PGN - Documento 201607091831424

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Límites a la facultad del Estado Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, entre ellas, la detención preventiva, por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando esta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. Corolario de lo expuesto, si bien es cierto, la Fiscalía General de la Nación tiene facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley penal ante las instancias correspondientes mediante la medida de aseguramiento – detención preventiva -, también lo es que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una

causal de exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional/ PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad es un derecho que tienen las personas que son detenidas y que finalmente son absueltas, por cualquier causa En la Constitución Política, artículo 90, se ha consagrado a cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los daños antijurídicos que ocasione con el actuar o las omisiones de las autoridades públicas, entre ellas, las autoridades judiciales y adicionalmente la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), contempla la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, convirtiéndose estas normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones de las autoridades publicas relacionados con el actuar de la administración de justicia. En el sub examine, la Fiscalía General de la Nación, a través del funcionario competente, resolvió precluir la investigación a favor del señor demandante porque no encontró mérito ni siquiera para la medida de aseguramiento, lo cual unido a la circunstancia de que las Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004)

5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139 pruebas evacuadas ulteriormente en nada comprometen la conducta del sindicado, resulta imperativo la ausencia de fundamento para proferir acusación por la conducta definida en el artículo 376 del Código Penal: tráfico, fabricación y porte de estupefacientes lo que da lugar a deducir responsabilidad a cargo de la Fiscalía General de la Nación. Adicionalmente, a juicio de esta Delegada no se encuentran acreditadas en el proceso las causales de exoneración de responsabilidad señaladas en la Ley 270 de 1996. CARGA DE LA PRUEBA-Le compete a quien lo alega como fundamento de su derecho/ CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional De conformidad a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba le compete a quien lo alega como fundamento de su derecho, lo cual es aplicable al presente proceso por remisión de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, salvo que se trate de un caso notorio, el cual no se configura en el presente caso; máxime en el presente evento, en que se trata de demostrar el nexo causal entre la estrategia utilizada por la defensa técnica y la medida de aseguramiento y acreditar que esa posición tuvo la entidad suficiente para que la autoridad competente profiriera la medida de detención preventiva y destruir de esta manera el vínculo entre la actuación de la Fiscalía General de la Nación y el daño causado.

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 30 de noviembre de 2010

Doctor

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Consejero Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-199

Acción de Reparación Directa 25000232500020060175801 (39004) Actor: Enrique Bohórquez Retrepo y Otros Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139

Demandados: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual, como se verá, concluye con la solicitud de que se confirme la sentencia impugnada, con fundamento en lo siguiente:

Antecedentes 1-. Demanda Los señores Enrique Bohórquez Restrepo (padre), Teresa de Jesús Córdoba Ortiz (madre), Giovanina y Jhon Jairo Bohórquez Córdoba (hermanos), en nombre propio y a través de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra La Nación - Fiscalía General de la Nación, con la pretensión de que se le declare administrativa y extracontractualmente responsable por todos los perjuicios materiales y morales causados con motivo

de la imposición de la medida de aseguramiento, consistente en Detención Preventiva impuesta al señor Alexander Bohórquez Córdoba desde el 27 de septiembre de 2002 hasta 19 de febrero de 2003 y desde el 30 de abril de 2003 hasta el 4 de agosto de 2003. 2-. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda así: En relación con los hechos manifestó que no le constaban, se opuso a las pretensiones al considerar Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139 que “actuó de conformidad con los mandatos legales y con apego al derecho y a las normas preexistentes, por tanto necesario resulta concluir que la Entidad actuó respetando la legalidad, (…)”. 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Alexander Bohórquez Córdoba, y en consecuencia, la condenó al pago de perjuicios morales a razón de 25 smlmv a favor de cada uno de los padres, y 15 smlmv a favor de cada uno de los hermanos. Se fundamenta la sentencia, en síntesis en las siguientes consideraciones:

“(…) Por estas razones, se encuentra que la responsabilidad por la privación injusta de la libertad del señor Alexander Bohórquez Córdoba, es imputable a la Fiscalía General de la Nación quien adoptó la medida, sin tomar en consideración que no existían pruebas fehacientes que permitieran inferir la participación del implicado en el delito que se le pretendía atribuir. Además, se tiene que la Fiscalía no probó ninguna de las causales eximentes de responsabilidad, de ahí que el nexo de causalidad entre el hecho de la detención y el daño provocado al señor Alexander Bohórquez Córdoba, al romper el equilibrio frente a las cargas públicas que como ciudadano tenía que soportar, por tener ésta privación el carácter de injusta, de acuerdo con el material probatorio que obra al plenario, se tiene que la responsabilidad es imputable a la entidad demandada quien dictó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el actor. (…)”. 4-. Recurso de Apelación Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139 Dentro de la oportunidad legal, la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el propósito de lograr la revocatoria de la misma, fundamentada en los siguientes argumentos: “(…) Indebida diligencia de la defensa técnica. Frente a este evento, (…) debo indicar que si bien a la Fiscalía General de la Nación le correspondía en la

