PGN - Documento 201607091833120

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 184

03-10-07

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 1086-07

ACTOR : FELIPE NOEL VALDES AMADO

DEMANDADO : INDERNARIÑO

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “A” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES A folios 2 y s.s. el actor, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de la Resolución No. 881 del 13 de junio de 2001, expedida por el Director General del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño “INDERNARIÑO”, por la cual declaró insubsistente el nombramiento 2 del actor, en provisionalidad, del cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 02. Como consecuencia y a título de restablecimiento del

derecho se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, así como al pago de todo lo dejado de percibir desde su retiro hasta el reintegro. Como hechos que argumentan sus pretensiones manifestó que fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 02, mediante resolución No. 009 del 1º de junio de 1999, proferida por el Director de INDERNARIÑO; de manera intempestiva e inmotivada la misma autoridad administrativa declaró insubsistente su nombramiento a través del acto acusado violando los derechos fundamentales del debido proceso, excediendo la facultad discrecional de libre remoción, desviando el fin del buen servicio público, con abuso y desviación de las atribuciones propias como nominador y por razones de índole político, no obstante haberse motivado su retiro por la razón de que el título presentado por el demandante, a juicio de la entidad demandada, no estaba acreditado por el ICFES. La parte demandada no contestó la demanda (fl. 296).

2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 347 y s.s. del expediente el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia del 4 de marzo de 2005, accedió a las súplicas de la demanda para lo cual consideró que de acuerdo con la hoja de vida del demandante posee un título universitario como “Licenciado en Cultura Física” otorgado por el Instituto Superior de Cultura Física “Manuel Fajardo” de la Habana (Cuba); la persona que reemplazó al demandante en el cargo

del cual fue retirado es de profesión médico y no obran al proceso otras pruebas que demuestren que éste tuviera otros estudios relacionados con el manejo del deporte por lo que, a juicio del tribunal de instancia, la entidad demandada no mejoró el servicio al nombrar en reemplazo del actor a una 3 persona que no acreditó los requisitos profesionales en áreas relacionadas con el deporte y como para la fecha en que el accionante fue removido del cargo, “…su título profesional había sido convalidado mediante resolución No. 00590 del 23 de abril de 1998 por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES “ (fl. 354), que exigía como requisitos para acceder al cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 02, “…el de ser Licenciado en Educación Física y Especializado en Deportes Individuales y de Conjunto, y experiencia profesional de 2 años” (fl. 354). El a quo indica además, que de acuerdo con las declaraciones obrantes al proceso las funciones desempeñadas por el demandante se realizaron con idoneidad y profesionalismo lo que le valió varios reconocimientos deportivos. Luego, cita a apartes de una jurisprudencia del H. Consejo de Estado del 17 de febrero de 2002, expediente No. 2175-01, con ponencia del Magistrado Alejandro Ordóñez Maldonado que, en un proceso similar al objeto de estudio, decidió a favor del demandante al considerar que como se desempeñó muy bien en el servicio público y que como su reemplazo no cumplía las mismas condiciones de aquél, la administración había desviado su fin de mejoramiento del servicio público y por ende, el acto administrativo

de retiro debía ser declarado nulo. En ese orden de ideas, el juez de primera instancia concluyó, que en el caso objeto de estudio, el demandante tenía el derecho a permanecer en el cargo desempeñado en provisionalidad pues el acto administrativo expedido por la entidad demandada no es legal ni válido ya que, “…se comprobó en el proceso que la calificación no obedeció a fines relacionados con la calidad y oportunidad del servicio, lo cual implica que el acto que se emitiera para excluir del servicio al demandante y separarlo efectivamente del cargo se encuentra viciado y por tanto procede su nulidad” (fl. 356).

