PGN - Documento 201607091830466

ACCIÓN CONTRACTUAL-Entidad Promotora de Salud de Caldas en Liquidación demanda a INFICALDAS para que se declare la nulidad absoluta de un contrato CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL-Término de vigencia Conforme a lo dispuesto en el literal e) del numeral 10, del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL-Declaratoria de nulidad de la condición resolutoria contenida en escritura pública fue presentada extemporáneamente En el caso bajo estudio, la pretensión relacionada con la declaratoria de nulidad de la condición resolutoria contenida en la Escritura Pública No. 104 del 17 de mayo de 2001, fue presentada por fuera del término de caducidad establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por tal razón, el haber declarado probada dicha excepción se considera ajustado a derecho. LA RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO-Es un modo de extinguir las obligaciones La resciliación o mutuo disenso es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en una convención para dejar sin efecto un acto jurídico por mutuo consentimiento de todos los que intervinieron en su celebración, por tal razón, al haberse suscrito en

cumplimiento a lo dispuesto en una condición resolutoria pactada previamente, conforme al artículo 1536 del Código Civil, dicho negocio jurídico extinguió el derecho que se había establecido en favor de cada una de las partes. Aunado a lo anterior, tal como concluyó el Tribunal Administrativo de Caldas, la suscripción de la resciliación no conllevó la reforma de los estatutos de la sociedad, pues las acciones y su valor intrínseco no desaparecieron, ya que pasaron nuevamente al patrimonio de la sociedad, sin producir su descapitalización, lo que permite desestimar el requerir autorización de la Superintendencia de Sociedades para suscribir dicho negocio jurídico, y la vulneración de las normas invocadas en la demanda.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 Bogotá, 12 de agosto de 2011 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURT

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 11-162

Acción: Contractual Radicado: 170012331000200900012 01 (40564) Actor: Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. E.S.P. en liquidación

Demandado: Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo

de Caldas - INFICALDAS Honorable Consejero: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda El 2 de julio de 2002 la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. “EPS DE CALDAS” en Liquidación, por intermedio de apoderado judicial instauró ante la jurisdicción ordinaria demanda contra Instituto de Financiamiento y Promoción y Desarrollo de Caldas “INFICALDAS”, con el objeto que se declarara la nulidad absoluta de un acto y un contrato, entre ellas suscrito.

La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Manizales, despacho que dispuso su admisión con auto del 2 de septiembre de 2003, y 2 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 negó las pretensiones mediante sentencia del 29 de octubre de 2007. Avocado el conocimiento de la segunda instancia en virtud de la apelación de la parte actora, con decisión del 30 de septiembre de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda por falta de jurisdicción y dispuso su remisión al Tribunal Administrativo de Caldas.

Por auto del 15 de abril de 2009 se concedió un término de cinco días al accionante para que adecuara la demanda y el poder a los lineamientos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y cumpliera así con los requisitos propios de la jurisdicción contenciosa, los cuales, una vez acatados por la parte actora, dieron con la admisión de la acción mediante auto del 13 de mayo de 2009. Como pretensiones de la demanda, se solicitó la declaratoria de la nulidad absoluta de la cláusula tercera de la Escritura Pública No. 104 de mayo 17 de 2001, por la cual se pactó la resolución del contrato de permuta contenido en dicha escritura, obligándose la EPS de Caldas a devolver el 60.1% del inmueble entregado por dicho concepto, en caso de no ser autorizada para la administración y operación del régimen subsidiado en el sistema general de seguridad social en salud en un plazo de 6 meses contados a partir de la firma de la escritura y, a su vez, en caso de operar la condición resolutoria INFICALDAS devolvería a la EPS de Caldas S.A. las 1700 acciones entregadas con ocasión de la permuta. También se solicitó la nulidad del contrato de resciliación contenido en la escritura pública No. 235 del 8 de noviembre de 2001, suscrito entre la Empresa Promotora de Salud de Caldas S.A. y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas INFICALDAS; que se ordenara que ésta última restituyera y entregara a la E.P.S. Caldas o a sus causahabientes, el 60.21 %

