la conducta pues, según él, el juicio de responsabilidad penal debió hacerse por peculado por extensión dado el tratamiento jurídico consagrado en la Ley 80 de 1983, «El Estatuto General De Contratación De La Administración Pública»” a los particulares, artículo 56 y ante la desaparición que como delito autónomo hizo la ley 599 de 2000, debía era condenarse por abuso de confianza calificada y agravada ya que desconoce el casacionista lo específicamente establecido en el artículo 81 de esta ley que estipuló que empezaba a regir sólo a partir del 1 de enero de 1994 así como lo dispuesto por el artículo 78 de la misma ley cuando dispuso que los contratos que se encontraban en curso al entrar en vigencia continuaba rigiéndose por la normatividad vigente para la fecha de la celebración de los contratos. CONTRATO ACCESORIO-Tuvo total autonomía frente al celebrado inicialmente 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS Contrato accesorio que a pesar de su nombre, no tiene tal carácter pues tuvo total

autonomía frente al celebrado en un primer momento entre los mismos contratantes, la Alcaldía de Barranquilla y el contratista, esto es, de manera alguna dependía del principal ni se constituyó para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de ese. Pero es que ni siquiera puede hablarse del contrato en marcha, porque no se estaba prologando el objeto del primer contrato, sino modificando el primario (pues además de prórroga de plazo y variación de cantidades y valores de la obra, también comprende nuevas obras), ni tampoco se trataba de un contrato adicional pues si bien buscaba concluir una obra aún no iniciada contaba con nuevas remuneraciones a favor del contratista, y con distinto contenido relacionado el objeto del contrato principal tendiente en últimas a la remodelación definitiva de la nueva sede de la Alcaldía de Barranquilla, por ello son contratos independientes, entre idénticos contratantes, que existió por sí mismo, que contó con otras irregularidades como ampara el nuevo contrato de obra pública bajo la modalidad dispuesta en el artículo 93 de la ley 222 de 1983 cuando regía en el momento de la suscripción la Ley 80 de 1993, (su fecha de celebración fue el 23 de agosto de 1994) pero además, sobrepasando el tope de costos del principal, (el primero por valor de $1.490.744.524.55 y el accesorio por $1.495.000.000.oo) precisamente para, en esa nueva oportunidad sí, procurar el objeto del contrato “principal” que no se había podido cumplir, dándose la afectación por partida doble del presupuesto municipal para igual obra pública, razón esta última que no permite examinarlos bajo la óptica de una sola conducta punible, en un único proceso, ni globalizar sus costos contractuales porque

equivocadamente lo que hace es multiplicar sus valores, motivo que habilitó, juiciosamente, el estudio separado de cada contrato de obra pública donde no existe confusión en los hechos por los que se declaró penalmente responsable a los sujetos procesales y específicamente a el contratista, como erradamente lo anotó el casacionista. NOTIFICACIÓN DE LA PRUEBA-Los anexos allegados posteriormente al proceso, no fueron conocidos por las partes Así las cosas, considera este Ministerio Público que la prueba en particular, a la que se refiere la defensa, si fue notificada a las partes, cierto es que frente a los anexos posteriormente allegados no se corrió formalmente el traslado por tres días; sin embargo, su entrega sí fue puesta en conocimiento de los sujetos procesales. DICTAMEN PERICIAL-Las partes tuvieron conocimiento de éste en los alegatos de conclusión Adicionalmente, observa esta Delegada que los sujetos procesales tuvieron la oportunidad debida para conocer el dictamen y para contradecirlo, no sólo cuando se les notificó que había sido allegado tanto el informe como los anexos, sino también en los alegatos de conclusión de la audiencia pública de juzgamiento. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, en un mismo procedimiento 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS Pues bien, como es sabido el artículo 29 de la Constitución Política, consagra la garantía

