PGN - Documento 201607091833265

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 157-2007

Bogotá D. C., julio 30 de 2007 Señores Magistrados

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A"

C. PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

E.S.D.

No. REFERENCIA: 110010325000200500046 00

No. INTERNO: 1289-2005

ACTOR : WILLIAM ORLANDO BARRIGA BORDA

DEMANDADO: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA ACCIÓN : NULIDAD SIMPLE ASUNTO: NULIDAD ACUERDOS 1547, 1548, 1549 Y 1550 DE 2002 QUE

CONVOCAN A CONCURSO DE MÉRITOS DE LA RAMA JUDICIAL

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES El señor WILLIAM ORLANDO BARRIGA BORDA, en ejercicio de la acción de simple nulidad, formuló demanda ante el H. Consejo de Estado, con el fin de 2 obtener la declaratoria de nulidad de apartes de los Acuerdos No. 1547, 1548, 1549 y 1550 del 17 de septiembre de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura, “por medio del cual se convoca al concurso de méritos para la provisión de cargos

de carrera de la Rama Judicial”, en los apartes destacados en negrita de los artículos 2° numeral 4.1. Fase I. Oposición, Fase II. Curso de Formación Judicial y

numeral 4.2. Fase III. Clasificación de los citados acuerdos. 1.2. HECHOS Refirió el demandante, que el Consejo Superior de la Judicatura expidió los actos acusados por medio de los cuales convocó al concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera de la Rama Judicial. Agregó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-037/96 decidió sobre la legalidad de la ley Estatutaria de la Justicia y que mediante sentencia del 9 de diciembre de 2004, el Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad del acuerdo 1548 de 2002. 1.3. NORMAS VIOLADAS El accionante expuso el concepto de violación de los artículos 13, 29, 125 y 209 de la Constitución Política; artículos 156, 162, 163, 164 num. 4° y parágrafo 1°, 165, 166 y 168 de la Ley 270 de 1996 y artículo 3° del C.C.A. 1.4 CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante anotó que la Ley Estatutaria de la Justicia, en el artículo 164, prevé el momento del concurso en el cual tiene cabida sumar los puntajes obtenidos en las distintas fases del concurso, tanto los de carácter eliminatorio como los clasificatorios y conformar con estos el registro nacional de elegibles. 3 Agregó que los acuerdos demandados no permiten continuar en el concurso a quienes superen la prueba eliminatoria de conocimientos y acceder a la otra fase del concurso (curso concurso) que tiene igualmente el carácter de eliminatorio, desconociendo los artículos 164 y 168 de esa ley, dando un trato discriminatorio

violatorio del derecho fundamental a la igualdad, de la garantía de transparencia e imparcialidad que debe primar en los concursos y del debido proceso que prima en todas las actuaciones administrativas. (fls. 1° al 19 c.p.).

2. SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los actos acusados por ser violatorios de normas superiores (Ley 270 de 1996 y arts. 13, 125 y 209 de la C.P.). La corporación decretó la suspensión provisional de la expresión: “hasta la cantidad estimada de vacantes existentes al momento de expedirse el Registro de Elegibles y de las que se produzcan dentro del término de vigencia del mismo, adicionadas en un 25%, contenida en la Fase II Curso de Formación Judicial del artículo 2° numeral 4.1. de los Acuerdos 1547, 1548 y 1550 de 2002. Tal determinación fue revocada por auto del 7 de diciembre de 2005, (fl. 109).

La Subsección en lo referente a la Fase II Curso de Formación Judicial prevista en el acuerdo 1549 de 2002 se basó en el pronunciamiento jurisprudencial de la misma sala (Exp. 1872-05) en el cual se definió que: “las normas demandadas adicionaron un factor de selección no establecido en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, al disponer que solo los aspirantes que obtengan los mayores puntajes en la Fase I, hasta la cantidad estimada en vacantes existentes al momento de expedirse el Registro de Elegibles y de las que se produzcan dentro del término de vigencia del mismo, adicionadas en un 25%, continuarán en el concurso. (fls. 37 a 47 del c.p.).

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3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada solicitó denegar las pretensiones. Señaló que no le asiste razón al demandante cuando considera vulnerado el artículo 168 de la ley 270 de 1996, ya que por el contrario, el acuerdo desarrolla lo dispuesto en esa ley y precisa el contenido, procedimiento y puntajes que correspondan tanto en la etapa de selección como a la etapa clasificatoria del registro.