época de los hechos, por expresa disposición legal dictar las medidas de aseguramiento o abstenerse de hacerlo, también es cierto, que compete exclusivamente a la defensa técnica de cada procesado o acusado – según sea el evento procesal – llevar o intentar llevar a la convicción al operador judicial de la pertinencia de la medida revocatoria o abstencionista de la decisión restrictiva de la libertad, entre otras obligaciones que recaen en cabeza de dichos defensores. (…) la falta de diligencia probatoria de la defensa técnica de la parte investigada, no puede constituir fuente suficiente de responsabilidad para que mi representada sea condenada en este juicio de responsabilidad, (…). Ausencia de responsabilidad de mi defendida en el caso que nos ocupa. (…) Valga anotar que la vinculación hecha al actor y la posterior medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía General de la Nación, tuvo como soporte una serie de hechos e indicios que le permitían a la dependencia investigadora delegada adoptar tal decisión. Entre otras, la presencia del actor en el lugar de los hechos, el reconocimiento hecho al mismo por parte de los testigos I.T. QUIROGA ARIZA WILLIAM MARTIN y de la señora MARIA EUGENCIA ANGARITA, la oportunidad real y probable de su actuar, el hecho coincidente de que en los hechos había policías y la justificación dubitativa, frágil y podría decirse inexistente, al guardar silencio, dada por el indagado al ente judicial, fueron elementos con los que validamente la aquí entidad demandada adoptó la decisión de privación de la libertad que en éste recayó. El Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000-, aplicable a la fecha de

los hechos, permite dictar medida de aseguramiento cuando existieren por lo menos dos indicios en contra del sindicado, situación que a la luz de los hechos narrados y probados, se cumplía de sobra en este caso. Este hecho, estimo, le quita el piso de ilegalidad o arbitrariedad en la medida de aseguramiento dictada por el funcionario del conocimiento. Indicios como la posibilidad con que contaba el investigado para estar en el lugar de los hechos y su calidad de policial, precisamente razón de ser de su vinculación aunada al reconocimiento hecho por los testigos, constituyeron Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139 elementos en los cuales se soportó el fiscal de conocimiento para vincular, inicialmente al actor con los hechos investigados, situación que permitió a la Fiscalía General de la Nación emitir en derecho las decisiones que le correspondía adoptar. Es decir, el elemento legalidad se encontraba debidamente soportado. De otra parte, se crítica a mi representada la incursión en el elemento denominado daño antijurídico en cabeza del actor, toda vez que no se le pudo desvirtuar la presunción de inocencia, situación con la que respetuosamente discrepo y solicito de ese Alto Tribunal proceda a revisar, toda vez que a la Fiscalía General de la Nación solamente le correspondía a luz de la Ley 600 de 2005 investigar los delitos y acusar a los presuntos

responsables ante los jueces penales, tarea que cumplió a cabalidad y con rigor el fiscal de conocimiento, pues no solamente adelantó con diligencia dicha función investigativa sino que la misma le permitió oportunamente, una vez se presentaron los elementos probatorios y de duda para hacerlo, precluir la investigación a favor del hoy actor. (…) ”. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son: Primero: Determinar si el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación, entre ellas, la de “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes” que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible, exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la misma normatividad.

Segundo: Establecer si se configuran los elementos de la responsabilidad a cargo de la Fiscalía General de la Nación.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139

Tercero: Establecer si la falta de defensa técnica, puede constituirse en una causal excluyente de responsabilidad a favor de la Fiscalía General de la Nación.

Análisis Fáctico Probatorio El proceso puesto en consideración de esta Delegada para presentar concepto, está compuesto por cuatro cuadernos, el primero contentivo de 176 folios, el segundo, de

