PGN - Documento 201607091832051

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 11 de mayo de 2010 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente – Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 10-81

Acción de Nulidad Radicado: 11001032600020080009800 (36050)

Actor: CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR - COMPENSAR

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se tramita ante esa Honorable Corporación en única instancia de conformidad con las facultades constitucionales y legales, que le asisten.

ANTECEDENTES La Caja de Compensación Familiar – COMPENSAR -, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda, tendiente a que mediante sentencia se declare la nulidad de la Resolución No. 00674 de 6 de junio de 2008, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, se restablezca su derecho a contratar con las Instituciones Prestadoras de Salud que considere conveniente y necesario para la prestación de servicios de salud, cumpliendo con los requisitos legales para tal efecto. 11001032600020080009800 (36050) Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Teléfono 5878750 5aCdeE/WRO/ Almv IUS-2010-133510 La Superintendencia Nacional de Salud, profirió la Resolución 00674 de 6 de junio de

2008, mediante la cual, en el artículo 1, ordenó a COMPENSAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD “implementar los mecanismos necesarios que le permitieran mantener los porcentajes de contratación con sus IPS propias, en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”. A juicio de la parte actora, la Superintendencia Nacional de Salud, actuó con desviación de poder al expedir la Resolución 00674 de 6 de junio de 2008, y vulneró el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, mediante el cual se consagra para las Empresas Promotoras de Salud, como personas jurídicas autónomas, la limitación de contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud, al extender dicha limitación a COMPENSAR desconociendo que es una Caja de Compensación Familiar que cuenta con un programa de Entidad Promotora de Salud, el cual no posee personería jurídica propia, y en consecuencia no tiene capacidad para contratar con IPS ni poseer IPS propias. Así mismo, la Superintendencia Nacional de Salud vulneró el artículo 16, numeral 2, de la Ley 789 de 2002, al desconocer las facultades conferidas por el Legislador a las Cajas de Compensación para desarrollar actividades dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, bajo los parámetros legales y por tanto la Caja de Compensación Familiar puede celebrar contratos con Instituciones Prestadoras de Salud, sin intervención de la Entidad Promotora de Salud, pues esta es simplemente un programa. Igualmente con dicha resolución se vulnera el artículo 333 de la Constitución Política al limitar la libertad económica, de empresa y de competencia en la prestación del

servicio de salud frente a COMPENSAR, sin justificación alguna, puesto que la norma contenida en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 no le resulta aplicable, porque como se ha sostenido la EPS COMPENSAR no es propietaria de IPS y no contrata con IPS. Contestación de la demanda.- 2 11001032600020080009800 (36050) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-133510 La Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones con fundamento en que “de manera objetiva, y en cumplimiento de la ley acató el espíritu del legislador e impuso legalmente la restricción de contratación a Compensar EPS”. “El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, previendo que no todas las EPS, ostentan la calidad de persona jurídica, capaz de ejercer derechos y obligaciones y por ende contratar por si mismas, consagra la posibilidad de que las mismas lo hagan por intermedio de un tercero, en el caso que nos ocupa dicho tercero sería la Caja de Compensación Familiar – Compensar (…)”. CONCEPTO El problema jurídico a resolver en el sub examine es determinar si las normas que regulan a las Empresas Promotoras de Salud, en especial, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 es aplicable al programa de salud identificado con el nombre Compensar Entidad Promotora de Salud realizado por la Caja de Compensación Familiar – COMPENSAR-. La Ley 21 de 22 de enero de 1982, establece que las Cajas de Compensación son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, que cumplen funciones de

seguridad social y se hayan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la Ley1; entre las funciones asignadas se encuentra la de “organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar en especie o servicios”2, y entre los programas facultadas para desarrollar se encuentra el de salud3. La Ley 789 de diciembre 27 de 2002, adicionó las funciones contenidas en el artículo 41 de la Ley 21 de 1982, y le permitió a dichas entidades que las actividades relacionadas con sus servicios, la protección y la seguridad social fueran ejecutadas directamente o mediante alianzas estratégicas con otras Cajas de Compensación o a través de entidades especializadas públicas o privadas, pero sometido dicho ejercicio a las normas que rigen cada actividad. 1 Ley 21 de 1982, Artículo 39 2 Ley 21 de 1984, artículo 41 3 Ley 21 de 1984, artículo 62. 3 11001032600020080009800 (36050) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-133510 Igualmente en el numeral 2, inciso 2, del artículo 16, de la Ley 789 de 2002, se facultó a las entidades que se les había habilitado para realizar actividades de aseguramiento y prestación de servicios de salud a continuar desarrollando dichas actividades en forma individual y/o conjunta, de manera opcional para la Caja. Adicionalmente la Ley 789 de 2002, en el artículo 20, estableció el régimen de inspección y vigilancia, mediante el cual se obliga a las Cajas de Compensación a obtener de las autoridades públicas correspondientes la consecución de los permisos, licencias o autorizaciones, y obliga a las entidades de control a verificar el

