PGN - Documento 201607091832381

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 223 / 2009

Bogotá, D.C., 10 de noviembre de 2009.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente ( E ) Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 36.974 (880012331000 2004 00088 01)

Acción Contractual

ACTOR: CONSTRUCCIONES HILSACA LTDA.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1LA DEMANDA. El 25 de agosto de 2004 (fl. 31 vto. C. 1), en ejercicio de la acción contractual prevista en el art. 87 del C.C.A, la sociedad CONSTRUCCIONES HILSACA LTDA (NIT 0800186313-0), demandó al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que se declarara que éste incumplió el contrato No. 141-2002 –construcción del alcantarillado y reposición de placas de vías del Distrito 4 Sector 1 en la Isla de San Andrésy como consecuencia se le condenara a indemnizar los perjuicios, debidamente actualizados, con intereses moratorios o en subsidio intereses legales del 12%. Solicitó además que se liquidara judicialmente el contrato,

incluyendo las indemnizaciones. PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.- El Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina contestó el libelo oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Propuso como excepciones: a) Contrato no cumplido; el demandante no demostró como presupuesto de la pretensión su propio cumplimiento o su allanamiento a cumplirlo en forma y tiempo debidos; b) El contratista fue el único que sacó provecho del contrato; se le canceló la suma de $1.316’462.667,84 y sólo existe un saldo a su favor de $372.062.339,16, sin que haya culminado la totalidad de los ítems consagrados en las obras objeto del contrato, le falta por ejecutar alrededor del 10%; y c) las genéricas que se prueben (fls. 108 a 115 C. 1). 3FALLO DE PRIMERA INSTANCIAEl Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el accionante no logró demostrar el fundamento de sus pretensiones pues la falta de autenticidad de la documentación aportada impedía establecer su exactitud para efectos de declarar el incumplimiento contractual alegado, las indemnizaciones reclamadas y la liquidación judicial del contrato. 4.- APELACIÓN. La parte actora apeló el fallo de primera instancia para que se revocara y en su lugar se ordenara: a) otorgar el grado de certeza a los documentos obrantes en el proceso y verificar la responsabilidad de la entidad

demandada; b) en subsidio, en virtud del numeral 1° del art. 214 del CCA, decretar en segunda instancia inspección judicial en los documentos que se encuentran a cargo de la entidad demandada a fin de verificar la autenticidad de los mismos; c) con fundamento en los medios de prueba obrantes en el proceso y que posteriormente se valoren íntegramente, se declare la responsabilidad del Departamento demandado, en razón de los incumplimientos del contrato No. 141 de 2002 y d) como consecuencia, reparar integralmente a la sociedad actora.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Del análisis de los medios de prueba esta Agencia del Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia se deberá confirmar.

2 PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) 2.1. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS Los documentos, públicos y privados, tienen valor probatorio en un proceso contencioso administrativo únicamente cuando son aportados en originales o fotocopias autenticas, en los términos del Art. 254 del C.P.C., por lo cual no es factible encontrar el sustento y la acreditación de los hechos en las copias simples que alleguen las partes. Tratándose de controversias contractuales en las que se discute el cumplimiento de las obligaciones de los co-contratantes resulta imperativo la aportación del contrato en original o fotocopia autenticada, porque sólo con su estudio se pueden establecer dichas obligaciones y su alcance, para efectos de concluir su cumplimiento. En relación con la acción contractual la SECCION TERCERA, en sentencia de 20 de febrero de 2008. Radicación número: 27001-23-31-000-1997-03003-01.

