PGN - Documento 201607091833260

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrada Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Casación. No 25981

Procesados: Said Sánchez López Delitos: Peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente, falsedad ideológica en documento público.

Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en fallo del 16 de febrero de 2006, confirmó la condena impartida el 16 de marzo de 2004 por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Ocaña (N. de S.) en contra de Said Sánchez López a las penas principales de 7 años de prisión y de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de $18.716.378,oo, como autor de los delitos de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público (artículos 133, 136 y 219 del Código Penal de 1980), a la vez que le extendió la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas de que trata el artículo 122-5 de la Constitución Política. De otro lado, lo condenó al pago de perjuicios y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

Contra la decisión del Tribunal, el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación que sustentó con la correspondiente demanda, lo que la Corte declaró ajustada mediante auto del 3 de octubre de 2006, que a la vez y corrió traslado al Ministerio Público para conceptuar sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA

Así la plasmó el Tribunal: “Según denuncia presentada por el señor Jesús Emiro Navarro Angarita, en el presupuesto municipal de San Calixto para la vigencia del año 1997, se incluyó partida por la suma de… ($26.838.088), para la construcción de un acueducto que beneficiaría a los residentes de las veredas Los Guaduales, Media Aguita, El Bajial, San Luis Álvaro Rodríguez Velásquez y El Helecho. Posteriormente, el denunciante en calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal, solicitó se entregara el dinero para su ejecución y el procesado se negó a ello, argumentando que faltaba más dinero para financiar totalmente la obra. Finalizando el período del alcalde, el señor Navarro Angarita averiguó nuevamente por la partida, encontrando que había sido invertida y en el presupuesto de 1998 se había incluido una nueva, por sesenta millones de pesos (60.000.000). Finalmente, asegura el denunciante que a esa fecha no se le había invertido suma alguna en la construcción del acueducto de esas veredas. Anexa el denunciante a su denuncia constancia expedida por el alcalde del municipio de San Calixto, para la fecha de la denuncia sobre la ejecución durante el año de 1997, de la suma de dieciocho millones setecientos treinta y seis mil cuatrocientos treinta y dos pesos (18.736.432) correspondientes a la partida presupuestal para el acueducto de la vereda Guaduales, incluyendo la relación de las personas a las que se hizo pago de dinero”

2. ACTUACION PROCESAL

La denuncia formulada por Jesús Emiro Navarro Angarita ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Calixto (N. de S.) el 10 de noviembre de 1998 (fl. 2-3, cuaderno principal) permitió al Fiscal 2º Seccional de la Unidad de Patrimonio Económica y Administración Pública de Ocaña abrir investigación preliminar en contra de Said Sánchez López el 14 de diciembre de 1998 (fl. 8) y luego investigación contra el mismo por delito de peculado por apropiación el 18 de noviembre de 1999, disponiéndose escuchar en indagatoria al imputado e informarle del inicio de la actuación, así como resolverle su situación jurídica (fl. 85). Said Sánchez López fue indagado el 23 de marzo de 2000 (fl. 114121), el 29 de mayo siguiente se le resolvió la situación jurídica, afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva con detención domiciliaria (fl. 171-176) por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, peculado por aplicación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público en calidad de autor. El procesado apeló la anterior determinación y el recurso lo sustentó su defensor (fl. 194, 208-220). La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cúcuta se abstuvo de resolver en segunda instancia el 10 de agosto de 2000 (fl. 256-257), y anuló todo lo actuado a partir de la apertura de instrucción tras detectar “una irregularidad que desdibuja el esquema propio del proceso” pues ni la resolución de apertura de investigación preliminar ni la que ordenó la investigación formal fueron comunicadas al imputado, en contravía a lo dispuesto en el artículo 81 de la ley