Precisó que la etapa de selección mediante factores objetivos busca garantizar el acceso de los mejores a la fase II o curso de formación judicial, que fue implementado por primera vez incorporándolo como parte del proceso de selección para la provisión de cargos de funcionarios judiciales de carrera convocados en el año 2002, mediante los acuerdos demandados. Aclaró que no es cierto que la ley establezca que los factores de experiencia, docencia y demás, sean condición sine qua non para conformar los registros de elegibles y que por el contrario, corresponde al ejercicio de la potestad reglamentaria de la demandada, indicar qué factores considera se deben tener en cuenta para establecer dicho orden de elegibilidad y ésta sólo encuentra como continente el que desarrolle el principio de mérito. (Fls. 111 a 119 del c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1ª. Se pretende por el actor, la declaratoria de nulidad parcial de los Acuerdos No. 1547, 1548, 1549 y 1550 del 17 de septiembre de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura, “por medio del cual se convoca al concurso de méritos para la

provisión de cargos de carrera de la Rama Judicial”, en los apartes destacados en negrita de los artículos 2° numeral 4.1. Fase I. Oposición, Fase II. Curso de

Formación Judicial y numeral 4.2. Fase III. Clasificación. 5 2ª. Primeramente, esta Agencia Fiscal considera conveniente precisar que la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, prescribe en los artículos 164 y 168, normas en que se basó la demandada para expedir los actos acusados, lo siguiente: “ARTÍCULO 164. CONCURSO DE MÉRITOS. El concurso de méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera judicial, se determina su inclusión en el Registro de Elegibles y se fijará su ubicación en el mismo. Los concursos de mérito en la carrera judicial se regirán por las siguientes normas básicas:

1. Podrán participar en el concurso los ciudadanos colombianos que de acuerdo con la categoría del cargo por proveer, reúnan los requisitos correspondientes, así como también los funcionarios y empleados que encontrándose vinculados al servicio y reuniendo esos mismos requisitos, aspiren a acceder o a ocupar cargos de distinta especialidad a la que pertenecen.

2. La convocatoria es norma obligatoria que regula todo proceso de selección mediante concurso de méritos. Cada dos años se efectuará de manera ordinaria por la Sala Administrativa de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, y extraordinariamente cada vez que, según las circunstancias, el Registro de Elegibles resulte insuficiente.

3. Las solicitudes de los aspirantes que no reúnan las calidades señaladas en la convocatoria o que no acrediten el cumplimiento

de todos los requisitos en ella exigidos, se rechazarán mediante resolución motivada contra la cual no habrá recurso en la vía gubernativa. 6

4. Todo concurso de méritos comprenderá dos etapas sucesivas de selección y de clasificación.

La etapa de selección tiene por objeto la escogencia de los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro de Elegibles y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. La etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad. PARÁGRAFO 1o. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas, y señalará los puntajes correspondientes a las diferentes pruebas que conforman la primera. PARÁGRAFO 2o. Las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado. ARTÍCULO 168. CURSO DE FORMACIÓN JUDICIAL. El curso tiene por objeto formar profesional y científicamente al aspirante para el adecuado desempeño de la función judicial. Puede realizarse como parte del proceso de selección, caso en el cual revestirá, con efecto eliminatorio, la modalidad de curso-concurso, o contemplarse como requisito previo para el ingreso a la función judicial. En este último caso, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

7 reglamentará los contenidos del curso y las condiciones y modalidades en las que el mismo podrá ser ofrecido por las instituciones de educación superior. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Hasta tanto la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla se encuentre en condiciones de ofrecer los cursos de formación de acuerdo con lo previsto en este artículo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá contratar su prestación con centros universitarios públicos o privados de reconocida trayectoria académica. Subrayas y resaltado extra texto. 2.1. A su vez, el artículo 125 Superior, que el demandante cita como violado por los actos acusados, prescribe: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

8 En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. 3ª. De acuerdo con las normas transcritas, queda claro para esta agencia fiscal,

que los apartes demandados de los actos acusados deben declararse nulos, - con excepción de los elementos resaltados de la fase I Oposiciónpor cuanto el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa no tenía la facultad legal para adicionar un factor de selección no contemplado en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (art. 164 Ley 270/96). Obsérvese que dicho artículo señala expresamente que la convocatoria es norma obligatoria que regula todo el proceso de selección mediante concurso de méritos y que el concurso de méritos comprende dos etapas sucesivas, la de selección y la de clasificación. 3.1. En relación con los elementos demandados de la fase I Oposición correspondientes a la experiencia adicional y docencia, capacitación y publicaciones y la entrevista, esta Agencia Fiscal considera que no debe decretarse la nulidad de los mismos, ya que esos aspectos hacen parte esencial del concurso y deben evaluarse necesariamente, porque es el conjunto de pruebas que con sentido eliminatorio debe tener en cuenta la entidad encargada de reglamentar la carrera judicial y adelantar los concursos de méritos correspondientes, para establecer el orden de registro de cada concursante asignándole a cada uno su lugar en el registro de elegibles. 3.2. Por lo tanto, resulta razonable que una vez evaluados los puntajes obtenidos en la Fase I o de Oposición, que comprende la prueba de conocimientos y aptitudes; la experiencia adicional y docencia; la capacitación adicional y publicaciones y la entrevista, se determine con base en los puntajes obtenidos en cada uno de esos ítemes, la clasificación que con carácter eliminatorio reviste

esta primera etapa, (art. 164 L. 270/96) para que quienes la hayan aprobado pasen a la segunda fase correspondiente al curso de formación judicial. 3.3. En este sentido, refiere esa preceptiva legal que la etapa de selección tiene por objeto escoger los aspirantes que harán parte del correspondiente Registro 9 de Elegibles y estará integrada por el conjunto de pruebas que, con sentido eliminatorio, señale y reglamente la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 3.4. A su vez, la misma norma precisa que la etapa de clasificación tiene por objetivo establecer el orden de registro según el mérito de cada concursante elegible, asignándosele a cada uno un lugar dentro del Registro para cada clase de cargo y de especialidad. Por ende, los elementos demandados de la fase I Oposición hacen parte integral del concurso y no se vislumbra razón jurídica alguna para decretar su nulidad.