(16247), precisó sobre el tema: “El artículo 253 del Código de Procedimiento Civil prescribe que los documentos podrán aportarse al proceso en originales o en copias, las cuales pueden consistir en su trascripción o reproducción mecánica; a su vez, el artículo 254 ibídem dispone que las copias tienen el mismo valor del original en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con la copia autenticada que se le ponga de presente y 3. Cuando sean compulsadas del original o de la copia auténtica. (…) El artículo 11 de la Ley 446 de 1998 otorgó autenticidad a los documentos privados que fueren aportados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, sin la exigencia de la presentación personal o autenticación, salvo lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros. Esta norma ha sido reiterada por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003, modificatoria del artículo 252 del C. de P. C.,1 disposición que en igual 1 En la parte pertinente el artículo 26 de la Ley 794 de 2003 prescribe “En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, 3 PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) sentido existía desde la vigencia el Decreto-ley 2651 de 1991, artículo 252,

cuestión que debe entenderse relacionada, claro está, con los documentos privados que se aporten en original y no respecto de las copias, tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional según se evidencia del contenido en la sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, oportunidad en la cual esa Corporación puntualizó: El artículo 25 citado se refiere a los "documentos" y hay que entender que se trata de documentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya se ha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamiento de pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia de una escritura pública, también carente de autenticidad. Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos. De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito

probatorio está ligado a la autenticación. Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura:” (…) 2.1. El criterio de la Sala respecto del contrato escrito como prueba “Ad substantiam actus” y “Ad solemnitatem”. sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros.” 2 El artículo 25 del Decreto-ley 2651 de 1991 consagraba “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros.” 4 PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) La jurisprudencia de la Sección Tercera ha reiterado3, en relación con la prueba de la existencia de los contratos celebrados por el Estado, que en la generalidad de los casos su existencia pende y se debe acreditar a través del documento escrito, es decir, que los contratos estatales se reputan solemnes. Igualmente señaló que constituye presupuesto para el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado, la formalidad del escrito, según lo dispuesto en los estatutos contractuales que antecedieron al actualmente vigente; así el artículo 18 del Decreto-ley 150 de 1976 y el artículo 26 del

Decreto-ley 222 de 1983 exigían el cumplimiento de varios requisitos que sólo podían satisfacerse si el contrato constaba por escrito. Esta formalidad de la instrumentación escrita para que el contrato alcance su perfeccionamiento también ha sido requerida por el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, artículo 25, normatividad que en la actualidad rige la actividad contractual de las entidades públicas. Sostuvo igualmente que no existe ni ha existido en los distintos estatutos contractuales una regulación sobre la forma específica de probar los contratos, por cuanto el artículo 43 del Decreto-ley 150 de 1976, como el artículo 55 del Decreto-ley 222 de 1983, disponían que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública. A juicio de la Sala las normas contractuales, como lo es el texto anteriormente trascrito, no pueden interpretarse aisladamente sino, en armonía con las normas procesales, concretamente con los artículos 175 del C. de P. C., disposición en la cual se establecen los medios de prueba que pueden hacerse valer ante el juez y 187 ibídem a cuyo tenor “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”, bajo el principio de hermenéutica del efecto útil de la interpretación de la norma que permite al juez preferir la

interpretación normativa que confiere un mejor efecto a aquella que no la tiene. (…) En reciente jurisprudencia que ahora se reitera4, la Sala sostuvo que el ejercicio de la acción contractual exige como presupuesto indispensable la existencia de un contrato, cuya acreditación debe realizarse de manera regular y oportuna dentro del proceso, con la única excepción que cabe predicar respecto de los eventos en que se discuta o se pretenda la declaratoria de la existencia misma del vínculo contractual. (…) El artículo 25 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, al definir, según los términos establecidos por el artículo 39 de la Ley 80, qué se entendía por formalidades plenas, señaló que tales requisitos estaban referidos a la 3 Sección Tercera, Sentencias de 29 de noviembre de 2006, Exp. 16855, M.P. Fredy Ibarra Martínez y de 2 de mayo de 2007, Exp. 14464, demandante: Sociedad Inversiones Lagar y Cía Ltda., demandada: Ferrovias. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 14464. 5 PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) “elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyan las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista en el parágrafo 3º del artículo 41 de la Ley 80.” En este orden de ideas, el contrato escrito, debidamente firmado y

autenticado, constituye elemento fundamental para el análisis del asunto materia de controversia, dada la exigencia de ésta formalidad como prueba de existencia en todos los contratos celebrados por las Entidades Estatales, entre las cuales se cuentan los municipios, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993. (…)” (Negrillas con subraya fuera del texto) En sentencia de 2 de mayo de 2007. Radicación número: 25000-23-26-000-199501123-01(16211), sostuvo:

