PGN - Documento 201607091831227

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO DEL INTERÉS GENERAL-Incumplimiento TELBUENVENTURA se vio en la necesidad de declarar la caducidad del contrato 01699 a través de la Resolución N° 566 de 2001, teniendo como fundamento además del incumplimiento evidente por parte de DIKKON, el hecho de que con ello se estaba vulnerando el principio del interés general que primaba en el contrato. Atendiendo a lo anterior, es menester anotar que de acuerdo con lo señalado por las normas Civiles en cuanto el efecto que tienen las obligaciones que han sido asumidas por las partes, cuando realizan entre si un contrato que ha sido legalmente celebrado, el mismo se convierte en una ley para ellas, y que la única manera en la que puede declararse inválido es o bien por que median causas legales o por existir un mutuo acuerdo. CONTRATO-Concepto o definición Puede concluirse que el contrato es un acuerdo de voluntades que genera «derechos y obligaciones relativos», es decir, que tienen efecto sólo para las partes contratantes; y que igualmente dicho acuerdo en general, tiene una connotación patrimonial, que origina efectos jurídicos es decir, obligaciones que se hacen exigibles razones por las cuales deben ser cumplidos en su totalidad, situación que en el presente caso no sucedió. CADUCIDAD DEL CONTRATO-Las resoluciones emitidas por la administración están conforme a la ley Por lo anterior esta Delegada del Ministerio Público, manifiesta que está demostrado en el presente caso que las resoluciones emitidas por la Administración, por medio de las cuales se decreto la caducidad del contrato 016-99, fueron emitidas de acuerdo a la

ley; tanto es así que con ellas lo que se trató fue de salvaguardar el interés general ya que el contrato se encontraba en incumplimiento que ponía en grave peligro la no consecución del mismo de acuerdo con el artículo 18 del Estatuto de Contratación Estatal, que le autoriza a la Administración para caducar un contrato por grave incumplimiento del contratista, como sucedió en el presente caso. En concepto de esta Delegada la decisión emitida por el Tribunal del Valle del Cauca debe ser confirmada, por cuanto en el sublite se encontró demostrada la legalidad de las resoluciones demandadas, pues la Administración actuó de acuerdo con lo señalado y autorizado a ella por la ley. CADUCIDAD DEL CONTRATO-Celebrado entre la Telebuenaventura y Dikkon Ltda La Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura S.A. E.S.P. – TELBUENAVENTURAobrando de acuerdo con las prerrogativas otorgadas por el artículo 18 de la ley 80 de 1993 y lo señalado como causales para decretar la caducidad del contrato, mediante resolución N°. 556 de 10 de diciembre de 2001, confirmada por resolución N°. 281 de febrero 1 de 2002, declaró como le correspondía la caducidad del contrato 016-99. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529

RESPONSABILIDAD DE UN TERCERO EN EL INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO-No se configura En cuanto la responsabilidad de un tercero en el incumplimiento del contrato 016-99, se tiene que ésta no se configura por cuanto las obligaciones contractuales se encontraban exclusivamente en cabeza del contratista DIKKON LTDA., así que él era entonces el llamado a responder en la relación contractual.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 05 de junio de 2011

Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11139

Acción Contractual Radicado. 76001233100020020225902 (39689)

Actor: Dikonn Ltda.

Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de

Buenaventura S.A.

Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 2 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se solicita la modificación del fallo de primera instancia.

2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529

ANTECEDENTES

1.- Demanda

1. La compañía DIKKON LTDA presentó demanda contractual1 contra la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura S.A. E.S.P., solicitando como pretensiones principales que se declarara la nulidad de la resolución N° 556 del 10 de diciembre de 2001, por medio de la cual se decretó la caducidad del contrato de suministro N° 016-99, que tenía por objeto el suministro e instalación, y puesta en funcionamiento de un sistema inalámbrico de telecomunicaciones, para la instalación de 80 líneas telefónicas en varios corregimientos del Valle del Cauca.