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

4 A folios 372 y s.s. la entidad demandada apeló la decisión argumentando que el cargo desempeñado por el actor era un empleo de carrera administrativa y estaba nombrado en provisionalidad; que según criterio reiterado del H. Consejo de Estado la provisionalidad no determina una condición de estabilidad o permanencia en el empleo. Manifiesta que las funciones a desempeñar en el cargo de Profesional Especializado, requiere de la capacidad médica pues varias de las funciones tienen que ver con “…la dirección de atención especializada en el área médica, aplicación de estudios ergonométricos y de resistencia física, ejecución del programa departamental del control antidoping” (fl. 274), entre otras, por lo que el cargo requiere, necesariamente, conocimientos y capacitación en áreas de la medicina conforme a lo dispuesto en la ley 23 de 1981, código de ética médica, requisitos que acreditó el doctor Oscar Ismael Guerrero Melo, persona nombrada en reemplazo del demandante, por lo que no hubo abuso

ni desviación de poder, como equivocadamente afirma el actor y avala el tribunal de instancia, pues la administración nombró en reemplazo de un licenciado en deportes a un médico cirujano, mejorando, ostensiblemente, el servicio público prestado.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El asunto se contrae a dilucidar si le asiste razón a la actora para demandar la nulidad de la resolución No.881 del 13 de junio de 2001 (fl. 10 cdno anexo

No. 3), expedida por el Director General del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño “INDERNARIÑO”, por la cual se le dio por terminado el nombramiento provisional del actor en el cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 02. El demandante, en el concepto de la violación del escrito de demanda manifiesta que con la expedición del acto acusado hubo exceso en el ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción, que según diferentes 5 pronunciamientos del H. Consejo de Estado, “…es relativa, no absoluta, no es ilimitada sino sometida al orden jurídico, no existe enteramente discrecionalidad” (fls. 4 y 5 cdno ppal). Argumenta además que la estabilidad laboral para un cargo de carrera administrativa debe garantizarse pues el hecho de que el cargo se ocupe, en provisionalidad, no quiere decir que el nominador asuma que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que debe respetar el derecho a la estabilidad en el mismo. No comparte este Despacho la afirmación del actor, pues la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido abundante en estimar que cuando un

funcionario público nombrado en provisionalidad (caso del actor) desempeña un cargo de carrera, no adquiere, por este sólo hecho los derechos derivados de aquélla pues la ley exige la aprobación de las etapas correspondientes al concurso público de méritos, pues lo contrario, sería cercenar el derecho de quienes sí cumplieron las etapas y requisitos del procedimiento de carrera administrativa. De la lectura del expediente y de las pruebas que obran al proceso es claro para este Despacho que el demandante fue nombrado, en provisionalidad, mediante resolución No. 009 del 1º de junio de 1999 para desempeñar el cargo de Profesional Especializado, Código 345, Grado 02 desde tal fecha y hasta el 30 de septiembre de 1999, según documento visible al folio 11 del cuaderno principal; no obstante, laboró en la entidad hasta el 13 de junio de 2001, fecha en la cual se dio por terminado su nombramiento provisional, según certificación visible al folio 15 del cuaderno principal, por lo que laboró en la entidad durante un período de dos (2) años largos, cumpliendo los deberes de todo funcionario público cuando ejerce un cargo al servicio del Estado, situación que se confirma por los documentos que obran al proceso y que contienen sendas felicitaciones y reconocimientos otorgados al demandante, corroborados además por las declaraciones que obran al 6 expediente, como bien lo adujo el juez de primera instancia en el fallo apelado (fl. 354 cdno ppal). Otro asunto muy distinto es que el cargo desempeñado por el actor es de carrera administrativa pero lo desempeñó en provisionalidad y por ende, el

nominador podía hacer uso de la facultad discrecional de remoción en aras del mejoramiento del servicio situación alegada y desvirtuada por el actor, como pasa a explicarse: 1). El cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 02, que desempeñó el actor en provisionalidad al servicio del Instituto Departamental para la Recreación y el Deporte de Nariño “INDERNARIÑO”, no implica, como ya se dijo, que pueda reclamar derechos de carrera administrativa, porque es criterio del H. Consejo de Estado que: “(…) conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso primero, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se la designó, también en ejercicio de ellas es posible removerla, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en derecho se deshacen tal como se hacen. El nombramiento de la actora fue de carácter provisional por lo que ostentaba una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que no accedió al cargo mediante concurso. Quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la ley no le reconoce.