“2. LA ACREDITACIÓN DEL CONTRATO COMO PRESUPUESTO DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (…) [ E]s característica fundamental y presupuesto sine quanon para la prosperidad de las pretensiones que por esta vía procesal se incoen, que se acredite dentro del proceso el contrato origen de la controversia, excepto únicamente, claro está, cuando lo que se solicite sea la declaración de existencia del mismo, dado que, el contrato como fuente obligacional generadora de los derechos y obligaciones de las partes, es el que permite que el juzgador pueda analizar la materia de la acción, esto es, que el contenido de aquél se encuentre ajustado a ley o que los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento y los actos contractuales que se expidan con motivo del mismo estén acordes con lo pactado y con las disposiciones jurídicas a él aplicables. (…)

4. LAS CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PRUEBA DEL CONTRATO

FUENTE DE LA CONTROVERSIA Y DEL RÉGIMEN JURÍDICO

DEPARTAMENTAL FRENTE A LAS PRETENSIONES

(…) Descendiendo el pensamiento jurídico anterior al sub lite, se infiere que la sociedad actora no demostró los hechos en que fundamenta las súplicas anulatorias, por cuanto no trajo al proceso la copia auténtica del contrato base que origina y fundamenta las pretensiones de la demanda, sin el cual no es posible revisar con certeza la motivación de los actos administrativos contractuales demandados, pues las consideraciones expuestas en los mismos se encuentran ligadas al negocio jurídico contractual con ocasión del cual se profirieron, en el entendido de que ellos no pueden considerarse separados de aquél. 6 PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) Por lo tanto, como arriba se explicó, la falta de acreditación en forma legal en el proceso del contrato fuente de la controversia contractual, determina que no puedan prosperar las pretensiones de la demanda dirigidas a la nulidad de los actos acusados, pues no es posible ante su ausencia enervar la presunción de legalidad y certeza de los actos administrativos demandados. (…) Así mismo, por las anteriores consideraciones, tampoco puede la Sala analizar y derivar el incumplimiento reclamado por la sociedad actora 5 , y menos aún “…es posible deducir responsabilidad patrimonial de tipo contractual cuando no se demuestra la existencia del contrato; (…) requisito imprescindible para que el juzgador acceda a las reclamaciones del actor, como que constituye el fundamento y razón de ser de las mismas…”6, de donde se colige que la otras pretensiones principales incoadas con esta finalidad no tienen tampoco vocación para prosperar. (…)”

(Negrillas con subraya fuera del texto) 2.2. Caso concreto. En la demanda se pidió declarar que el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, incumplió el contrato 141 de 2002, sucrito con la sociedad actora7, por fallas en la planificación, cambios a las previsiones de los pliegos de condiciones como las especificaciones de los materiales y frente de trabajo previsto para el inicio; problemas técnicos como los estudios de suelos, porque no se entregaron los diseños de los alcantarillados detallados, sólo entregó un plano 5 Sobre este último aspecto, recuérdese como lo ha sostenido la Sala que “[c]uando se declara la caducidad de un contrato por incumplimiento del contratista, éste, si estima que cumplió o se allanó a cumplir, podrá acumular pretensión de nulidad de este acto de terminación con la de incumplimiento de la administración con indemnización de perjuicios. Pero cuando tal cosa suceda el estudio de fondo de la última dependerá de la prosperidad de la primera, porque si ésta no prospera la declaratoria de incumplimiento hecha por la administración en el acto de caducidad quedará en firme y el juez administrativo no podría, sin caer en contradicción flagrante, declarar el incumplimiento de la propia administración. En otras palabras, en eventos como el aquí estudiado, el juez no podrá estudiar el incumplimiento de la administración, sino cuando haya desaparecido por nulidad, el obstáculo que representa la declaratoria de incumplimiento del contratista hecha por aquélla en el acto de caducidad.” Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera,

