PGN - Documento 201607091831185

IMPUESTOS-Los Departamentos y municipios no pueden gravar hechos sucedidos fuera de su jurisdicción sin autorización expresa La ley 654 de 2001 que autorizo a la Asamblea Departamental del Magdalena para ordenar la emisión de la estampilla Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, fijo una limitante al determinar que el hecho generador eran actividades y operaciones realizadas dentro de la jurisdicción del departamento y que intervengan en su producción funcionarios del orden departamental, distrital o municipal; en contraposición la ordenanza No. 019 (18 de sept. de 2001) que estableció lo correspondiente al uso obligatorio de la estampilla en el inciso del artículo 5 estableció como hecho generador actos en los que en su producción no interviene ni el departamento, ni el distrito ni el municipio, sino entidades del orden nacional y particulares, además que se gravan actos no celebrados en el departamento –aunque se ejecuten allí-, lo que puede llevar a que el acto o contrato se grave doblemente, si es gravado en el lugar en el que se celebra. De aceptarse el uso obligatoria de la estampilla en actos de orden nacional o particular se vulnerarían los artículos 62 y 71 del decreto ley 1222 de 1986 que proscribe que la Asamblea grave artículos que sean material de impuesto de la nación sin que medie facultad expresa otorgada por la ley. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-El reparto de los asuntos a cargo de las Secciones parte de la especialidad Cuando se trata de una acción de nulidad sobre un acto de carácter tributario y no

contractual, el conocimiento está radicado en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Reglamento de esa Corporación, (Acuerdo 58 de 1999) que dispone en el artículo 13Modificado. Ac. 55/2003, art. 1º -que el reparto se realizará entre las secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, y que le corresponden entre otros a la Sección tercera los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros y a la Sección cuarta los procesos de simple nulidad que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales, excepto las tasas.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 047/ 2011

Bogotá, D.C. 1° de marzo de 2011. SEÑORES PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.488 (470012331000 2003 01364 01)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 39.488 (470012331000 2003 01364 01)

Acción de Nulidad

ACTOR: RICARDO ANAYA VISBAL

DEMANDADO: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA El Ministerio Público solicita a la Sala declarar la nulidad procesal de lo actuado a partir del auto de 4 de noviembre de 2010 (fl. 150 C. 1), expedido por la Consejera Ponente, mediante el cual corrió traslado a la demandada Universidad del Magdalena para sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de 23 de junio de 2010.

La solicitud de nulidad se sustenta en que dada la naturaleza del acto respecto del cual se ejerció la acción de simple nulidad, la segunda instancia deberá surtirse ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y no en la Sección Tercera. En efecto, (i) El 15 de diciembre de 2003 en ejercicio de la acción de simple nulidad el ciudadano Ricardo Jesús Anaya Visbal, presentó demanda contra la Ordenanza 019 de 2001, de la Asamblea Departamental del Magdalena, para que se declarara la nulidad parcial de los artículos 4 a 10, 12, 13, 15 y 17.

Presentó como cargos de nulidad: a) violación del principio constitucional de legalidad de los tributos - Falta de competencia de las Asambleas; b) Violación a los principios constitucionales de equidad e igualdad; y c) Violación de prohibiciones legales generales Código de Régimen Departamental o Decreto Ley 1222 de 1986.

2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 39.488 (470012331000 2003 01364 01) (ii) El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 23 de julio de 2010 declaró la nulidad del inciso tercero del art. 5 de la Ordenanza No. 019 de 2001 y negó las demás súplicas de la demanda. Sostuvo que la ley debe crear el tributo y autorizar a las asambleas y los concejos para su imposición, sin que se exija que deba indicar los elementos esenciales del tributo. En relación con el cargo que la ordenanza viola normas constitucionales porque la Ley 654 de 2001 no podía otorgarles facultades absolutas a las Asambleas para establecer los elementos del tributo, trajo a colación la sentencia C-538 de 2002 que declaró la constitucionalidad de dicha ley, y de la cual se concluía que tratándose de tributos territoriales la ley podía ser general y no necesariamente definir todos los elementos del tributo, aunque las corporaciones no pueden extralimitar las directrices del legislador. Respecto de los otros cargos de nulidad analizó los artículos de la Ordenanza demandada con las normas de la ley 654 de 2001 y encontró que la ley fijo una limitante al determinar que el hecho generador eran actividades y operaciones realizadas dentro de la jurisdicción del departamento y que intervengan en su producción funcionarios del orden departamental, distrital o municipal; que en el inciso del artículo 5 de la ordenanza se estableció como hecho generador actos en los que en su producción no interviene ni el departamento, ni el distrito ni el municipio, sino entidades del orden nacional y particulares, además que se gravan

actos no celebrados en el departamento –aunque se ejecuten allí-, lo que puede llevar a que el acto o contrato se grave doblemente, si es gravado en el lugar en el que se celebra. Que de aceptarse el uso obligatoria de la estampilla en actos de orden nacional o particular se vulnerarían los artículos 62 y 71 del decreto ley 1222 de 1986 que proscribe que la Asamblea grave artículos que sean material de impuesto de la nación sin que medie facultad expresa otorgada por la ley. (iii) La LEY 654 DE 2001. (mayo 24) -Diario Oficial No. 44.436, de 26 de mayo de 2001- “Por la cual se autoriza a la Asamblea Departamental del Magdalena para ordenar la emisión de la estampilla Refundación Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio, y se dictan otras disposiciones”. 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.488 (470012331000 2003 01364 01) ARTÍCULO 1o. Autorizar a la Asamblea Departamental del Magdalena para que ordene la emisión de la estampilla Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio hasta por la suma de cien mil millones de pesos ($100.000.000.000), a pesos constantes de 1999. ARTÍCULO 2o. Autorízase a la Asamblea Departamental del Magdalena para que determine las características, tarifas, hechos económicos, sujetos pasivos