2. Igualmente solicitó se decretara la nulidad de la resolución N° 281 de febrero 1 de 2002, en la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la compañía aseguradora del contratista -Seguros del Estado S.A., contra la resolución N° 556 de 2001.

3. Que como consecuencia de las anteriores declaratorias, se ordene la restitución actualizada de los dineros que se hubieren pagado por la demandante, en virtud de lo establecido en las resoluciones anteriormente mencionadas. Igualmente se ordene a la demandada a pagar los perjuicios sufridos como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato, y a su vez se lleve a cabo la liquidación del mismo que no ha sido aún efectuada. 2.- Contestación de la Demanda 1 Fls. 30 a 39 del cuaderno 1.

3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 Dentro del término legal correspondiente, la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura S.A. E.S.P. –TELBUENAVENTURApresentó contestación de la demanda2 en los siguientes términos: Frente a los hechos, manifestó que no era cierto que al contratista se le hubiera violado su derecho al debido proceso, pues de manera reiterada se le enviaron comunicaciones en las que se le solicitaba hiciera efectivo el cumplimiento del contrato, circunstancia que quedó inclusive reiterada mediante los otro sí que se hicieron al contrato principal, todo con el fin de no tener que llegar a la situación de caducidad del contrato, tal como sucedió. Igualmente, dijo la demandada que ella contrato directa y únicamente con el representante legal de la empresa DIKKON LTDA, por lo cual en ningún momento hizo pagos a terceros derivados del contrato N° 016-99, siempre la relación contractual se manejo entre TELBUENAVENTURA y la demandante. Concluye, dicendo que el contrato fue liquidado unilateralmente luego de haber agotado todo el procedimiento establecido en la ley 80 de 1993, siendo reiterativo con las comunicaciones al representante legal de DIKKON para que se presentara y se hiciera parte del proceso de liquidación como correspondía, llamado que fue ignorado por aquél. 3.- Sentencia de Primera Instancia En sentencia calendada 2 de octubre de 2009 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “Observa la Sala que la entidad contratante le garantizó, en varias

oportunidades, el debido proceso al contratista, habida cuenta que en las mismas ocasiones en que lo requirió sobre el incumplimiento del contrato, en las mismas la contratista pudo haber ejercitado su derecho de defensa y contradicción, pero que en ejercicio de estas facultades solamente se justificó argumentando el incumplimiento de un tercero 2 Fls. 159 a 163 del cuaderno 1. 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 sub-contratista –TELEMOBILEen la provisión de los equipos electrónicos necesarios para el cumplimiento del contrato, pero que la entidad contratante no estaba en la obligación de aceptar (…) “(…) En el contrato no se introdujo ninguna cláusula o convenio que avale el argumento de la demandante, antes por el contrario, en la cláusula séptima se dejó expresamente estipulado que “el contratista realizará el objeto del contrato con sus propios medios y autonomía técnica, administrativa y directiva …,” tampoco obra en el proceso prueba alguna que respalde el aserto anotado en precedencia, con lo que, deviene imperativo, la frustración del éxito de las pretensiones, toda vez que de conformidad con el artículo 177 del C.P.C contentivo del contenido obligacional probatorio para las partes (onus probando incumbit actori), “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen …”. Por su parte el artículo 1757 del C.C. aplicable a este asunto por la remisión que hace el artículo 13 de la ley 80/93, prescribe que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”. (…) No es cierto, entonces, la afirmación que hace la demanda respecto a la aceptación expresa o tácita de la entidad contratante en lo relacionado con el encargo a un tercero, en este caso TELEMOBILE INC, para que, el incumplimiento y las dificultades de esta puedan servir de motivo o causa exonerativa de responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de la empresa contratista. Ahora bien, si ello fuera cierto, estaríamos frente a una cesión parcial del contrato que tampoco, en el caso sub – exámine, se cumple con lo prescrito en el inciso tercero del artículo 41 de la ley 80-93 (…). (…) El acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, no fue sorpresivo, respetó el debido proceso, requirió en varias oportunidades al contratista para que se allane a cumplir sus obligaciones pactadas en la relación contractual y consideró, dada su facultad de analizar las razones de conveniencia y oportunidad que dicho incumplimiento afectaba de manera grave y directa la ejecución del contrato.”3 4.- Recurso de Apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación4 contra el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, señalando su inconformidad por 3 Fls. 489 a 513 del cuaderno principal.