Sentencia de 16 de abril de 1991, Exp. 6102, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Con similar orientación, la Sala, en Sentencia de 27 de noviembre de 2003. C.P. María Elena Giraldo Gómez, Exp. 14431, señaló que “[l]a responsabilidad contractual como objeto de declaración judicial requiere pues, tratándose de la impugnación de acto contractual, de la declaración previa de nulidad de este, así se constata de la lectura del primer inciso del artículo 87 del C.C.A, entre otros.” 6 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de mayo 18 de 1992, Exp. 5355, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. 7 La acción se instauró dentro del término legal por cuanto según el acta de levantamiento de suspensión la terminación del contrato era el 28 de febrero de 2004 (fl. 262 C. 1) y la demanda se presentó el 24 de agosto de ese año. 7 PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) de paso de tubería; el interventor no preparó las actas parciales mensuales, ni reconoció las mayores cantidades de obra y las obras adicionales. Todo lo cual generó retraso, sobrecostos y la ruptura del equilibrio contractual. Agregó que el 16 de marzo de 2004 solicitó la liquidación del contrato, la cual no se efectuó. Afirmó que de las obras contratadas se ejecutó el 92.14%. Por su parte, el Departamento al contestar la demanda aceptó unos hechos y señaló que otros no eran ciertos –señalo que el contratista no cumplió con las

especificaciones de la tubería indicada en el pliego de condiciones, que conocía el terreno, que las mayores cantidades de obra y obras adicionales debían estar aprobadas por Interventoría y que no contaban con prueba, justificación, ni soporte; y que en el contrato adicional 1 acordaron que el contratista no presentaría reclamaciones por los oficios de 95 y 100-; y argumentó que el incumplimiento del contratista era manifiesto, no adelantó las obras en los plazos pactados, no sufragó a cabalidad los gastos que ocasionan los análisis de materiales, mezclas, etc., necesarios para garantizar la calidad de la obra; existen demandas en el Juzgado laboral de San Andrés por incumplimiento de obligaciones laborales, y en el Civil de circuito por incumplimiento en pago de equipos, entre otras.

De las pruebas: A) Documental en original o fotocopia autenticada: - Escrito de 16 de marzo de 2004, por medio del cual el apoderado de la contratista solicitó la revisión económica por ruptura del equilibrio económico del contrato 141-2002 por incumplimiento de la entidad contratante (fls. 74 a 93 C. 1). - Certificación expedida por el Director de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, en la que hace constar que los proyectos Rehabilitación Avenida Juan XXIII y Construcción Alcantarillado Distrito 4 Sector, no tienen radicación en el Sistema de Seguimiento y Evaluación de Proyectos de Inversión (fls. 179 y 180 C. 1).