190 de 1995. En cumplimiento a lo anterior, la Fiscalía 2ª Seccional de la Unidad de Administración Pública abrió investigación en contra del prenombrado Sánchez López el 28 de agosto de 2000 y ordenó escucharlo en indagatoria, resolverle su situación jurídica y comunicarle la apertura de la investigación (fl. 262). La aludida comunicación se surtió mediante oficio de la misma fecha (fl. 263) y el imputado fue indagado el 17 de septiembre de 2001 (fl. 279-283). La investigación fue clausurada el 7 de marzo de 2002 (fl. 287) en decisión que fue notificada personalmente al procesado y a su defensor (fl. 297), y el 27 de mayo siguiente (fl. 301-303) fue acusado a Said Sánchez López como autor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, peculado por destinación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público (artículos 397, 399 y 286 del Código Penal de 2000). La acusación fue apelada por la defensa (fl. 308-309) y confirmada en segunda instancia el 7 de noviembre de 2002, fecha en que cobró ejecutoria (fl. 324-328). La actuación pasó al Juzgado 1º Penal del Circuito de Ocaña (fl. 332) cuya titular se declaró impedida en decisión del 19 de noviembre de 2002 (fl. 333), por lo que el proceso se radicó en el Juzgado 2º de la misma naturaleza que avocó el conocimiento en auto del 21 del mismo mes y se corrió el traslado de

15 días hábiles conforme al artículo 400 del Código de Procedimiento Penal según constancia del 22 de noviembre de 2002 (fl. 335). La audiencia preparatoria tuvo lugar el 11 de febrero del mismo año (fl. 347) y en ella se decretaron las pruebas solicitadas por el Ministerio Público y otras de oficio. La audiencia pública de juzgamiento se realizó el 12 de septiembre siguiente (fl. 392-399). La sentencia de primer grado fue proferida el 16 de marzo de 2004 en los términos ya referidos (fl. 403-430), y apelada por la defensa del procesado (fl. 433, 436-448) fue confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 16 de febrero de 2006 (fl. 6-20, c. del Tribunal). Contra dicha decisión interpuso el recurso extraordinario de casación el defensor del procesado (fl. 29, c. del Tribunal), se concedió el 3 de abril de 2006 (fl. 37, c. del Tribunal) y fue sustentado por el recurrente a través de la correspondiente demanda el 13 de junio del mismo año (fl. 47-55), la que la Corte declaró ajustada en auto del 3 de octubre de 2006, en el que a la vez corrió traslado al Ministerio Público para rendir concepto. 3 LA DEMANDA Cargo único Causal Tercera. Nulidad que afecta el debido proceso por no resolver la fiscalía la situación jurídica del sindicado. Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 3 del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha la sentencia por haberse proferido en un

juicio viciado de nulidad por afectación del debido proceso, en razón a que la fiscalía no definió la situación jurídica del entonces sindicado, decisión que era obligatoria pues así lo exigía el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal de 2000. Solicita se case el fallo impugnado y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de investigación, a fin de que se resuelva la situación jurídica del procesado, se haga efectiva la controversia y se conozca con precisión los hechos objeto de investigación, lo que procesalmente sucederá con el procesado, los elementos probatorios que determinen si concurre la prueba mínima para ordenar la detención preventiva y, en fin para que la defensa pueda conocer el criterio del instructor sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del sindicado. Se aparte del Tribunal al afirmar que i) la omisión no tuvo trascendencia por no afectar “el desarrollo armónico de las diferentes fases del proceso”, ii) lo importante era que en la indagatoria las imputaciones hubieran sido claras, iii) la omisión solo sería relevante si el sindicado hubiera estado entonces privado de la libertad. Y cita precedentes de la Corte en los que se señala que la no definición de situación jurídica como irregularidad sustancial constituye causal de nulidad. Sostiene que el instructor debió resolver la situación jurídica como lo ordena el artículo 357 de la ley 600 de 2000, tal como lo había hecho antes de que el superior hubiera anulado la actuación, y en cumplimiento a lo ordenado en su propia resolución de apertura de investigación. La omisión configura la nulidad

del artículo 306-2, en concordancia con los artículos 354 y 357 ib., y viola el artículo 29 de la Constitución Política “en razón a que afecta la estructura de todo el sistema procesal penal, en uno de sus eslabones más importantes” (fl. 52-33, c. del Tribunal).

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA

Cargo Único. Nulidad. La inconformidad planteada por el censor impone determinar si la omisión de resolver la situación jurídica del vinculado configura quebrantamiento de las formas propias del juicio, y de allí, si violado el debido proceso es necesario corregir la omisión a través de la declaratoria de nulidad, o si por el contrario, el vicio fue intrascendente o convalidado. Ante todo quiere la Procuraduría sostener que la omisión de resolver situación jurídica, en lo casos en que debe ser definida (artículo 354 del Código de Procedimiento Penal de 2000), es una irregularidad que afecta las formas propias del juicio pues es un presupuesto de validez para las actuaciones subsiguientes, no obstante haga tránsito a cosa juzgada formal, no tenga que coincidir con la resolución de acusación o pueda ser modificada por esta. Pero acá la irregularidad no fue trascendente pues, aunque es cierto que no se resolvió situación jurídica por el delito de peculado y no puede afirmarse tampoco que esa situación irregular se hubiere convalidado por el silencio que mostró el sujeto procesal desde cuando el instructor debió pronunciarse sobre el punto hasta cuando se apeló el fallo de primer grado haciendo notar esa omisión, tal cosa no privó al entonces sindicado del ejercicio del derecho de