del derecho de dominio y posesión real y material del bien inmueble que comprendió la permuta; que se ordenara el registro de la sentencia en el folio de matrícula inmobiliaria No.- 1000-25992 de la Oficina de Registro de 3 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 Instrumentos Públicos de Manizales, y que se condenara a la entidad demandada al pago de las costas del proceso. Los presupuestos fácticos en los que se sustentó la entidad accionante, pueden resumirse en los siguientes términos: La EPS de Caldas S.A., e INIFICALDAS celebraron un contrato que denominaron permuta, cuyo objeto consistió en que INFICALDAS adquirió mil setecientas (1700) acciones de la EPS de Caldas S.A. por un precio de mil ochocientos millones ochocientos mil pesos ($1.825.800.000), entregando como dación en pago en favor de la EPS de Caldas, el sesenta punto veintiuno por ciento (60.21%) del derecho de dominio y posesión real y material sobre el bien inmueble objeto de la permuta, el cual se entregó como un aporte en especie en favor de la EPS de Caldas. Conforme al contenido de la escritura pública, el contrato se celebró dentro del régimen de colocación y suscripción de acciones, emitido por la junta directiva de la E.P.S de Caldas S.A., por tal razón INFICADALDAS pasó a ser accionista, y el inmueble a formar parte del capital de dicha entidad. En la cláusula tercera del contrato se pactó una cláusula resolutoria en la que la

EPS de Caldas se obligaba a devolver el 60.21% del inmueble recibido en permuta, si no fuere autorizada para la administración y operación del régimen subsidiado en el sistema integral de seguridad social en salud, y que a su vez INFICALDAS le devolvería las 1700 acciones entregadas. Posteriormente las partes celebraron el contrato de resciliación, en el que quedó consignado que “la EPS de Caldas no se encuentra habilitada para operar el régimen subsidiado en salud, ni podrá operarlo en el plazo previsto, en razón de los cuales, se acoge a la cláusula tercera de la escritura 104 del 17 de mayo de 2001, acto que realiza su representante legal la señora Olga Lucia Jaramillo, debidamente autorizada. En este sentido el gerente general de INFICALDAS, acepta la entrega y recibe el inmueble dando por rescindida entre las partes la Escritura No. 104 del 17 de mayo de 2001 de la Notaría Única de 4 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 Palestina y la relación contractual que en ella se consignaba y se realizara su correspondiente registro con el fin de realizar la resciliación contractual (…)”. Contestación El Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas – INFICALDAS, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones inexistencia de la entidad demandante, indebida representación de la entidad demandante, incapacidad de la entidad demandante para ser parte en el proceso, caducidad de la acción contractual frente a las pretensiones nuevas invocadas por la parte actora y caducidad de la acción contractual por

cuanto la nulidad decretada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial comprendió el auto admisorio de la demanda y se produjo por culpa de la parte accionante. En su consideración no se podía emitir pronunciamiento alguno respecto del negocio jurídico contenido en la escritura pública No. 235 del 8 de noviembre de 2001, ya que las pretensiones de la demanda por estar orientadas a que se declarara la nulidad de la escritura pública y no la invalidez del acto o negocio jurídico, la cual solo podía declararse conforme a las causales establecidas en el artículo 99 del Decreto 960 de 1970. Agregó que de aceptarse que la validez del negocio jurídico pudiera ser evaluada, no podría accederse a las pretensiones de la demanda, ya que la causa necesaria de la resciliación, esto es, la condición resolutoria contenida en l escritura pública No. 104 de 2001 no fue solicitada, razón por la cual, no podría declararse la nulidad de la primera, si se mantiene la validez del negocio jurídico en el que se pactó expresamente al condición resolutoria que le sirvió de base. Sentencia Por decisión del 7 de octubre de 2010 el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción de caducidad frente a la nulidad de la cláusula 5 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 tercera del contrato de permuta contenido en la Escritura Pública No. 104 de mayo 17 de 2001, declaró no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda.