4 Fls. 515 a 516 del cuaderno principal. 5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 el no reconocimiento de los perjuicios causados a ella como consecuencia de la declaración de caducidad del contrato. Manifiesta, que en lo que se refiere a los presuntos incumplimientos por parte del contratista, los mismos no se encuentran debidamente probados al interior del plenario, pues aquellos son atribuibles a un tercero quién era el proveedor de los equipos requeridos para desarrollar el objeto del contrato, tercero que fue aceptado plenamente por la entidad contratante pues inclusive ella giró dineros directamente a él. Concluye manifestando que, las resoluciones demandadas fueron interpuestas en tiempo posterior a la ejecución del contrato y además adolecen de falsa motivación. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico 1. ¿Actuó la Administración de acuerdo a lo estipulado en el artículo 18 de la ley 80 de 1993, al haber declarado la caducidad del contrato 106-99, causando con esto un perjuicio a la demandante? 2. ¿El incumplimiento del contrato es atribuible a un tercero con el que el contratista sub-contrato, para desarrollar a cabalidad el contrato 106-99? Análisis Probatorio

1. Se encuentra en el expediente copia auténtica del contrato 016-99 de fecha 11 de mayo de 1999, celebrado entre la Empresa de

Telecomunicaciones de Buenaventura TELBUENAVENTURA –Telecom-, y DIKKON LTDA. para el suministro e instalación y puesta en funcionamiento de un sistema inalámbrico de telecomunicaciones, para la 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 instalación de 80 líneas telefónicas en diferentes corregimientos del Valle del Cauca, y por un término de 6 meses.5

2. Se encuentra copia auténtica del otrosí N° 2 al contrato 016-99, en el cual se modificaron la cláusula de forma de pago, y la de garantía adicional, siendo suscrito el día 12 de mayo de 2000.6

3. Existe copia auténtica del torcí N° 3 al contrato 016/99, en el cual se modificaron algunas cláusulas referidas a las radio frecuencias pertinentes para la instalación de las líneas objeto del contrato, igualmente se amplió el término de vigencia hasta el 15 de agosto de 2001, solicitando al contratista hiciera la ampliación de las pólizas correspondientes.7

4. Se anexó copia auténtica de las resoluciones N° 566 de diciembre 10 de 2001 y de la N° 281 de febrero 1 de 2002, en las que se declaró la caducidad del contrato 016/99, y, se confirmó la anterior decisión

respectivamente.8 5. finalmente se encuentra la copia auténtica de la resolución N° 545 de marzo 21 de 2002, mediante la cual se liquidó unilateralmente un contrato de suministro e instalación y puesta en funcionamiento de un sistema inalámbrico de comunicaciones N° 016/99, la cual quedó notificada mediante edicto.9 Análisis Jurídico La controversia que se ciñe al presente caso se inicia por el presunto desbordamiento en la aplicación de la ley 80 de 1993, específicamente en lo que se refiere al artículo 18 que autoriza a la entidad respectiva a declarar la 5 Fls. 329 a 334 del cuaderno 1. 6 Fls. 13 a 14 del cuaderno 1. 7 Fls. 337 a 338 del cuaderno 1. 8 Fls. 339 a 346 del cuaderno 1. 9 Fls. 347 a 351 del cuaderno 1. 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 caducidad del contrato, siempre que se incumplan las obligaciones a cargo del contratista que afecten de manera grave y directa la ejecución de aquel, con lo que se evidencie que puede conducir a su paralización; decisión que de estar debidamente motivada. Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena señalar los argumentos que tuvo TELBUENAVENTURA para emitir la Resolución N° 566 de diciembre 10 de