La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 13 de marzo de 200, Radicación No. 760001-23-31-0001998-1834-01, No. Interno 4972-01, actora… Magistrado Ponente Tarsicio Cáceres Toro, señaló que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante 7 concurso, por cuanto el cargo que ejercer provisionalmente es de carrera. (…) El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. (…)”.1. En ese orden de ideas, es claro para esta Agencia del Ministerio Público que, en tratándose de nombramientos en provisionalidad, el nominador puede remover al funcionario, en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto administrativo pues, como ya se dijo, el cargo desempeñado en provisionalidad no genera fuero alguno de estabilidad o inamovilidad en el mismo y en este aspecto no existe discusión alguna en el caso objeto de estudio, por lo que el demandante podía ser desvinculado del servicio en

cualquier momento dada la naturaleza de su nombramiento en provisionalidad. 2). Otro asunto muy distinto, es que tal facultad discrecional de remoción debe ejercerse siguiendo los fines de mejora en el servicio público, pues de lo contrario se desfigura el criterio legal y jurisprudencial consistente en que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario público, sea de libre nombramiento y remoción o de carácter provisional, “…se presume expedido en aras del buen servicio y que corresponde a quien afirme que en su expedición ocurrieron motivos distintos, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre”.2 1 Sentencia del 7 de diciembre de 2006, expediente No.3229-01, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.- 2 Sentencia del 15 de marzo de 2007, expediente No. 5215-05, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 8 Al respecto, el H. Consejo de Estado en la citada sentencia del 7 de diciembre de 2006, dijo: “(…) Sin embargo, como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquéllos carentes de estabilidad. (…) Como los nombrados en provisionalidad no ingresaron al servicio por mérito sino que su vinculación obedeció a razones discrecionales no pueden ampararse bajo las causales de retiro previstas en el artículo 125, inciso 2, de la Constitución, toda vez que ellas se reservan a los nombrados con base en derechos de carrera.

(…) También tiene un apoyo “iusfundamental” la tesis del Consejo de Estado. El artículo 29 de la Constitución dice que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado no desconoce la vigencia del derecho al debido proceso pues la tesis sobre el retiro de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquéllos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad también pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculación a efectos de determinar si en su caso se respetó el debido proceso. (…) La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es, persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, ya que se encuentran consignadas en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2 de la Carta Política. La importancia de estos fines con respecto al ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar a la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del C.C.A. el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción”. En ese orden de ideas, al folio 3 del cuaderno principal, el actor manifiesta que el acto acusado violó el derecho fundamental al debido proceso pues, “…no se inspiró en razones de buen servicio o interés general, el acto fue

9 decretado con ABUSO Y DESVIACIÓN DE LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DE LA AUTORIDAD DE LA CUAL PROVIENE”, y más adelante agrega, “…La decisión de insubsistencia estuvo destinada única y exclusivamente a ubicar a personas idóneas y amigas personales y por razones políticas del Director General de INDERNARIÑO…” (fl.4 cdno ppal). Corresponde a esta Agencia Fiscal analizar, de acuerdo con las pruebas obrantes al proceso, si tal afirmación es o no cierta para concluir entonces si con la expedición del acto administrativo acusado hubo mejora en el servicio publico prestado por la entidad demandada. En efecto, al folio 167 del cuaderno principal obra un oficio del 1º de noviembre de 2001, suscrito por el Jefe de División de Talento Humano de la entidad demandada “INDERNARIÑO”, por el cual se remite, entre otros documentos, el “Manual de Funciones del cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 02” (fls. 178-180 cdno ppal y cuaderno anexo No. 2 “Acuerdo No. 004 del 2 de enero de 2001), cuyos requisitos para su ejercicio son: “(….) 3.1. EDUCACIÓN Título de Licenciado en Educación Física y especialización en deportes individuales y de conjunto. 3.2. EXPERIENCIA -Dos años de experiencia profesional - Especialización Profesional en áreas afines a su cargo” (negrillas y cursiva del Despacho). Ahora bien, de la lectura del cuaderno principal del expediente, se observa