fundamental del non bis in ídem, desarrollada como norma rectora en el artículo 9º del Código Penal y en el artículo 15 del Código de Procedimiento Penal, principio según el cual las personas no pueden ser juzgadas doblemente por el mismo o los mismos hechos. Se trata de una garantía individual, propia del Estado de derecho, también reconocida internacionalmente en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos, aceptados en el derecho interno de Colombia por medio de las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972. Para establecer en qué casos debe darse aplicación del principio de non bis in ídem, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que deben verificarse tres factores cuales son: identidad en la persona juzgada, identidad de objeto del proceso e identidad de causa. En este caso, la discusión en torno a si haber adelantado los procesos por cuerdas independientes configuró una vulneración al principio de non bis in ídem radica, se centra, según el cargo, en la existencia de identidad de objeto y unidad de la acción delictiva que se imputa. Observa esta Procuraduria Delegada que los procesos versan sobre dos hechos que son perfectamente escindibles, tal y como lo señaló el Tribunal Superior al resolver la colisión positiva de competencias; en efecto, de un lado se investigó el contrato suscrito el 27 de diciembre de 1993; y, de otro, el del 23 de agosto de 1994, que si bien se celebró entre los mismos contratista y contratante, para ampliar el mismo objeto, es adicional al

primero, es decir, es un acto jurídico posterior y diferenciable. IMPUTACIÓN JURÍDICA-Las acciones que se reprochan frente a uno y otro hecho son distintas Concluye esta Procuraduría Delegada que para efectos de la imputación fáctica y jurídica las acciones que se reprochan frente a uno y otro hecho son distintas, así, en el proceso bajo estudio se recrimina haber recibido el 94% del anticipo, cuando contractualmente se había convenido solamente el 40% y porque gracias a ese anticipó el contratista obtuvo rentas de esos dineros en cuantía de $105.584.665 los que no se comprobó hubieran sido invertidos en la obra; al paso que en el otro proceso se investigaron las irregularidades derivadas de la suscripción del contrato accesorio. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS

Bogotá D. C., junio 28 de 2012 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. José Leonidas Bustos Martínez.

E. S. D.

Referencia: Recurso de casación interpuesto por los apoderados de

Fernando Jorge Torne Brown, Arturo Enrique Vargas Nucci, Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, Alcibiades de Asís Bustillo Cervantes y Osvaldo Ernesto Saavedra Ballesteros.

Radicado Numero: 38.126

Honorables Magistrados:

El 15 de diciembre de 2010, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, condenó a los señores Fernando Jorge Torne Brown, Arturo Enrique Vargas Nucci, Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, Alcibiades de Asís Bustillo Cervantes y Osvaldo Ernesto Saavedra Ballesteros como autores responsables del delito de peculado por apropiación a la pena de seis años de prisión. Apelaron la decisión los defensores de los procesados y correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga resolver el recurso, que definió con providencia que data del 11 de julio de 2011 en la que negó las nulidades invocadas por los recurrentes y confirmó en su integridad la sentencia recurrida. Los defensores de los procesados interpusieron recurso extraordinario de casación que sustentaron con la presentación de las respectivas demandas; la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 27 de marzo de 2012, las admitió 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS en su totalidad, en consecuencia, corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación a fin de que rinda concepto sobre la viabilidad del trámite.

1. HECHOS.

Fueron concretados por la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga, que a su vez citó los condensados por el juez de primera instancia, así:

“El diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y tres, el Consejo de Gobierno de la Alcaldía Distrital de Barranquilla autorizó al Alcalde para contratar por la modalidad de administración Delegada, las obras de remodelación interna y externa del edificio ubicado sobre el Paseo Bolívar entre las carreras 43 y 44, adquirido al banco de la República y donde funcionaría la Alcaldía. Así el veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y tres, el Alcalde BERNARDO HOYOS MONTOYA, luego de las resultas de un "concurso de méritos" para la selección del contratista, celebró contrato de obra pública con el arquitecto FERNANDO JORGE TORNE BROWN, por un valor total de $1.490.744.524,55. Quedó estipulado en la clausula (sic) quinta que el contratista recibiría a la firma del contrato el 40% del valor total de los costos directos y gastos administrativos fijados en la cláusula tercera, correspondiendo a THORNE BROWN el equivalente al 25% de los honorarios de la administración pactados en la misma cláusula". "Con lo demás debía constituirse un fondo rotatorio que sería administrado por el interventor del contrato y el contratista, según lo estipulado en la cláusula sexta. El 60% restante del valor contractual se pagaría contra actas de recibo parcial de la obra, debidamente soportadas. Pese a estas claras previsiones y sin que nada hubiere modificado la esencia del contrato, en marzo de mil novecientos noventa y cuatro el contratista ya había recibido $ 1.401.342.180.55, esto es el 94% del precio total de la contratación sin