2001, mediante la cual declaró la caducidad del contrato 016/99: “(…) Que requiriendo el contratista mediante oficios de Gerencia de fecha julio 03 y julio 27 de 2001 para que explicara los motivos de sus fallas contractuales, manifestó mediante oficio DK-052-01 de fecha julio 31 de 2001 que el fabricante de los equipos “TELEMOBILE” se encuentra en dificultades para dar cumplimiento a la fecha de terminación en agosto de 2001 por la dificultad de la consecución de algunos componentes electrónicos. Que los argumentos expuestos por el contratista no pueden aceptarse,, en consideración a la fecha de la firma del contrato, 11 de mayo de 1999, ya a la experiencia de la firma contratistas en el suministro de equipos de similares características a los contratados. Que en fecha 28 de septiembre Seguros del Estado solicitó a Telbuenaventura, un plazo de 2 semanas para presentar una solución definitiva frente a la entrega del proyecto y que vencido éste periodo de tiempo, no se presentó ninguna alternativa de solución por parte de Seguros del Estado, ni del contratista. (…) Que igualmente el día 27 de noviembre se requirió al contratista, frente a la misma situación y no ha dado una respuesta positiva frente a la terminación del contrato. PRIMERO. Declarar la caducidad del contrato de suministro 106-99 celebrado entre TELBUENAVENTURA S.A. E.S.P. y DIKKON LIMITADA, de conformidad con la parte considerativa de la presente resolución; y, en consecuencia, dar por terminado el vínculo contractual.” SEGUNDO. Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, equivalente al

10% del valor total del contrato, conforme quedó estipulado en la cláusula décima tercera del mismo”.10 10 Fls. 34 a 40 del cuaderno 1. 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 Así las cosas, en aras de establecer si en el presente caso incurrió la Administración en una violación de la ley al decretar la caducidad del contrato 016-99, es importante determinar lo que señala el artículo 18 de la ley 80 de 1993: “La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.” El Consejo de Estado a través de diversa jurisprudencia ha hecho el análisis acerca de la declaratoria de caducidad de los contratos, y cuando dicha potestad exorbitante procede en aras de la protección del interés público. En este sentido el siguiente fallo: “Empero, si bien la caducidad es una potestad sancionatoria, su legitimidad y su ejercicio gravita, primordialmente, como se señaló, en las necesidades públicas y en el cumplimiento de las funciones estatales que determinan la continuidad sin dilaciones e interrupciones del servicio público; es decir, con su declaración se pretende garantizar que en aquellos casos de grave afectación de los contratos por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista no se interrumpa o paralice su prestación y las funciones de las entidades contratantes, sino que, con esa terminación anticipada del contrato, se asegure su continuidad, mediante la correcta ejecución de su objeto directamente por la entidad afectada o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido. En el 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip

IUS-2011-234529 anterior contexto, esta Sala ha señalado que los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal son: (i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); (ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el sólo incumplimiento sino que éste debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); (iii) que evidencie que puede conducir a su paralización (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); (iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o ésta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y (v) que su aplicación esté precedida de audiencia del contratista, puesto que el ejercicio de tamaño poder de la Administración, que la sitúa en una posición privilegiada o de superioridad (potentior personae), debe respetar los derechos constitucionales al debido proceso y las garantías que el comprende, en especial, el derecho de defensa de los afectados con esta medida de excepción (art. 29 C.P.).”11 De igual manera a través de su jurisprudencia como la que se trajo a colación, el Consejo de Estado ha determinado que debe entenderse por caducidad del contrato estatal con fundamento en el artículo 18 de la ley 80 de 1993, como una potestad que le ha sido otorgada a la Administración en consideración a la salvaguarda que tiene ella del interés general como principio fundamental de la

actividad contractual que finalmente tiene a su cargo, dirección y por la cual debe velar. Caso concreto Vistas así las cosas, de acuerdo con el material probatorio que se encuentra en el expediente se tiene que, la Empresa de Telecomunicaciones de Buenaventura –TELBUENAVENTURAmediante Resolución N° 566 del 10 de diciembre de 2001 resolvió declarar la caducidad del contrato 016-99 fundamentando su decisión básicamente en un hecho puntual; como fue el que la empresa contratista DIKKON LTDA. incumplió su obligación principal de instalación y puesta en funcionamiento del sistema inalámbrico de telecomunicaciones, con el que se permitiera la instalación de 80 líneas 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010. Radicado:

18394. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 telefónicas en diversos corregimientos ubicados en los municipios de Buenaventura y Dagua en el Departamento del Valle del Cauca; causando con esto una grave alteración al interés público que rodeaba este contrato, pues su finalidad era proveer de comunicación a dichos municipios alejados del Departamento. En lo que tiene que ver con los incumplimientos que motivaron la caducidad del contrato, se encontró la Administración que a pesar de que en varias ocasiones

durante el transcurso de ejecución del contrato se le dieron oportunidades al contratista de que diera cumplimiento a sus obligaciones, éste como se entrará a demostrar no hizo tal. De acuerdo con el material probatorio anexo al expediente de la referencia, se tiene que el día 11 de mayo de 1999 se firmó por parte de TELBUENAVENTURA y DIKKON LTDA el contrato 016-99 el cual tenía un tiempo de ejecución de 6 meses, contados a partir de la firma de este por lo cual el tiempo límite para cumplir el contrato era el 11 de noviembre de 1999; dicha cláusula fue modificada a través de otrosí N° 1 en el que se determinó que se ampliaba el plazo hasta el 22 de junio de 2000 con el objeto de que se diera cumplimiento al contrato, pues se habían presentado retrasos a causa de la tardanza en que incurrió el Ministerio de Comunicaciones al otorgar las frecuencias necesarias para la ejecución apropiada de éste proyecto. Continuando, para el 12 de mayo de 2000 en aras nuevamente de que se cumpliera el contrato, TELBUENVENTURA accedió a hacer modificación a algunas cláusulas del contrato específicamente respecto del pago que debía realizarse del anticipo y de otra suma de dinero, con el fin de que el contratista adquiriera rápidamente los equipos de comunicaciones importados y así impedir el incremento del precio del dólar frente al peso para entonces, no afectar el equilibrio económico del contrato. 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 A pesar de lo anterior, fue necesario debido a circunstancias ajenas tanto al contratista como a la Entidad contratante, realizar un nuevo otrosí al contrato en el cual se amplió el término de ejecución del mismo teniendo en cuenta el cronograma entregado por DIKKON LTDA., por lo que se determinó que hasta el 15 de agosto de 2001 estaría vigente el contrato 016-99 por cuanto en esa fecha se entendía ya se tendrían instalados y en funcionamiento los equipos de comunicación contratados. Una vez se ampliaron los términos y la contratante al ver que no se estaba dando cumplimiento al contrato, inició el envío de una seria de comunicaciones hacía el contratista, en el cual le insistía en que hiciera efectivo el cumplimiento de sus obligaciones para así no tener que recurrir a sanciones administrativas; a lo que DIKKON respondió que no era por su culpa el incumplimiento, que todo se debía a que su proveedor ubicado en los Estados Unidos no tenía los equipos solicitados para terminar de instalar las líneas telefónicas, tal como consta en escrito del 14 de noviembre de 2001 enviado por el Gerente General del contratista en el que dijo que: “I. Que el fabricante “TELEMOBILE”, el día de ayer ratificó el TIME – ABLE o cronograma de 89 días para la entrega de la obra ejecutada en marzo 7/2002 (…).12 Ante esta respuesta TELBUENVENTURA, manifiesta su descontento con esta información diciéndole a DIKKON que hasta tanto no se entregue por parte de ellos una propuesta seria que evidencie que el