defensa frente a la decisión interlocutoria omitida, como tampoco de conocer la apreciación probatoria de la fiscalía ni de enterarse de la calificación jurídica provisional de los hechos.

Veamos: El artículo 354 del Código de Procedimiento Penal de 2000, vigente para el 17 de septiembre de 2001 cuando el imputado fue vinculado a la investigación, dispone que “la situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva”, es decir, en los casos reseñados en el artículo 357 del mismo estatuto y en cualquiera de dos sentidos, ya sea imponiendo medida de aseguramiento si concurren los presupuestos sustanciales de los artículos 355 y 356, o absteniéndose de hacerlo en caso contrario. Se repite, independientemente de la naturaleza de la determinación no puede omitirse el imperativo legal de emitir un pronunciamiento al respecto a través de decisión interlocutoria.

En numerosas oportunidades, la Corte ha previsto la definición de la situación jurídica como una de las formas propias del juicio que puede generar nulidad si en ella recae una irregularidad trascendente. De diversos modos lo ha dicho: “En particular, cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, como en el presente caso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, no definir la situación jurídica cuando ello sea necesario, no clausurar la investigación, no convocar a

audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento.”1 De manera que ninguna duda cabe en el sentido de que la omisión de la definición de la situación jurídica, en los casos en que es obligatorio (artículo 357), constituye una violación a las formas propias del juicio y de allí una alteración de las bases de la instrucción pues al resolver situación jurídica, independientemente de si se impone o no medida de aseguramiento, o medida cautelar de contenido patrimonial, se trata de una decisión encaminada a elevar una imputación preliminar tanto fáctica como jurídica, mostrar el concepto de la fiscalía sobre el estado probatorio de la actuación y a permitir el ejercicio del derecho de defensa comoquiera que por su naturaleza interlocutoria permite su impugnación y revocatoria. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 10 de abril de 2006, radicación No. 19526, Magistrado Ponente: Edgar Lombana Trujillo. Más recientemente, en el mismo sentido, en la sentencia de 27 de abril de 2005, radicación 23111, con ponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas: “En materia penal, las “formas propias del juicio” en vigencia de la ley 600 de 2000 están delimitadas por dos etapas claramente diferenciadas, una de investigación y otra de juicio. La primera, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, en la cual se deben dar pasos como aquellos que tienen que ver con la apertura de investigación, vinculación del procesado, definición de situación jurídica cuando se dan los presupuestos

pertinentes, cierre de investigación y calificación.” Como irregularidad que afecta la estructura del proceso, la omisión de resolución de situación jurídica dará lugar a nulidad siempre que cumpla con los principios que orientan ese instituto, entre otros los de trascendencia y convalidación. Se requiere entonces que la omisión hubiera generado un perjuicio concreto y que, aún en ese caso, la irregularidad no haya sido convalidada en los términos en que lo expresa la ley o lo ha decantado la jurisprudencia. Para la Procuraduría, la omisión no fue trascendente pues, aunque es cierto que se omitió una formalidad de la instrucción en la medida que por la naturaleza de los delitos imputados era obligatorio resolver situación jurídica, ello no privó al sindicado de conocer la imputación jurídica de los hechos, ni de conocer la apreciación probatoria del instructor como tampoco de ejercer eficazmente el derecho de controversia y de defensa. Veamos cada cosa: El imputado conoció no solo la imputación fáctica sino también la jurídica pues las dos le fueron comunicadas con claridad en la indagatoria; en efecto, los hechos motivo de la incriminación fueron descubiertos a lo largo de interrogatorio que respondió el sindicado, y de la información que espontáneamente ofreció el indagado se infiere que no eran extraños los motivos de su vinculación. La imputación jurídica también fue explícita pues así se la comunicó la fiscalía: “La fiscalía segunda de la unidad de delitos contra la administración pública de Ocaña adelanta e su contra el proceso No.