de folios 20 a 29 el contenido de la hoja de vida del actor, Felipe Noel Valdés Amado en la cual consta que posee título universitario de “Licenciado en Cultura Física y Deportes” (fl. 31); al folio 42 se relacionan los posgrados obtenidos por el actor durante los años 1997 y 1998 en medicina deportiva; 10 de folios 30 a 160, los documentos que acreditan el título profesional y demás títulos de especializaciones y cursos técnicos del demandante en áreas relacionadas con el deporte y la educación física, así como también la resolución No. 00590 del 23 de abril de 1998 expedida por el Director General de ICFES, por la cual “se convalida el título obtenido en el exterior” (fl. 37 cdno ppal); los posgrados, certificaciones, cursos, constancias sobre el ejercicio de la docencia en áreas de la educación física (fl. 91); las evaluaciones de su trabajo como docente investigativo universitario (fls. 96 y s.s.); los documentos que contienen “felicitaciones” y “reconocimientos”, por el desempeño de la labor del actor (fls. 157 y s.s) lo que demuestra, con buena ilustración, que el accionante desempeñó sus labores en la entidad demandada cumpliendo los requisitos exigidos para el cargo y acreditando, en exceso, la capacidad profesional, técnica y docente para el desempeño del mismo. No así, respecto del doctor Oscar Ismael Guerrero Melo, nombrado en reemplazo del actor, mediante resolución No 1217 del 27 de julio de 2001 (fl. 181 cdno ppal), quien de folios 183 a 250 del cuaderno principal, acredita su

profesión como médico cirujano con título obtenido en el Ecuador y convalidado mediante resolución No. 000410 del 16 de marzo de 1993, expedida por el ICFES (fl. 197 cdno ppal), además de las certificaciones y estudios realizados en áreas de medicina general, pero no demuestra su preparación profesional en áreas relacionadas con la medicina deportiva o licenciaturas en educación física, requisitos exigidos en el Manual de Funciones de la entidad demandada para el desempeño del cargo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 02, en el cual fue nombrado en reemplazo del actor, por lo que se evidencia, sin lugar a dudas, que la administración al expedir el acto acusado desvió el fin primordial de la mejora en el servicio público, por lo que se hace necesario declarar la nulidad del mismo como en efecto decidió el juez de primera instancia. Así las cosas, la falta de idoneidad, de preparación académica y de experiencia del funcionario que reemplazó al actor en el cargo es clara y 11 contundente, por lo que le asiste razón al demandante para endilgarle al acto acusado desviación de poder y falsa motivación, además del desconocimiento del debido proceso; de lo que se desprende, que sí hubo violación a normas constitucionales y legales, por lo que la presunción de legalidad del acto demandado fue desvirtuada por el demandante, quien además tiene el derecho a permanecer en el cargo del cual fue desvinculado. En este sentido el a quo concluyó que el acto acusado debe anularse pues la entidad demandada desbordó la facultad discrecional al remover del cargo a un funcionario nombrado con carácter provisional en un cargo de carrera

no provisto por el sistema de méritos y en iguales condiciones nombró en su reemplazo a una persona que no cumplía los requisitos exigidos para el desempeño del cargo, criterio que comparte plenamente esta Delegada. Por las razones descritas y en consideración a que la expedición del acto acusado no es ajustada a derecho y por ende, no goza de presunción de legalidad desvirtuada por la demandante, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa que la decisión de primera instancia debe CONFIRMARSE en cuanto accedió las súplicas de la demanda. De los Honorables Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/Macro.-