cumplimiento del contrato en los términos estipulados si va a ser posible, no accederá a modificar nuevamente los plazos de ejecución. Finalmente entonces, TELBUENVENTURA se vio en la necesidad de declarar la caducidad del contrato 016-99 a través de la Resolución N° 566 de 2001, teniendo como fundamento además del incumplimiento evidente por parte de DIKKON, el hecho de que con ello se estaba vulnerando el principio del interés general que primaba en el contrato. 12 Fl. 221 del cuaderno 1. 12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 Atendiendo a lo anterior, es menester anotar que de acuerdo con lo señalado por las normas Civiles en cuanto el efecto que tienen las obligaciones que han sido asumidas por las partes, cuando realizan entre si un contrato que ha sido legalmente celebrado, el mismo se convierte en una ley para ellas, y que la única manera en la que puede declararse inválido es o bien por que median causas legales o por existir un mutuo acuerdo.13 Así que en general, puede concluirse que el contrato es un acuerdo de voluntades que genera «derechos y obligaciones relativos», es decir, que tienen efecto sólo para las partes contratantes; y que igualmente dicho acuerdo en general, tiene una connotación patrimonial, que origina efectos jurídicos es decir, obligaciones que se hacen exigibles razones por las cuales deben ser

cumplidos en su totalidad, situación que en el presente caso no sucedió. Ahora bien, en lo que se refiere a que la causa del incumplimiento por parte de DIKKON LTDA se debió exclusivamente a un tercero y que por ello no era posible haberle declarado la caducidad del contrato 016-99, tal como lo hizo la Administración; es importante mencionar que el contrato fue claramente suscrito entre TELBUENVENTURA y DIKKON LTDA únicamente, con el fin de suministrar e instalar 80 líneas telefónicas en diversos municipios del Valle del Cauca, por ende la obligación del cumplimiento del objeto del contrato correspondía directamente al contratista –DIKKON-, por lo cual el hecho de que él haya contratado con un tercero para el suministro de materiales que permitieran la correcta instalación y puesta en funcionamiento de las líneas telefónicas contratadas, se constituya como extraño a la entidad contratante puesto que nada tiene que ver aquella relación contractual frente a la que tenían las partes firmantes del contrato 016-99, razones que permiten concluir que la responsabilidad recae únicamente en quién aparece como contratista, salvo que existiera una cesión de contrato a cargo de ese tercero o una aceptación expresa por parte del contratante, en cuanto que quién debería de haber cumplido las obligaciones del contrato. 13 Código Civil Colombiano. “Articulo 1602. <Los Contratos Son Ley Para Las Partes>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 13 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 76001233100020020225902 (39689) 5aCdeE/IJJ/Cip IUS-2011-234529 Situaciones que en el caso bajo estudio no se presentaron, pues aún cuando DIKKON LTDA manifiesta que en su momento TELBUENVENTURA le giró dineros al tercero involucrado, este hecho no fue probado a lo largo del expediente, mientras que lo que sí se comprobó fueron los reiterados llamados por parte del contratante al contratista, buscando siempre que se hiciera efectivo el cumplimiento del acuerdo de voluntades que había sido suscrito entre ellos. Es importante de igual manera manifestar que, a lo largo del expediente no se encuentran argumentos sólidos y claros con los que se ataquen directamente la legalidad de las resoluciones emitidas por TELBUENVENTURA, pues las únicas razones que expone el actor es que el no cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato 016-99 no obedecieron a culpa de él, sino a la de un tercero sub-contratado por él mismo, que tenía el deber de entregar elementos para instalar y poner en funcionamiento las líneas telefónicas. Por lo anterior esta Delegada del Ministerio Público, manifiesta que está demostrado en el presente caso que las resoluciones emitidas por la Administración, por medio de las cuales se decreto la caducidad del contrato 016-99, fueron emitidas de acuerdo a la ley; tanto es así que con ellas lo que se trató fue de salvaguardar el interés general ya que el contrato se encontraba en incumplimiento que ponía en grave peligro la no consecución del mismo de acuerdo con el artículo 18 del Estatuto