1998-0472 por el delito de peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente y falsedad en documento público, en razón a la denuncia del señor Jesús miro Navarro Angarita” (fl. 279, c.o. 1). Más aún: también al comunicarle al indiciado la apertura de investigación en su contra –dando alcance a la nulidad de la actuación planteada por la segunda instanciael instructor informó al notificado los delitos por los que la actuación en su contra se adelantaba, así se plasmó en comunicación de 28 de agosto de 2000 (fl. 263, c.o. 1). En conclusión, la imputación normativa y fáctica fueron conocidas por el entonces sindicado. Tampoco la apreciación probatoria del instructor le fue ocultada al sindicado pues en la indagatoria se evidencia que la incriminación parte del mérito otorgado a la denuncia penal elevada por Navarro Angarita (fl. 279, c.o. 1); que el sindicado conoció la estimación probatoria de la fiscalía se corrobora con el hecho que en el acto de vinculación se pronunció expresamente sobre la imputación de cada uno de los delitos; del peculado por apropiación a favor de terceros explicó que en su caso no existió ese tercero; del peculado por destinación oficial diferente dijo que el valor de lo gastado cubrió el costo de las obras, sus estudios, maquinaria y materiales; y de la falsedad expresó que los acreedores firmaron los documentos necesarios y cobraron los respectivos valores, por lo que todos los documentos se profirieron legalmente (fl. 282, c.o.

1). Por último, tampoco se negó el derecho de controversia pues una de sus aristas –más no la únicaes el derecho de impugnar, pero también lo es el derecho a probar, contraprobar y controvertir la prueba, garantías que no se negaron sino que por el contrario el sindicado las ejerció profusamente; tanto así que en su misma indagatoria solicitó se tuvieran como prueba los documentos que él mismo aportó (fl. 280, c.o. 1), solicitó se citara al denunciante, proveedores, obreros y contratistas que intervinieron en la realización de la obra y al ingeniero Edgar Montagut. En la misma diligencia de indagatoria controvirtió el dicho del alcalde Alfonso Machado, la declaración del ingeniero Montaguth, apreció la apropiación presupuestal y el acta de recibo final (fl. 282, 283, c.o. 1). Por lo tanto, no se negó tampoco el derecho de controversia. Y es que tampoco habría tenido interés el entonces sindicado en que se resolviera su situación jurídica –nada más que para satisfacer la formalidadya que –como ciertamente ocurrió al calificar el instructor el mérito del sumariohabría sido afectado con medida de aseguramiento, aunque beneficiado con la detención domiciliaria como ya antes de que se anulara parte de lo actuado había ocurrido. En lugar de ello, el sindicado permaneció en libertad incondicional después de su indagatoria hasta tanto se calificó el mérito del sumario con acusación en su contra. Por lo tanto, si en la indagatoria el procesado conoció la imputación fáctica y normativa así como la apreciación probatoria judicial, y en la misma diligencia

de vinculación solicitó práctica de pruebas y controvirtió la existente, es evidente que no existió ninguno de los perjuicios indicados por el demandante, como también lo es que aún de haberse resuelto su situación jurídica ninguna injerencia habría tenido esa decisión en el resultado final de la actuación, antes por el contrario, habría sido afectado por una medida de aseguramiento. Se dirá que el derecho a la defensa debe ser permanente y que aquí se desconoció durante un breve lapso de la actuación, pero tal cosa no es cierta porque –se insisteel conocimiento de la imputación y de la apreciación probatoria, así como el derecho de controversia fueron satisfechos en todo momento. Podría pensarse que el vicio fue convalidado tras considerar que ni en la notificación de la resolución de cierre de investigación, ni en los alegatos precalificatorios, ni al impugnar la resolución de acusación, ni en el traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000, ni en la audiencia preparatoria, ni en la audiencia pública el procesado o su defensor formularon inconformidad con la aludida omisión. Ello encontraría apoyo en la tesis según la cual “merced a… actitudes posteriores de los sujetos procesales… se matiza de tal manera (la irregularidad) que no habría lugar a nulidad”.2 Y aún se reforzaría con aquel otro precedente conforme al cual “tratándose aquí de una nulidad originada en la instrucción, es en la audiencia preparatoria de la audiencia de que trata el artículo 401 del nuevo estatuto procesal penal, cuando debía impetrarse”3. Pero un entendimiento sistemático y acorde con principios de hermenéutica de