8 PHM Expediente No. 36.974

(880012331000 2004 00088 01) - La Bitácora del contrato 141 de 2002 (fls. 181 y 182 C. 1 y anexo 1) - Contrato Adicional al Plazo No. 01 al 141, de 9 de octubre de 2003, remitido por el Gobernador del Departamento de San Andrés, por oficio 0456 (fls. 251 a 266 C. 1). El contrato tuvo por objeto adicionar en 120 días calendario más el plazo de ejecución del Contrato 141 de 2002, a partir de la fecha de culminación del contrato principal. Se estipuló que el contratista se comprometía a presentar reprogramación de obras, presentar cronograma detallado de los recursos, equipos y persona; igualmente que “3) No presentará reclamación posterior en lo que respecta a sus oficios CHSAI-141/02-95, CHSAI-141/02-100 y CHSAI-141/02101, teniendo en cuenta que la Interventoría del contrato no acepta ninguna de las razones expuestas en los oficios antes citados. 4) Aceptar que la mayor permanencia en la obra de equipos y personal no genera erogaciones para el departamento de las establecidas en el contrato principal”. Se allegaron el acta de suspensión 1, de 10 de noviembre de 2004, por solicitud presentada por el contratista, se suspendió por 25 días entre el 10 de noviembre y el 4 de diciembre de 2004, por invierno. Y el acta de levantamiento de suspensión temporal del plazo, de 28 de noviembre de 2004, porque el régimen invernal disminuyó y las inundaciones se superaron. En esta acta se indicó como nueva

fecha de terminación el 28 de febrero de 2004. - La Empresa de Servicios Públicos PROACTIVA Aguas del Archipiélago S.A. E.S.P., remitió los estudios de perforaciones para el alcantarillado sanitario adelantado por CESCO Ltda. (fls. 398 C. 2 y anexo 21). - Dictamen pericial técnico rendido por la Empresa Ingeniería Mundo y Desarrollo EU (anexo 18). El 29 de noviembre de 2005 se dispuso correr traslado a las partes (fls. 293 y 294 C. 1). El Departamento presentó escrito en el que manifestó que objetaba el dictamen (fls. 295 a 298 C. 1; 299 a 330 C. 2 y Anexo 19 planos), y en el traslado de la objeción la parte actora aceptó el nombramiento de un nuevo auxiliar de la justicia Ingeniero Civil y solicitó un estudio técnico contable para establecer el valor del desequilibrio económico (fls. 332 a 335 C. 2). El Tribunal ordenó que el dictamen se aclarara y complementara (fl. 337 C. 2), y una vez 9 PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) presentada la complementación, el Departamento la objetó por error grave (fls. 341 a 348 C. 2 y anexo 20). Se designó y posesionó nuevo perito quien presentó el respectivo Informe (fls. 407, 410 y 415 C. 2 y anexo 22); la parte actora cuestionó la idoneidad del perito y solicitó complementación y aclaración del informe, a lo cual no se accedió por el Tribunal al considerar que el objeto de la

pericia era resolver las objeciones al dictamen y no liquidar el contrato que era lo pretendido por la actora en su escrito; la decisión se mantuvo al resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad (fls. 420 a 427; 431 a 434, 437 a 439 C. 2). B) Prueba testimonial (fls. 184 a 209 y 244 a 248 C. 1) y por despacho comisorio (fl. 289 C. 1 y anexo 17). Tal como lo declaró la Corte Constitucional en sentencia C-23 de 1998, lo ha entendido el Consejo de Estado y se desprende de las normas legales que regulan ese tema, para efectos de ser objeto de valoración probatoria los documentos deben aportarse en original o fotocopia autenticada, y las copias simples carecen de cualquier probatorio. Se observa que si bien en la demanda, en el capítulo de pruebas, se pidió oficiar a la Gobernación de San Andrés Islas, Providencia y Santa Catalina para que enviara la totalidad del expediente administrativo del Contrato 141-2002, incluyendo pliego de condiciones, el contrato, antecedentes, modificaciones, correspondencia cruzada, actas de entrega, etc. (fl. 28 C. 1) y que dicha solicitud fue acogidas por el Tribunal que la decretó como prueba en auto de 18 de noviembre de 2004 (fls. 154 a 156 C. 1), lo cierto es que el contrato no obra en el expediente, pues en el curso del proceso se adjuntaron copias simples, las cuales carecen de valor probatorio. Mediante Oficio 1100, de 1° de diciembre de 2004, se ofició a la Gobernación para