que se hubiesen iniciado las obras. Cinco meses después, agosto de mil novecientos noventa y cuatro, entre los contratantes se suscribe adición al contrato relacionado con la obra, significándole al Distrito de Barranquilla el desembolso de otros casi mil quinientos millones de pesos ($1.495.000.000)". 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS "Y en mayo de mil novecientos noventa y ocho, cuando nuevamente fungía Como Alcalde el Padre BERNARDO HOYOS MONTOYA, a favor del contratista fue girada otra importante suma cercana a tres mil quinientos millones de pesos ($3.471.121.704.00), dinero acordado entre la administración y el abogado JUAN PABON ARRIETA representante del contratista THORNE BROWN para finiquitar pleitos suscitados por el original contrato de diciembre de mil novecientos noventa y tres.”

2. ACTUACIÓN PROCESAL.

Los concretó el Tribunal Superior de Bucaramanga como sigue: “Con fundamento en las diferentes denuncias formuladas y la investigación radicada en la Personería Municipal e informes recibidos por la Dirección Seccional de Fiscalías, asignadas las diligencias, se ordenó la apertura de instrucción el 11 de agosto de 1998 por parte de la Fiscalía Séptima Delegada de la Subunidad de Delitos contra la Administración Pública, por las posibles conductas

punibles de CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS y PECULADO POR

APROPIACION (fls. 182 y ss Cdno 3). El 8 de septiembre de 1998, el Fiscal Coordinador de la Subunidad de Delitos contra la Administración Pública reasignó la actuación a la Fiscalía Segunda Delegada de la Subunidad de Delitos contra la Administración Pública (fls. 64-65 Cdno. 4) asumiendo dicha entidad el conocimiento de las diligencias, el 15 de septiembre de 1998, ordenando realizar diligencias de indagatorias y respectivas ampliaciones de BERNANDO DE JESÚS REBOLLEDO SANTORO (fls. 74 y ss Cdno 4, fis. 227 y ss Cdno 12), LUÍS ENRIQUE IBARRA FONTALVO (fls. 92 y ss Cdno 4), FELIX ENRIQUE HADECHINI JIMÉNEZ (fls. 100 y ss Cdno 4, fis. 97 y ss Cdno 12), OSVALDO SAAVEDRA BALLESTEROS (fls. 128 y ss Cdno 4, fls. 45 y ss Cdno 8, fis. 45 y ss Cdno 16), BERNARDO HOYOS MONTOYA (fls. 164 y ss Cdno 4, fis. 175 y ss Cdno 5, fls. 146 y ss Cdno 8, fis. 209 y ss Cdno 25), CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO (fis. 176 y ss Cdno 4, fls. 116 y ss Cdno 12), de ADALBERTO SERENO CABALLERO (fls. 199 y ss Cdno 4, fls. 294 y ss Cdno 5),

de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY (fls. 211 y ss Cdno 4, fls. 140 y ss Cdno 6, fls. 101 y ss Cdno 8, fls. 46 y ss Cdno 15, fls. 94 y ss Cdno 16), de ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES (fls. 217 y ss Cdno 4, fls. 7 y ss Cdno 6, fls. 31 y ss Cdno 8, fls. 58 y ss Cdno 8), de FERNANDO JORGE THORNE BROWN (fls. 10 y ss Cdno 5, fls. 206 y ss Cdno 5, fis. 16 y ss Cdno 6, fls. 13 y ss Cdno 8), de PAUL ANTONIO MARTÍNEZ MONTALVO (fis.27 y ss Cdno 5 fls. 233 y ss Cdno 12), de CARMEN ANTONIA MARTIN BACCI (fls. 28 y ss Cdno 9, fis. 162 y ss Cdno 24), de MARÍA TERESA TORRES RONCALLO (fls. 120 y ss Cdno 9, 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS fls. 195 y ss Cdno 25), de ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI (fis. 270 y ss Cdno