la ley y de los precedentes judiciales permite una solución opuesta pues también la jurisprudencia ha definido que: “El derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares.”4; y que, acorde 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 24 de noviembre de 2004, radicación No. 22922, Magistrado Ponente: Sigifredo Espinosa Pérez. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de septiembre de 2002, radicación No. 17865, Magistrado Ponente: Carlos Augusto Gálvez Argote. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de diciembre de 2002, radicación No. 11079, Magistrado Ponente: Edgar Lombana Trujillo. con el artículo 310-4 de la ley 600 de 20005, ni aún el consentimiento del afectado permite convalidar una irregularidad si de esa manera se desconocen garantías constitucionales. Por otro lado, el artículo 309 del mismo estatuto prevé que alegada la nulidad dentro del proceso –aquí se alegó al impugnar el fallo de primer gradocabe proponerse nuevamente en sede de casación, lo que conduce a reafirmar el contenido del artículo 310-4 cuando señala que los actos irregulares pueden convalidarse siempre que no desconozcan garantías constitucionales. Pero en este caso, aunque no puede predicarse una convalidación de la alegada omisión, lo cierto es que ésta no tuvo mayor trascendencia pues ninguna garantía se vio desconocida. En conclusión, existió la irregularidad que pregona el casacionista pues en

verdad el proceso hacía obligatorio resolver situación jurídica en este caso y tal cosa no ocurrió. Pero dicha omisión no afectó de manera trascendente las garantías constitucionales por lo que la nulidad pregonada no existió. El Tribunal se ocupó de la omisión de la resolución de situación jurídica, y al respecto estimó que en la ley 600 de 2000 el único requisito para clausurar la investigación era que el término legal de esa etapa estuviere vencido o existiere prueba para calificar el mérito del sumario, y no como en el decreto 2700 de 1991 en que, conforme el artículo 438, si era obligatorio resolver la situación jurídica antes de cerrar la instrucción. De allí estimó que: “la resolución de situación jurídica dejó de ser un presupuesto indispensable para cerrar la instrucción” por lo que su omisión no tiene la trascendencia suficiente para generar nulidad (fl. 15-16, c. del Tribunal). Para la Procuraduría fue desatinado el argumento del Tribunal cuando afirmó que la resolución de situación jurídica solamente es obligatoria cuando ha de imponer medida de aseguramiento. Así lo expresó el ad-quem al afirmar que como “la medida de aseguramiento de detención preventiva, que se toma al resolver la situación jurídica, responde a 5 “Artículo 310.- Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación… 4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales” unos criterios de necesidad y procedencia” (fl. 16, c. del Tribunal), significaba que era necesaria “cuando se pretenda mantener privado de la libertad a un

procesado”, caso en el que debe hacerse dentro del término legal. Pero – agregó “si el procesado no está privado de la libertad, la falta de resolución de situación jurídica no debe dar lugar a nulidad”. Para el Tribunal, también se hace necesario resolver situación jurídica cuando se trate de ordenar la captura del imputado para hacerlo comparecer al proceso o para efectos de embargar sus bienes. Finalmente estimó que para ejercer el derecho de defensa lo importante es que en la indagatoria se hayan hecho imputaciones claras y precisas, y que exista congruencia entre la acusación y el fallo. Además, ninguna afectación se produjo en este caso porque después de la indagatoria ninguna otra actuación se llevó a cabo antes del cierre de investigación (pág. 17, c. del Tribunal). Para la Procuraduría, el razonamiento del ad-quem es equivocado porque confunde el acto de resolver situación jurídica que es obligatorio, con el de imponer medida de aseguramiento que no lo es. También lo es al considerar que la decisión solo es trascendente si legitima la privación de la libertad del sindicado; con semejante razonamiento olvidó que cuando el instructor se encuentra ante los delitos del artículo 357 es obligatorio resolver situación jurídica, pero no lo es imponer siempre la medida de aseguramiento, pues ello dependerá del convencimiento que le ofrezca la prueba en cada caso. El Tribunal desconoció que es obligatorio resolver la situación jurídica en los casos del artículo 357, independientemente de en qué sentido se resuelva, es decir, imponiendo medida de aseguramiento o no. En verdad, la ley no obliga a que siempre que se resuelva situación jurídica