cumplimiento de los porcentajes de ley. De las normas transcritas se puede deducir que las Cajas de Compensación Familiar, se encuentran autorizadas para desarrollar programas de salud, o de seguridad social ya sea en forma directa o a través de otras entidades para lo cual deben cumplir las normas que rigen cada programa de manera especial y someterse a las autoridades de control que inspeccione o vigile el respectivo programa. El acervo probatorio indica que la Caja de Compensación familiar – COMPENSAR – obtuvo la autorización para el funcionamiento del programa “COMPENSAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD”, mediante Resolución 0166 de 16 de marzo de 1995, esto es, antes de la vigencia de la Ley 789 de 2002, de la autoridad competente, la Superintendencia de Salud, y conforme a las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema General de Seguridad Social en Salud y demás estipulaciones concordantes. Conforme a la mencionada Resolución la Caja de Compensación Familiar mediante el programa Compensar Promotora de Salud, obtuvo la facultad de organizar y garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud de los afiliados, esto es, el aseguramiento del servicio, y acreditó una red preliminar de prestadores del servicio de salud, es decir, las IPS que iban a suministrar el servicio a los afiliados. La Ley 100 de 1993, definió las Entidades Promotoras de Salud como aquellas “entidades responsables de la afiliación, el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones” y como tales ejercen la función de organizar y garantizar, directa o 4 11001032600020080009800 (36050)

5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-133510 indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”; permitiendo señalar que la Caja de Compensación Familiar – COMPENSAR – a través de su programa COMPENSAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, ejerce las funciones establecidas por la Ley para las Empresas Promotoras de Salud Dentro del campo de acción de las entidades promotoras de salud, la ley 100 de 1993, le concedió la facultad de contratar los servicios de salud con las instituciones prestadoras (IPS) o prestarlos directamente, a través de unas modalidades de pago, y garantizando a los afiliados la escogencia entre varias alternativas de instituciones prestadoras. Debido a que la Ley 100 de 1993, autorizaba a las entidades promotoras de salud a prestar el servicio directamente o a través de instituciones prestadoras sin ninguna restricción, se crearon inconvenientes en el sistema, lo que dio lugar a que mediante la Ley 1122 de 2007, se hiciera algunas modificaciones al sistema y se impusiera limites a la integración vertical entre las empresas promotoras y sus IPS, obligando de esta manera a las entidades promotoras de salud a contratar servicios con IPS que no pertenecieran a su red. El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, consagra para las empresas promotoras de salud la restricción de contratar más del 30% de los servicios de salud con IPS propias, ya sea directamente o a través de tercero, porque durante la vigencia de la autorización dada por la Ley 100 de 1993, la integración vertical entre EPS e IPS no había generado beneficios a los usuarios del sistema de salud.

El artículo mencionado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1041 de 4 de diciembre de 2007, con ponencia de Humberto Antonio Sierra Porto, al determinar que la restricción en él dispuesta no constituía una vulneración a principios constitucionales o legales sino que por el contrario el legislador buscaba garantizar a los usuarios la libre escogencia tanto de la empresa promotora de salud como de las instituciones prestadoras del servicio, derecho este, que se había visto menguado ante la creciente integración vertical entre empresas promotoras de salud e instituciones prestadoras del servicio afectando en muchos eventos el derecho a la salud de los afiliados por la obtención de ganancias o la disminución de gastos. 5 11001032600020080009800 (36050) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-133510 La Caja de Compensación Familiar –COMPENSAR-, como ya se dijo, a fin de adelantar el programa de salud autorizado por la Ley 21 de 22 de enero de 1982, solicitó ante la autoridad competente, la Superintendencia Nacional de Salud, la autorización para el funcionamiento del programa “Compensar Entidad Promotora de Salud”, para lo cual cumplió los requisitos y lineamientos señalados en las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y el decreto 1485 de 1994. Aunque llama la atención de esta Delegada que la entidad manifieste que por ser COMPENSAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD un programa este no puede contratar con IPS ni tener IPS propias como consecuencia de no tener personería jurídica, no se puede desconocer que para lograr la autorización de la