Por auto del 2 de diciembre de 2002, emitido a solicitud de la entidad accionada, el Tribunal Administrativo de Caldas adicionó el numeral segundo de la sentencia del 7 de octubre de 2010, para declarar no probada la excepción de caducidad frente a la pretensión relacionada con la nulidad del contrato de resciliación contenido en la Escritura Pública No. 235 del 8 de noviembre de 2001. La anterior determinación se adoptó con base en las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…) 6 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 1.- Inexistencia de la parte demandante, indebida representación e incapacidad para ser parte: Manifiesta la parte demandada que, como se infiere del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Manizales, la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A., EPS de Caldas, no tiene existencia como persona jurídica y no la tenía al tiempo de otorgarse el poder presentado en la demanda sustitutiva. (…) El que la Entidad Promotora de Salud de Caldas S.A. “EPS Caldas” hubiera presentado la demanda ordinaria de nulidad ante la jurisdicción ordinaria, en fecha anterior a su liquidación, le permite tener capacidad legal, para seguir actuando en la Jurisdicción Administrativa, una vez que la jurisdicción ordinaria envió el proceso por falta de competencia y jurisdicción. Considera la Sala que, los requisitos procesales de la demanda, como lo son, la capacidad para ser parte activa y la debida representación, se examinan al momento de la presentación de la

demanda inicial; como en el caso bajo estudio estos requisitos fueron aportados, los mismos son válidos para continuar el proceso dentro de la jurisdicción ordinaria. (…) Considera la Sala que, si por el hecho de haberse liquidado la sociedad en este interludio, trajera como consecuencia que no se pueda tener como parte a EPS Caldas, constituiría una verdadera vulneración del derecho de acceso a la justicia, pues cuando se presentó la demanda inicialmente ante la jurisdicción ordinaria, no había duda de la existencia de la misma, y luego, una vez remitida por la jurisdicción ordinaria, después de un largo camino recorrido por casi seis años, al cabo de los cuales se consideró que dicha jurisdicción no era la competente, una vez radicada la demanda, nace para la sociedad el derecho a que la justicia se pronuncie sobre las pretensiones presentadas, de no ser así, se vulneraría el principio constitucional de acceso a la justicia. (…) Conforme a las anteriores normas transcritas, válidamente se pude predicar que, la liquidación de la sociedad, aun cuando lleva consigo la disolución de la entidad, no impide continuar con el proceso liquidatorio, cuando aparecen nuevos bienes o derechos; en este caso, la norma autoriza la reapertura de la liquidación. 7 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 Así las cosas, en el evento que por esta sentencia se determine nuevos derechos o bienes a favor de la EPS Caldas, la misma estaría autorizada para ordenar la reapertura de la liquidación. Luego no es tan cierta la afirmación que una vez liquidada, la misma no

pueda por este evento resurgir para proceder a liquidar nuevos bienes o derechos. (…) Ahora frente a que se dio poder por quien no tenía la debida representación, es necesario aclarar que, el poder otorgado ante la jurisdicción ordinaria, le permite a su apoderado seguir actuando aun cuando la sociedad se haya liquidado, siempre y cuando, se utilice para obtener las mismas pretensiones del poder inicial. Así el inciso 5 del artículo 69 del CPC prescribe que, la muerte del mandante, o la extinción de las personas jurídicas, no pone fin al mandato judicial, si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá ser revocado por los herederos o sucesores. (…) Si bien debe decirlo esta Sala, es espurea (sic) la ratificación del poder que obra a folio 294 del C.1., también lo es, que conforme a las anteriores argumentaciones, en este caso especial, el poder otorgado dentro del proceso ordinario, faculta al apoderado para continuar con su mandato dentro del proceso ante la Jurisdicción Administrativa. Por lo anterior se considera que no pueden prosperar las excepciones de inexistencia de la sociedad, indebida representación e incapacidad para ser parte, expuesta por la parte demandada.

2. Caducidad de la acción contractual, frente a la pretensión de nulidad de la cláusula tercera contenida en l Escritura Pública No. 104 del 17 de mayo de 2001, otorgada ante la Notaría Única de Palestina.