haya de imponerse medida de aseguramiento, pero no por ello puede afirmarse a partir de un razonamiento invertido que como no es obligatorio imponer siempre medida de aseguramiento en los casos del 357 entonces tampoco es obligatorio resolver la situación jurídica en esos mismos casos en los eventos que tal resolución no esté encaminada a imponer medida de aseguramiento. Un correcto entendimiento de la ley permite afirmar que siempre es obligatorio resolver la situación jurídica en los casos del 357; esa obligación, consagrada en el artículo 354, no se descarta por el hecho de que al resolver la situación jurídica no se imponga medida de aseguramiento, pues esto último solo quiere decir que, siendo obligatorio resolver la situación jurídica, no se cumplen los presupuestos para hacerlo en el sentido de imponer medida de aseguramiento, pero la acreditación de los presupuestos para imponer medida de aseguramiento (artículos 355 y 356) es ya un estadio posterior a la obligación de resolver situación jurídica (artículo 354). Admitir la tesis del ad-quem significaría hacer mutable la naturaleza de la resolución de situación jurídica pues si ésta decide en un sentido será una de las formas propias del juicio cuya omisión resulta trascendente, pero si decide en el sentido opuesto entonces su omisión es del todo irrelevante. Es verdad que la jurisprudencia ha dicho6 que la resolución de situación jurídica es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada formal –no materialpor lo que no se exige coincidencia entre ella y la resolución de acusación, y que ciertamente es importante para efectos de la acusación que en la indagatoria se requiera al sindicado por todos los hechos que constituirán su objeto. Pero

ello no torna en optativo el acto de resolver situación jurídica. Lo que se ha precisado es que nada obsta para que en la indagatoria se inquiera al sindicado por unos hechos y que al resolver situación jurídica ésta se le defina por otros (según el precedente citado que se le indague al sindicado por el homicidio de una persona y se le resuelva situación jurídica por ese hecho y además por la tentativa de homicidio de otra), hipótesis que supone que el instructor no incumplió su obligación de resolver situación jurídica, sino que al hacerlo incluyó otros hechos diferentes a los indagados. Dicho de otro modo, no porque en la indagatoria se pregunte por todos los hechos imputados, y la acusación resulte congruente con el fallo, puede afirmarse que la resolución de situación jurídica solo sea obligatoria cuando se trata de imponer medida de aseguramiento. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de agosto de 2002, radicación No. 14719, Magistrado Ponente: Jorge Aníbal Gómez Gallego. En conclusión, la irritualidad existió y no fue convalidada, pero no generó perjuicio alguno para el sindicado, y la corrección del yerro en este momento reportaría un retrotraer la mayor parte de lo actuado para que conociera aquello que ya conoce y frente a lo cual pudo ejercer el derecho de contradicción. Para la Procuraduría, el cargo no debe prosperar.

5. CASACION OFICIOSA 5.1 Incongruencia entre la acusación y el fallo La Procuraduría encuentra que al fijar la punibilidad (fl. 420-427), el juzgado

consideró que al lado de la ausencia de antecedentes del procesado concurría la causal genérica de agravación del artículo 66-11 del Código Penal de 1980 (posición distinguida del agente); pero dicha causal no fue prevista en la acusación, como deja ver su lectura (fl. 301-303; 324-328). Y como en los últimos tiempos lo ha reiterado la Corte7, la imputación formulada en la resolución de acusación debe ser fáctica y jurídica, aún respecto de las causales de mayor punibilidad, no puede el fallador condenar por lo que no tuvo clara imputación fáctica y jurídica, so pena de incurrir en incongruencia entre la acusación y la sentencia. En este caso, es cierto que la acusación contempló la condición de primer mandatario municipal del procesado al momento de cometer los delitos, pero ello no basta para entender que la sola mención del cargo de alcalde permite afirmar que al acusado se le advirtió con claridad que su posición distinguida le representaría una mayor punibilidad en caso de sentencia condenatoria, y que de dicha imputación estaba llamado a defenderse en la etapa del juicio. Para la Procuraduría, no existió imputación fáctica ni jurídica de la aludida causal de agravación y ello naturalmente tuvo incidencia en la pena fijada pues 7 Sentencia de 2 de diciembre de 1999, con ponencia del magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otros precedentes. el juzgador con base en la concurrencia de la circunstancia aumentó en dos meses el límite inferior del rango de punibilidad (fl. 422, 423).

De manera que el yerro en la tasación de la pena debe ser corregido de manera oficiosa en esta sede. 5.2 Término de duración de la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas El fallo condenó a la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pública por el término de 7 años, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, y al mismo tiempo impuso l