9, fls. 117 y ss Cdno 19), de MARÍA HELENA SAADE LÓPEZ (fls. 281 y ss Cdno 9) y de JOAQUÍN FRANCISCO FERNÁNDEZ MALABET (fls. 53 y ss Cdno 10, fls. 152 y ss Cdno 24). Respecto de la actuación seguida contra BERNARDO HOYOS MONTOYA, el ente Fiscal ordenó enviarla a la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal para que conociera de las conductas punibles atribuidas a este, quien fue elegido como Senador de la República (fl. 298 y ss Cdno 11). Por medio de la resolución No. 01087 del 16 de junio de 2000, la Directora Nacional de Fiscalías varió la asignación de la investigación, facultando al Jefe de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, para que sometiera a reparto la investigación, recayendo la asignación en la Fiscalía Novena de la Unidad Nacional Especializada de Delitos contra la Administraron Pública, quien avocó el conocimiento de la actuación (fl. 133 y ss Cdno 7), de la cual se decretó el cierre parcial de la investigación por el "eventual" delito de Falsedad Ideológica en Documento Público respecto de los procesados MARTÍNEZ MONTALVO, BUSTILLO CERVANTES, REBOLLEDO SANTORO, HADECHINI JIMÉNEZ, SAAVEDRA BALLESTEROS, HOENIGSBERG BORNACELLY, TORRES ROMERO (fi. 245 Cdno 12) e IBARRA FONTALVO (11.3 Cdno 13), quien

precedentemente había sido declarado persona ausente (fis. 259 y ss Cdno 12), profiriéndose resolución de acusación contra estos procesados por el delito en mención (fis. 155 y ss Cdno 13); sin embargo, el 27 de febrero de 2004, la Fiscalía Cuarenta y Nueve Delegada ante el Tribunal de Bogotá revocó dicha decisión, precisando que la adecuación típica del delito no correspondía al hasta ahora investigado sino al de PREVARICATO POR ACCIÓN, punible frente al cual se configuró la prescripción de la acción penal, ordenando en correspondencia el ad quem el archivo de las diligencias (fls. 5 y ss Cdno Segunda Instancia). El 22 de julio de 2003, con la finalidad de resolver situación jurídica de OSVALDO

SAAVEDRA BALLESTEROS, GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBEG

BORNACELLY, ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES y FERNANDO JORGE THORNE BROWN, por los hechos del 24 de marzo de 1994, el despacho conocedor de las diligencias consideró improcedente e innecesario ordenar contra los implicados medida de aseguramiento por el delito de-PECULADO POR APROPIACIÓN (fis. 241 y ss Cdno 13). No obstante, la Fiscalía de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública decretó la nulidad parcial de la resolución de situación jurídica, respecto a HOENIGSBERG BORNACHELLI (fis. 16 y ss Cdno 15), luego de convalidada la

actuación procedió a resolver la situación jurídica del antes mencionado, considerando la improcedencia de hacer efectiva la medida de aseguramiento en su contra, el 21 de noviembre de 2003 (fis. 145 y ss Cdno 15), cerrándose parcialmente la investigación el 11 de febrero de 2004 (fis. 20 y ss Cdno 16). 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS Subsiguientemente, la Fiscalía General de la Nación mediante resolución N° 02523 de 9 junio de 2004, con fundamento en la pérdida de investidura del ex— senador de la República BERNARDO HOYOS MONTOYA y consecuente falta de competencia de la Corte Suprema de Justicia, devolvió las diligencias a la Fiscalía Novena ante la Unidad Nacional Especializada de Delitos Contra la Administraron Pública (fis. 56 y ss Cdno 17), la cual mediante resolución N° 92 de 16 de junio de 2004, radicó el proceso bajo el N° 1513 (fls. 59 y 60 Cdno 17) agregando lo devuelto por la Corte (radicado 20147) al sumario 737 de anterior conocimiento para continuarlo como una sola radicación (fls.164 y ss Cdno 19). El 2 de diciembre de 2004 el ente instructor declaró el cierre parcial de la

investigación por el presunto delito de PECULADO POR APROPIACIÓN respecto a HOENIGSBERG BORNACELLY, SAAVEDRA BALLESTEROS, VARGAS NUCCI, BUSTILLO CERVANTES y TORNE BROWN (fis. 45 Cdno 21), calificándose el mérito del sumario parcialmente el 6 de mayo del 2005 con resolución de acusación en contra de los antes indicados por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN (fis. 53 y ss Cdno 22), decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Unidad Nacional de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 6 de enero de 2006 (fis. 29 y ss Cdno Segunda instancia). Ahora bien, por los restantes hechos relacionados con las presuntas irregularidades del contrato accesorio y un arreglo directo, celebrados el 23 de agosto de 1994 y entre mayo y junio de 1998 respectivamente, la Fiscalía Novena Delegada ante la Unidad Nacional Especializada de Delitos Contra la Administraron Pública, resolvió el 6 de mayo de 2005, abstenerse de hacer efectiva medida de aseguramiento contra SAAVEDRA BALLETEROS, BUSTILLO CERVANTES, HOENIGSBERG BORNACELLY, TORNE BROWN y HOYOS MONTOYA, como presuntos coautores del delito PECULADO POR APROCIACIÓN, en beneficio de terceros en concurso homogéneo y heterogéneo con CELEBRACIÓN DE CONTRATOS SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES; precluyendo la investigación seguida contra los ya mencionados, por