que remitiera la totalidad del expediente administrativo contentivo del contrato 1412002 (fl. 159 C. 1); por oficio 2275, de 7 de diciembre, la Gobernadora respondió que ponía a disposición el referido expediente administrativo para que el Despacho expidiera las respectivas fotocopias porque no contaban con los 10 PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) elementos adecuados para tal fin, y que debería devolverse a más tardar el 13 porque tenían que dejarlo a disposición de los demás entes de control (fl. 160 C. 1). El abogado sustituto de la parte actora, mediante escrito de 27 de mayo de 2005 anexó 5 cuadernos que denominó “expedientes provenientes de la Secretaría de Infraestructura” (fl. 278 C. 1) y 10 denominados “expedientes provenientes de la Secretaría Jurídica” (fl. 279 C. 1) para que se tuvieran como pruebas. Sin embargo, se observa que se trata de fotocopias simples, sin remisión de la entidad territorial, por lo cual no tienen ningún valor probatorio y no sirven para acreditar los hechos de la demanda. Ahora, de otro lado, las declaraciones de los testigos no pueden suplir la prueba escrita del contrato, y cualquier circunstancia o situación referida por aquellos no resulta suficiente para establecer las obligaciones contractuales y su alcance, ni tampoco si la ejecución estuvo conforme con lo estipulado. A la misma conclusión debe arribarse frente al dictamen8, toda vez que los peritos se fundamentaron en

8 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, en sentencia de 5 de junio de 2008. Radicación número: 25000-23-31-000-1994-00177-01(15911). Actor: CARLOS AUGUSTO VILLEGAS VERA Y OTROS. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, señaló frente a los requisitos y la valoración del dictamen pericial: “Sólo al juez, en consecuencia, corresponde apreciar cuál es la fuerza de convicción que debe reconocerle al dictamen, sin que esté obligado a aceptarlo cuando no reúna los requisitos legalmente exigidos para su validez y eficacia. Una sujeción absoluta, inopinada y acrítica respecto de la pericia convertiría al juez en un autómata y a los peritos en verdaderos decisores de la causa. Ahora bien, la doctrina ha sostenido que es necesario que el dictamen pericial, para ser apreciado por el Juez reúna una serie de requisitos de fondo o de contenido para poder ser valorado, entre ellos los siguientes: “f) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada “razón de la ciencia del dicho”, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar

este aspecto del dictamen y (...) puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable. (...) “g) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos (...) puede ocurrir también que el juez no se encuentre en condiciones de apreciar sus defectos, en cuyo caso tendrá que aceptarla; pero si considera que las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de la lógica, o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad, puede rechazarlo... (…) “h) Que las conclusiones sean convincentes y no parezcan improbables, absurdas o imposibles (...) no basta que las conclusiones sean claras y firmes, como consecuencia lógica de sus fundamentos o motivaciones, porque el perito puede exponer con claridad, firmeza y lógica tesis equivocadas. Si a pesar de esa apariencia, el juez considera que los 11 PHM Expediente No. 36.974 (880012331000 2004 00088 01) las copias simples que se allegaron al proceso. En ese orden de ideas encuentra esta Agencia del Ministerio Público que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. De otro lado, en punto a las pruebas el C.C.A., dispone: “Art. 214. Pruebas en segunda instancia. Cuando se trate de apelación de

sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.” En este caso considera esta Delegada que pese a que las pruebas fueron pedidas y decretadas en primera instancia, no se dan los presupuestos legales para decretar su práctica en segunda instancia, por cuanto el Departamento puso a disposición el expediente administrativo, sin que se solicitaran las copias autenticadas. Se destaca, además, que la parte actora no interpuso recurso contra el auto que ordenó el traslado para alegar, dejando así concluir la etapa probatoria con esa falencia para la prosperidad de sus pretensiones (fls 460 y 461 C. 2). hechos afirmados en las conclusiones son improbables, de acuerdo con las reglas generales de la experiencia y con la crítica lógica del dictamen, este no será convincente, ni podrá otorgarle la cert