y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deben realizar en el departamento, en los municipios del mismo y en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. PARÁGRAFO 1o. Los actos que expida la Asamblea Departamental del Magdalena en desarrollo de lo dispuesto en la presente ley serán llevados a conocimiento del Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección de Apoyo Fiscal. PARÁGRAFO 2o. La tarifa contemplada en esta ley no podrá exceder el dos por ciento (2%) del valor del hecho económico sujeto a gravamen. ARTÍCULO 3o. Facúltese a la Asamblea del departamento del Magdalena para que autorice al Concejo Distrital de Santa Marta y a los Concejos Municipales del departamento del Magdalena para que hagan obligatorio el uso de la estampilla que por esta ley se autoriza con destino a la Universidad del Magdalena. ARTÍCULO 4o. La obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta ley queda a cargo de los funcionarios departamentales, municipales y distritales que intervengan en los actos. El recaudo de su producido podrá efectuarse a través de una banca comercial. ARTÍCULO 5o. El recaudo obtenido por el uso de la estampilla se destinará a los gastos e inversiones que el Consejo Superior de la Universidad del Magdalena determine, órgano al cual compete la administración de los valores recaudados. ARTÍCULO 6o. Las Contralorías Departamentales y del Distrito Turístico, Cultural e

Histórico de Santa Marta, así como las Contralorías Municipales, serán las encargadas de fiscalizar la inversión de los recursos provenientes de la presente ley. ARTÍCULO 7o. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deja sin efecto todas las disposiciones que le sean contrarias La ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la ley 654 de 2.001 y el artículo 300, numeral 4 de la Constitución Nacional profirió la ORDENANZA No 019 (18 DE SEPT. DE 2001) “POR LA CUAL SE DETERMINAN LAS 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.488 (470012331000 2003 01364 01)

CARACTERÍSTICAS Y DEMÁS ASUNTOS REFERENTES AL USO DE LA

OBLIGATORIO DE LA ESTAMPILLA REFUNDACIÓN UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA DE CARA AL NUEVO MILENIO, SE DETERMINA EL SUJETO ACTIVO, EL SUJETO PASIVO, BASE GRAVABLE Y TARIFA, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.” Ordenó la emisión de la estampilla “REFUNDACION UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA DE CARA AL NUEVO MILENIO” en todo el departamento del Magdalena; dispuso que el valor total de la emisión no excederá los limites señalados en el artículo 1° de la ley 654 de 2001; señaló como Sujeto Activo: El

sujeto Activo de la estampilla “Refundación Universidad Del Magdalena De Cara Al Nuevo Milenio”, es el Departamento del Magdalena; el Sujeto Pasivo la persona natural o jurídica que realice cualquiera de los hechos señalados como generadores de obligación de cancelar la estampilla que se omite por la presente Ordenanza. Igualmente reguló el hecho generador y la base gravable, los usos y tarifas, la causación, etc. Como se observa, se trata de una acción de nulidad sobre un acto de carácter tributario y no contractual, cuyo conocimiento está radicado en la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con el Reglamento de esa Corporación, (Acuerdo 58 de 1999) que dispone: “ARTICULO 13 DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES ART. 13.—Modificado. Ac. 55/2003, art. 1º. C.E. Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección tercera

1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

(…) 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 39.488 (470012331000 2003 01364 01) Sección cuarta

1. Los procesos de simple nulidad que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales, excepto las tasas. (…)” Las acciones de nulidad sobre Ordenanzas con similar contenido a la que es objeto de debate en este expediente, vienen siendo decididas por la Sección Cuarta, vr. gr. Sentencia de 4 de junio de 2009. Radicación número: 08001-23-31000-2002-00975-01(16086) Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO.

Actor: CERVECERIA AGUILA S.A. (Hoy Bavaria S.A.). Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO -Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia del 17 de mayo de 2006 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda de nulidad contra las Ordenanzas 027 de 2001 y 040 de 2001, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico, “Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla pro-Hospital Universitario de Barranquilla y se dictan otras disposiciones”. Auto de 10 de diciembre de 2009 Consejero ponente: WILLIAM

GIRALDO GIRALDO. Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00149-01(17900).

Actor: RODRIGO URIBE LARGACHA. Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA – se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el numeral tercero del auto de diciembre 11 de 2008, proferido por el

Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio del cual se negó la solicitud de Suspensión Provisional de los efectos jurídicos del artículo 2º numeral 1, literal e); el aparte subrayado del artículo 4 literal d); el artículo 5 y el 6, literal o) de la ordenanza 117 de 2003, expedido por la Asamblea Departamental de la Guajira, “por el cual se modifican, adicionan y se crean normas tributarias del orden departamental y se dictan otras disposiciones”. Y auto de 15 de julio de 2010

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00253-01(18251). Actor: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO. Demandado: DEPARTAMENTO DEL META -resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 9 de diciembre de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, que suspendió provisionalmente los efectos del artículo 241 de la Ordenanza 466 de 2201, modificada por la Ordenanza 470 de ese mismo año, relacionadas con la estampilla prodesarrollo departamental”.

6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 39.488 (470012331000 2003 01364 01) En ese orden de ideas, de manera respetuosa, el Ministerio Público reitera la

solicitud de declarar la nulidad de lo actuado, a partir del auto de 4 de noviembre de 2010 y se disponga, en consecuencia, el traslado del expediente a la Sección Cuarta, para que continúe el trámite de ley. De los señores consejeros, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM 7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co