las irregularidades advertidas respecto al contrato de obra pública celebrado el 27 de diciembre de 1993, en razón de la prescripción de la acción penal; mientras que, respecto de MARTIN BACCI, TORRES RONCALLO, SAADE LÓPEZ, FERNÁNDEZ MALABET, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento alguna (fls. 123 y ss Cdno 22 - fis. 1 y ss Cdno 23). Así, el 16 de agosto de 2005, la Fiscalía a cargo de la instrucción declaró cerrada la investigación (fis. 214 y ss Cdno 25), profiriendo el 27 de enero de 2006 resolución de acusación en contra de SERENO CABALLERO, HOYOS MONTOYA, TORNE BROWN, BUSTILLO CERVANTES, SAAVEDRA BALLESTEROS, HOENIGSBERG BORNACELLY y de MARTIN BACCI, este último como presunto cómplice y los otros como probables coautores del delito de PECULADO POR

APROPIACIÓN, en concurso con CELEBRACIÓN DE CONTRATO SIN

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES; y de SAADE LÓPEZ y

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS FERNÁNDEZ MALABET, como supuestos cómplices del punible de PECULADO POR APROPIACIÓN, revocando parcialmente la resolución de situación jurídica

del 6 de mayo de 2005, para en su lugar detener preventivamente a TORNE BROWN, SAADE LÓPEZ y FERNÁNDEZ MALABET, para lo cual libró las correspondientes órdenes de captura, precluyendo la instrucción a favor de TORRES RONCALLO y revocando finalmente la medida de aseguramiento en contra de SERENO CABALLERO (fis. 1 y ss Cdno 28). Remitidas las presentes diligencias al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla, acogió el conocimiento de los hechos bajo el Rad. 2006-000131, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, el seis (6) de marzo de dos mil seis (2006) (fl. 13 Cdno 29), surtiendo el traslado indicado en el artículo 400 del C. de P.P. (fl. 47 Cdno 29), celebrándose sesiones de audiencia preparatoria inicialmente el 22 de agosto de 2006 (fls. 31 Cdno 30), continuando el 25 de septiembre (fis. 54 y ss Cdno 30) y 1 de noviembre de dicha anualidad (fls. 118 y ss Cdno 30), presentándose varios recursos de apelación contra diferentes decisiones adoptadas en el transcurso de la misma, celebrándose finalmente audiencia pública de juzgamiento el 20 de noviembre de 2006 (fls. 141y ss Cdno 30); continuándose la misma en diferentes sesiones (fls. 157 y ss Cdno 30; fls. 162 y ss Cdno 30; fls. 314 y ss Cdno 30; fls. 1 y ss Cdno 31; fls. 188 y ss Cdno 31).

El 20 de abril de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla decidió acceder a la pretensión de colisión de competencia positiva impetrada por el defensor de HOENISGBERG BORNACELLI, solicitando la remisión del proceso radicado bajo el No 401-2006 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con la finalidad de tramitarlo bajo la misma cuerda procesal (fls. 216 y ss Cdno 32), asunto que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, resolvió el diecinueve (19) de noviembre de dos mi] siete (2007), denegando la colisión provocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla a su homologo Cuarto, devolviendo la actuación a los Juzgados Cuarto y Séptimo Penales del Circuito de Bucaramanga (fls. 13 y ss Cdno colisión de competencia 2). Estando aun pendiente por resolver el conflicto de competencias, el 18 de julio (le 2007, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ordenó el cambio de radicación de los dos procesos seguidos contra HOENISGBERG BORNACELLY y otros del Distrito Judicial de Barranquilla, al de Bucaramanga y el envío de los mismos al reparto de los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga (fis. 292 y ss Cdno 32), donde el 30 de agosto de 2007 avocó conocimiento del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN seguido contra GUILLERMO ENRIQUE