Argumenta la parte demandada que, en la demanda sustitutiva se presentan unas pretensiones diferentes a las presentadas en la demanda inicial, frente a las cuales se presenta el fenómeno de la

caducidad. 8 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 Efectivamente se observa que el poder inicialmente otorgado como la demanda inicialmente presentada ante la jurisdicción ordinaria, estaban encaminadas a solicitarle al juez, se declarara la nulidad de la Escritura Pública No. 235 del 8 de noviembre de 2001, otorgado ante la Notaría única de Palestina, y como consecuencia de ello, se restituyera un bien a favor de la EPS Caldas; mientras que en la adecuación de la demanda ante la Jurisdicción Administrativa, se demanda la nulidad de la cláusula tercera de la Escritura Pública No. 104 de mayo 17 de 2001… y que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se restituya y entregue un bien a favor de EPS Caldas. En consecuencia, se debe entender que, frente a la pretensión de solicitud de nulidad de la cláusula tercera de la Escritura Pública No. 104 del 17 de mayo de 2001, se hace por primera vez en esta adecuación de la demanda. Así las cosas, conforme al literal e) del numeral 10, del artículo 136 del CCA, el término de caducidad de la acción de nulidad contractual, es de 2 años o hasta 5, si la vigencia del contrato fuese mayor, en cualquiera de los dos casos, al pretensión se encuentra caducada. Por último, en la adecuación de la demanda ante este Tribunal, si bien se pide la nulidad de la cláusula tercera tantas veces referida, dentro del capítulo de las razones de derecho o fundamentos de

derecho de la demanda, no se hace una exposición de las normas jurídicas vulneradas que permitan al juez discernir sobre la solicitud de nulidad, lo que de contera impide pronunciamiento sobre esta pretensión, ya que toda la exposición se hace frente a las razones jurídicas para declarar la nulidad del contrato de resciliación contenido en la escritura 235 de 2001. Por lo que de declarará la prosperidad de esta excepción, y corolario de lo anterior, la Sala se inhibirá de fallar frente a esta pretensión. 3.- Caducidad de la acción, por ineficacia de la interrupción del auto admisorio. Artículo 91 del CPC. Manifiesta la entidad demandada que, en el presente caso, hay que dar aplicación a lo señalado en el artículo 91 del CPC, que prescribe que, no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, entre otras causas, cuando la nulidad del proceso comprenda el auto admisorio de la demanda. (…) 9 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 En consecuencia, tal y como lo dijo la Corte Constitucional, hay un tratamiento diferente frente a la interrupción de la caducidad entre lo regulado por el Código de Procedimiento Civil y el Código Contencioso Administrativo, mientras en el CPC, para que se interrumpa la caducidad se requiere conforme al artículo 90 la notificación del auto admisorio de la demanda dentro del año siguiente contado a partir de la notificación al demandante y la misma no tiene eficacia si se dan algunas de las causales señaladas en el artículo 91, como sería la nulidad por falta de jurisdicción y

competencia que afecte el auto admisorio, otro es el tratamiento en la Jurisdicción Administrativa, pues al tenor del artículo 143 del CCA, como expresamente lo señala su inciso 3º, “En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordene la remisión” (Subrayado fuera de texto) (…)” El A quo centró el problema jurídico en determinar si en el contrato de resciliación contenido en la Escritura Pública No. 235 del 8 de noviembre de 2001, celebrado entre Inficaldas y la Promotora de Salud Caldas EPS S.A., se incurrió en causal que diera lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato. En consideración del A quo, no era entendible como la suscripción del contrato de resciliación generaría una reforma a los estatutos de la EPS Caldas, ya que las acciones y su valor intrínseco no desaparecieron, pasaron nuevamente al patrimonio de la sociedad, y en consecuencia ello no conllevó su descapitalización, vulneración de normas imperativas, ni el incumplimiento de solicitar autorización a la Superintendencia de Salud, ya que no se requería para celebrar dicho contrato. Precisó igualmente que el negocio contenido en la Escritura Pública No. 235 de 2001 fue suscrita entre quienes representaban jurídicamente a cada una de las entidades (Gerente de la EPS de Caldas y Representante legal de Inficaldas), razón por la cual, mal podría la EPS Caldas aducir que el negocio en el que