Superintendencia Nacional de Salud, acreditó ante esa entidad, “que mediante Resolución 01030 de 6 de diciembre de 1994, la Superintendencia del Subsidio Familiar, autorizó al Programa COMPENSAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD para actuar con la misma personería que pose la Caja de compensación Familiar COMPENSAR otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución 2409 de 1978. Correlativo a lo expuesto, la Caja de Compensación Familiar, organizó y garantizó la prestación del Plan Obligatorio de Salud de los afiliados, sometiéndose a las regulaciones que rigen a las entidades promotoras de salud, y por ello, las restricciones que impone el legislador a dichas entidades también le son extensivas a ella como caja de Compensación porque es la encargada del Programa regulado por normas especiales y este se identifica con su personería ante las autoridades competentes. Si una Caja de Compensación Familiar desarrolla un programa de vivienda, además de las normas que regulan a la entidad debe someterse a las normas correspondientes a vivienda, así mismo, si se dedica a actividades financieras, se debe someter a las regulaciones que existen en esa área, en consecuencia, en materia de normas de seguridad social se encuentra sujeta a ellas cuando presta servicios autorizados solamente para esa clase de entidades. 6 11001032600020080009800 (36050) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-133510 Al encontrarse obligada la Caja de Compensación Familiar a cumplir con las normas que corresponden a cada programa que ejecuta no le es dable excusar su

sometimiento a las mismas con el pretexto de que los programas carecen de personería jurídica para actuar, porque la entidad es quien representa estos programas y en consecuencia al desarrollarlos debe aplicar tanto las regulaciones favorables como las desfavorables y no hay lugar a realizar una escisión entre ellas. De permitirse la escisión entre la normatividad y las Cajas y sus programas, las Cajas de Compensación Familiar podrían desarrollar los programas de salud, recibir los dineros que por dicho servicio se recauda y no entregar los excedentes que corresponde porque no habría un ente jurídico a quien exigirle el cumplimiento de las exigencias que le impone la Ley por la prestación del servicio de salud. Al encontrarse los programas adelantados por las Cajas de Compensación Familiar sometidos a las normas que regulan a cada uno en especial, a juicio de esta Delegada, la Superintendencia Nacional de Salud, no incurrió en una desviación de poder al expedir la Resolución 00674 de 6 de junio de 2008, por la cual se ordena a COMPENSAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, implementar mecanismos necesarios que le permitan mantener los porcentajes de contratación, con sus IPS propias, en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Tampoco se vulneró el artículo 16, numeral 2, de la Ley 789 de 2002, en la medida en que no se desconoce que las Cajas de Compensación pueden desarrollar programas de salud, por el contrario, por aceptarse esa función a cargo de las Cajas fue que se le autorizó a COMPENSAR organizar y garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud de los afiliados, y en consecuencia la entidad aceptó a su vez la

aplicación de las normas correspondientes a ese servicio. Tampoco se vulneró el artículo 333 de la Constitución Política, sobre la limitación de la libertad económica, en la medida en que el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, y entre los argumentos se consideró que el legislador podía limitar la libertad económica en procura del derecho a la salud de los ciudadanos y que dicha medida resultaba razonable con los fines que perseguía4. 4 Corte Constitucional, sentencia 1041 de 4 de Diciembre de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto “La naturaleza de la materia regulada, en la cual existen poderes estatales reforzados de intervención, son el criterio 7 11001032600020080009800 (36050) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-133510 Corolario de lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico solicita a la Sección Falladora declarar la legalidad de la Resolución 00674 de 6 de junio de 2008, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por encontrarse ajustada a las normas constitucionales y legales vigentes. De la señora Consejera, atentamente, WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado determinante para definir la naturaleza del juicio de constitucionalidad que ha de emprender esta Corporación. La Corte nota que (i) se trata de una medida de contenido eminentemente económico; (ii) versa sobre un tema en el cual el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa; (iii) es una materia respecto de la

cual existen poderes estatales reforzados de intervención en la economía; y (iv) en casos semejantes el juez constitucional ha empleado asimismo un test de proporcionalidad débil.(…) La limitación de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS es una medida que persigue finalidades constitucionalmente legítimas y resulta idónea para alcanzar tales propósitos”. 8 11001032600020080009800 (36050) 5aCdeE/WRO/Almv IUS-2010-133510