HOENIGSBERG BORNACELLY, OSWALDO ERNESTO SAAVEDRA

BALLESTEROS, ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO CERVANTES, FERNANDO JORGE TORNE BROWN y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta cuidad, bajo la radicación No. 2007-00178 (fls. 22 y ss Cdno 35), que teniendo en cuenta que habían recursos de apelación 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS pendientes por resolver de la audiencia preparatoria, remitió las diligencias a esta Corporación (fls. 68 y ss Cdno 35), habiendo resuelto los mismos mediante auto del doce (12) de agosto de dos mil ocho (2008) (fis. 12 y ss Cdno Segunda instancia Tribunal Superior de Bucaramanga), motivo por los que fueron devueltas las diligencias al despacho de origen, celebrándose por el Juzgado de Conocimiento audiencia pública de juzgamiento los días 27 de noviembre de 2008 (fls. 142-152 Cdno 36) y 28 de noviembre de 2008 (fls. 153-163 Cdno 36), profiriéndose por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bucaramanga, sentencia condenatoria en

contra de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, OSVALDO

ERNESTO SAAVEDRA BALLESTEROS, ALCIBIADES DE ASIS BUSTILLO

CERVANTES, FERNANDO JORGE THORNE BROWN y ARTURO ENRIQUE VARGAS NUCCI, como coautores del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) (fls. 1-134 Cdno 38).”

3. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN. 3.1. Demanda de casación presentada a nombre de Fernando Jorge Torne

Brown. El defensor del procesado Fernando Jorge Torne Brown demanda la sentencia de segunda instancia, por dos cargos principales, bajo el amparo de la causal tercera de casación, artículo 207 numeral 3 de la ley 600 de 2000, y como subsidiario plantea uno basado en la causal primera de casación, cuerpo primero, violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de existencia. 3.1.1. Primer cargo: Sostiene el libelista que el proceso se encuentra viciado de nulidad por cuanto se adelantó la acción penal con base en la errada denominación jurídica de la conducta, toda vez que FERNANDO TORNER BROWN, para la fecha de la suscripción del contrato de obra con la Alcaldía de Barranquilla, el 27 de diciembre de 1993, en su calidad de contratista no ostentaba la calidad de empleado público o servidor público sino de particular y jurídicamente no es suficiente el vínculo 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

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GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS

contractual para predicar la especialidad del sujeto agente del punible, sino que requiere de norma expresa que así lo indique. Anotó que el artículo 63 de la ley 100 de 1980 no califica de servidor público al particular contratista estatal cuando apenas cumple funciones públicas de manera temporal o transitoria, en estos términos, entonces, debían los juzgadores dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 80 de 1993 “Estatuto General de Contratación para la Administración Pública” (vigente a partir del 28 de octubre de 1993) que determina que el particular que contrata con el Estado no asume la investidura pública, pues no se puede desconocer su condición de particular por el hecho de cumplir con una función pública. Asegura el casacionista, que además el artículo 93 de la Ley 222 de 1983 señaló que el contratante suministra al contratista los fondos necesarios para cumplir las funciones y obligaciones del contrato y que esos fondos se manejan a través de administradores delegados, bajo su responsabilidad, de lo cual no se presume su calidad de servidores públicos sino que actúa como particular contratistas porque según esta disposición, vigente para la fecha del contrato, los contratistas no cumplían una función pública, lo cual debe aplicarse al caso en estudio en donde el reproche penal confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en contra de su defendido se hace por el manejo de los rendimientos financieros producidos con el dinero entregado en razón del citado contrato, por cuanto estas sumas no fueron invertidos en la obra, hecho que no se probó. Considera el recurrente que no se puede condenar a su defendido, como se hizo

por las instancias, por peculado por apropiación sino por peculado por extensión, artículo 138 de la ley 100 de 1980 modificado por el artículo 20 de la Ley 190 de 1995 y que tal figura desapareció con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 38.126

GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG Y OTROS 2000 razón por la cual la conducta del procesado se debió adecuar es al tipo de abuso de confianza calificado y agravado. Con base en lo expuesto, el casacionista solicita se declare la nulidad a partir del auto calificación parcial del proceso, proferido por el Fiscal 9º. de la Unidad de delitos contra la Administración Pública, el 6 de mayo de 2005, por error en la calificación jurídica al vulnerar el debido pro