ellos libremente manifestaron su voluntad y del que no alegaron vicios del consentimiento, es un contrato prohibido o contrario a disposiciones legales. 10 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 Del mismo modo, se indicó que la resciliación celebrada entre la EPS Caldas e Inficaldas, no era más que el cumplimiento o la ejecución del contrato de permuta contenida en la Escritura Pública No. 104 de mayo 17 de 2001, en la que se estableció una condición resolutoria si en el plazo de 6 meses contados a partir de la suscripción del negocio jurídico, la EPS Caldas no obtenía autorización para operar el régimen subsidiado. Apelación Parte demandante Frente a la declaratoria de caducidad de la pretensión consistente en la nulidad de la cláusula tercera de la Escritura Pública No. 104 del 17 de mayo de 2001, por entender el Tribunal que ella se había realizado por primera vez en la adecuación de la demanda, señaló el impugnante que la demanda sustitutiva tomó el lugar de la demanda inicial, y por haber sido presentada dentro de los dos años siguientes a la fecha de la escritura pública que contenía la cláusula cuya nulidad se solicitaba, no operaba la caducidad declarada por el A quo. Recalcó que la sustitución de la demanda, incluida la pretensión cuya caducidad se decretó, se realizó con la finalidad de subsanar el que en consideración del Juez Cuarto Civil del Circuito de Manizales, ante quien se adelantó el proceso en primera instancia ante la jurisdicción ordinaria, era el

defecto del que adolecía la demanda inicial y que motivó la emisión de una sentencia adversa a sus intereses. Frente a la negación de las pretensiones de la demanda, señaló que el regreso de las prestaciones mutuas surgidas del contrato de suscripción de acciones, significaba necesariamente una descapitalización de la sociedad. Invocando normas civiles y comerciales, reiteró la nulidad invocada respecto del negocio jurídico objeto de demanda, y en consecuencia solicitó la revocatoria de los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia. 11 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 Parte demandada Obrando en la oportunidad legal y exponiendo los argumentos jurídicos que lo llevaban a disentir de la decisión que declaró no probadas algunas de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, el Instituto de Financiamiento y Promoción y Desarrollo de Caldas, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, no obstante, dichas elucubraciones no serán objeto de análisis en el presenta recurso, conforme a las razones que se indicarán en la parte considerativa del presente concepto.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico  ¿Frente a la solicitud de nulidad de la cláusula tercera de la Escritura Pública No. 104 del 17 de mayo de 2001 operó la caducidad de la acción?  ¿Se incurrió en causal que permita la declaratoria de nulidad del contrato de resciliación contenido en la Escritura Pública No. 235 del 8 de

noviembre de 2001 suscrito entre la Entidad Promotora de Salud de Caldas “EPS de Caldas” y el Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Caldas “INFICALDAS”? Consideraciones Previas Frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, esta Agencia del Ministerio Público se permite indicar que conforme a lo dispuesto en inciso segundo del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, dicho medio de impugnación solo puede ser utilizado por la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia. 12 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 En la sentencia del 7 de octubre de 2010 emitida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dicha corporación judicial declaró probada una de las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las suplicas de la demanda presentada por la Entidad Promotora de Salud de Caldas “EPS de Caldas”, sin que se hubiese dispuesto condena alguna en contra del Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas “INFICALDAS”. Por lo anterior, esta Delegada se abstendrá de analizar los argumentos invocados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, ya que partiendo de la base de que el fallo de primera instancia fue favorable a sus intereses, dicha entidad no tendría interés para recurrir y, el recurso interpuesto no sería pasible de ser analizado por la segunda instancia. Análisis Jurídico Caducidad de la acción Conforme a lo dispuesto en el literal e) del numeral 10, del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad absoluta del contrato podrá ser

alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En el presente asunto se censuró la celebración del contrato de resciliación contenido en la Escritura Pública No. 104 del 17 de mayo de 2001, pretensión que tal como lo indicó el Tribunal Administrativo de Caldas, solo vino a esgrimirse en la adecuación de la demanda presentada el 29 de abril de 2009 (folio 280 – cuaderno 1), razón por la cual, la acción frente a dicha pretensión habría efectivamente caducado. Pese a que la parte impugnante señala que la demanda sustitutiva tomó el lugar de la demanda inicialmente presentada ante la jurisdicción ordinaria, dicha 13 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 aseveración no puede ser acogida, ya que en el auto en el que el Tribunal Administrativo de Caldas dispuso la adecuación de la demanda conforme a los requisitos propios de la jurisdicción contencioso administrativa, no se le permitió o sugirió la presentación de nuevas pretensiones, y si las mismas fueren invocadas, debían someterse al término de caducidad concedido para tal efecto. En el caso bajo estudio, la pretensión relacionada con la declaratoria de nulidad

de la condición resolutoria contenida en la Escritura Pública No. 104 del 17 de mayo de 2001, fue presentada por fuera del término de caducidad establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por tal razón, el haber declarado probada dicha excepción se considera ajustado a derecho. Nulidad del Contrato En consideración del actor, la resciliación contenida en la escritura pública No. 235 del 8 de noviembre de 2001, suscrita entre la Empresa Promotora de Salud de Caldas S.A. y el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas INFICALDAS, implicaba una restitución de aportes y una disminución del capital autorizado a la EPS de Caldas, para lo cual se requería previamente la aprobación de una reforma estatutaria, que a su vez debía ser autorizada por la Superintendencia de Salud. Para el impugnante solo es posible la restitución de aportes en los casos previstos en el artículo 143 del Código de Comercio, y al no presentarse alguno de dichos eventos, el contrato demandado no habría podido realizarse por estar prohibido expresamente en la ley. Las normas centrales en las que se sustenta la nulidad invocada por la parte actora, son los artículos 143 y 145 del Código de Comercio, que rezan: ARTÍCULO 143. Los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos: 14 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702

1. Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas sólo en usufructo, si dicha restitución se ha estipulado y regulado en el contrato; 2) Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie, y 3) Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitución, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilícitos.

ARTÍCULO 145. La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Frente a las normas trascritas, esta Agencia del Ministerio Público se permite disentir de lo manifestado por la entidad recurrente, ya que la resciliación contenida en la Escritura Pública No. 235 de 2001, no tuvo su origen por solicitud de INFICALDAS o por iniciativa de la EPS de Caldas, pues se suscribió en cumplimiento de la condición resolutoria establecida en la Escritura Pública No. 104 del 17 de mayo de 2001, conforme a la cual, cumplida la condición, se extinguía el contrato de permuta suscrito por dichas entidades, y en consecuencia, se realizarían las restitución del bien (inmueble) y valores (acciones) entregados por cada una de ellas.

La resciliación o mutuo disenso es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en una convención para dejar sin efecto un acto jurídico por mutuo consentimiento de todos los que intervinieron en su celebración, por tal razón, al haberse suscrito en cumplimiento a lo dispuesto en una condición resolutoria pactada previamente, conforme al artículo 1536 del Código Civil, dicho negocio jurídico extinguió el derecho que se había establecido en favor de cada una de las partes. Aunado a lo anterior, tal como concluyó el Tribunal Administrativo de Caldas, la suscripción de la resciliación no conllevó la reforma de los estatutos de la 15 170012331000200900012 01 (40564) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2011-285702 sociedad, pues las acciones y su valor intrínseco no desaparecieron, ya que pasaron nuevamente al patrimonio de la sociedad, sin producir su descapitalización, lo que permite desestimar el requerir autorización de la Superintendencia de Sociedades para suscribir dicho negocio jurídico, y la vulneración de las normas invocadas en la demanda. Del mismo modo, tanto la Escritura Pública No. 104 de 2001 (antecede