pruebas consta de 37 folios, el tercero, esta integrado por 28 folios, y el cuarto, donde se encuentra la sentencia y la constancia de remisión del expediente por parte del Tribunal Administrativo al Consejo de Estado, tiene 233 folios. No obstante lo anterior, el Tribunal de primera instancia al realizar el análisis de las pruebas en su sentencia hace referencia a 11 cuadernos, pero revisado el expediente no se puede determinar el número existente de ellos, por las siguientes razones:  A folio 114 se encuentra un oficio de la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, dirigido al Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual remite copias autenticadas del radicado 5195, sin identificar contra quien se adelantó dicho proceso. En dicho folio hay una anotación a mano que reza: “Se allega una caja con documentación, ver caja 1”.  A folio 116, se encuentra la constancia de autenticación de los documentos antes mencionados, en la que se expone que son tres juegos de copias auténticas con el fin de dar tramite a las solicitudes presentadas por los juzgados 37 y 38 Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá, así como por el abogado Rafael Cuellar Hernández quien funge como defensor del señor Mauricio Mahe Montañez.  El Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial Bogotá – Sección Tercera – profirió auto de 12 de junio de 2009 mediante el cual se declaró incompetente para conocer de la acción en referencia por el factor funcional y remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139 Tercera dos cuadernos con 126 y 37 folios respectivamente, (folio 126). En dicho folio no se hace relación a la caja.  Mediante auto de 17 de febrero de 2010 se informa al Despacho del Tribunal Administrativo, que venció el término del traslado para alegar y entrega el expediente para sentencia con 2 cuadernos, (folio 176).  En abril 27 de 2010 se informó al Despacho que el actor solicitó aclaración de la sentencia y la demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia, a fin de que se sirviera proveer. En este informe se deja constancia del expediente con 11 cuadernos.  Mediante oficio No. 2010-CAV-844 de 17 de junio de 2010 el secretario del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remite el expediente al Consejo de Estado, en tres (3) cuadernos con 220, 37 y 28 folios, con el propósito de tramitar el recurso de apelación.  En el Consejo de Estado se reorganizó el expediente así: se retiró la sentencia de primera instancia del cuaderno original y se inició con ella otro cuaderno identificado con el número 4, en el cual se han dejado constancias de las actuaciones realizadas durante el trámite de la segunda instancia.

Al no poderse determinar con claridad el número de cuadernos que hacen parte del expediente, esta Delegada proferirá su concepto con fundamento en las pruebas que obran en los cuadernos recibidos dentro del término del traslado, que se pueden sintetizar en las siguientes: En el cuaderno número 2 a folios 1-4, se encuentran los registros civiles de los padres, hermanos y víctima de la privación de la libertad, con los cuales se acredita la legitimación en la causa por activa. Así mismo, obran testimonios sobre la forma en que se afectaron los padres y hermanos por la privación de la libertad del señor Alexander Bohórquez. En el mismo cuaderno reposa copia de la providencia mediante la cual se calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a favor, entre otros, de Alexander Bohórquez Córdoba con certificación sobre su autenticidad, (folios 16-33). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139 Es de anotar que los demás folios que aparecen en ese cuaderno no se encuentran autenticados. La única prueba sobre la ocurrencia de la privación de la libertad, (providencia que ordenó precluir la investigación a favor del señor Alexander Bohórquez), permite inferir que estuvo privado de la libertad, porque tanto la acusación como la decisión sobre la medida preventiva consistente en medida de aseguramiento fueron

revocadas por el Fiscal Delegado en la oportunidad legal. La Fiscalía Delegada fundamentó la providencia que ordenó precluir la investigación penal entre otros argumentos, en el siguiente: “(…) Es que en verdad, la explicación dada por el procesado en su indagatoria en el sentido de que el día de la ocurrencia del ilícito penal él se encontraba ausente del sitio en donde se llevó a cabo el tráfico del equipaje que contenía la sustancia ilegal, no ha sido infirmada sino que por el contrario, sus inmediatos superiores avalan su versión. Por manera que el primigenio informe policivo tan criticado con válidas y legítimas razones, huérfano como se encuentra de todo elemento que apunte a darle verosimilitud, deviene inane en orden a estructurar un juicio de responsabilidad penal, menos aún del exigido en un proveído como el que califica el mérito de la instrucción, que, en razón al principio de progresividad presupone unos medios de convicción que generen un mayor grado de probabilidad que los necesarios para la medida cautelar. Y reitérese que el ad quem no encontró mérito ni siquiera para la medida de aseguramiento, lo cual unido a la circunstancia de que las pruebas evacuadas ulteriormente en nada comprometen la conducta del sindicado, resulta imperativo la ausencia de fundamento para proferir acusación, lo que en otras palabras pero con la misma lógica implica la preclusión de la investigación”. Análisis Jurídico Legalidad de la actuación. Frente al primer problema jurídico, la parte demandada considera que se resuelve en forma positiva, y, en consecuencia, cuando exista una decisión de

privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se torna en injusta y por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139 Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,1 por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática2. Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal3 y la presunción de inocencia4, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento

establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos6 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en 1 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 2 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.." 3 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 4 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 5 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 6 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139 las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”7 . Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se

refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la 7 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar

Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232500020060175801 (39004) 5aCdeE/MMER/Almv IUS-2010-390139 privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). (…) En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia8; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste

deba ser excepcional9, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales10, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención11”. Consecuente con ello, el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos ha precisado que en cada caso en que las autoridades judiciales han privado de la libertad a una persona, incumbe analizar si la medida de aseguramiento fue más allá de lo que aquella razonablemente debía soportar a objeto de permitir que el Estado cumpla con el interés general de impartir recta y cumplida justicia.12 8 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111. 9 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 197, y Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 106.

10 Cfr. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 228. 11 Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 48, párr. 128. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.006, expediente número 13.168. “Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley”. (Subrayas fuera