4. Ahora bien, en relación a la fase II curso de formación judicial hay que destacar que en esta etapa se establece por el acto acusado una condición no prevista en la ley, consistente en que sólo los aspirantes que obtengan los mayores porcentajes en la Fase I hasta la cantidad de vacantes existentes, adicionada en un 25%, podían continuar en el concurso. Con esta limitante se desbordan las previsiones legales, ya que quienes aprobaron la fase I tienen derecho a participar en la siguiente etapa sin cortapisa alguna. Con esta restricción, significa que no todos los concursantes que superaron la prueba de conocimientos podían continuar en el proceso de selección, trasgrediendo el artículo 164 de la ley 270 de 1996 que señala que el concurso de méritos

comprende dos etapas sucesivas: la de selección y la de clasificación y que quien apruebe la primera etapa necesariamente debe ser llamado a la segunda y continuar en el concurso sin que se le impongan limitantes no contempladas en la ley. 4.1. Los actos acusados no expresan las razones ni los criterios que se tuvieron en cuenta para justificar la limitación señalada, ya que la escogencia de los aspirantes debe estar integrada por quienes aprobaron el conjunto de pruebas eliminatorias (núm. 4 art. 164 Ley 270/96), significa lo anterior, que todos los que aprobaron la primera fase necesariamente debían ser admitidos a la segunda fase y continuar en el concurso para ser convocados al curso de formación judicial. 10 4.2. De tal suerte, cuando se señala en los actos enjuiciados que sólo un número de aspirantes hasta la cantidad estimada de vacantes existentes, adicionado en un 25%, podían continuar en el concurso, no obedece a los criterios de méritos con carácter eliminatorio establecido en la ley, y esa condición además, no atiende criterios equitativos y de justicia para con los que aprobaron la primera fase, quienes al haber superado satisfactoriamente esta etapa debían ser admitidos a la subsiguiente fase sin limitación alguna.

5. Es pertinente recalcar que dentro de la potestad reglamentaria de la demandada no está la de establecer criterios ni previsiones no contempladas en la ley. Como se dijo, el concurso de méritos en la Rama Judicial está compuesto de dos etapas, la de selección: conformada por la prueba de conocimientos y aptitudes, experiencia adicional y docencia, capacitación y publicaciones y la entrevista, todas con efectos eliminatorios y la etapa clasificatoria: que tiene por

objeto establecer el orden de clasificación en el registro de elegibles de conformidad con los resultados del curso de formación judicial.

6. Ahora bien, el tercer aparte demandado también viola la ley, ya que en la fase III se estableció que la etapa de clasificación se establece para conformar el registro nacional de elegibles, de conformidad con el curso de formación judicial.

Con esta previsión se prescindió para la conformación del mencionado registro de la etapa antecedente, es decir, de la etapa de selección compuesta por la prueba de conocimientos escrita, la experiencia adicional, capacitación adicional y la entrevista, desconociendo que el registro de elegibles se hace de conformidad con los puntajes obtenidos en cada etapa del proceso de selección (art. 165 ibídem), es decir, con las dos etapas integradas (selección y clasificación) y no solamente con el curso de formación judicial que es apenas una subfase de la etapa de selección. 6.1. Además, hay que tener presente que el artículo 168 de la Ley 270 de 1996 preceptuó que el curso de formación judicial “Puede realizarse como parte del proceso de selección, caso en el cual revestirá, con efecto eliminatorio, la modalidad de curso-concurso”. En los acuerdos acusados se estableció que el curso de formación judicial hace parte de la etapa de selección. Por ende, el curso 11 de formación judicial que hace parte integral de la etapa de selección del concurso, debe tener efectos exclusivamente eliminatorios. 6.2. Se reitera, el concurso de méritos está compuesto de las dos etapas señaladas y ambas tienen carácter eliminatorio, esa es la esencia de un concurso

de méritos, que se vayan eliminando del mismo quienes no aprueben cada una de las etapas y que solamente clasifican los que lo aprobaron en estricto orden de precedencia. Por lo tanto, como los actos acusados prevén en el numeral 4.2 que la etapa clasificatoria tiene por objeto establecer el orden de clasificación en el registro de elegibles, solamente con los resultados del curso de formación judicial, debe declarase la nulidad de tal expresión por desbordar el mandato legal contenido en el artículo 165 de la ley 270 de 1996.

7. El H. Consejo de Estado, mediante fallo de mayo 11 de 2006, decretó la nulidad de la expresión: “de conformidad con los resultados del Curso de Formación Judicial,” contenida en el artículo 2, numeral 4.2., del Acuerdo 1549 de 17 de septiembre de 2002, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en el cual sobre el tema objeto de debate, expresó los siguientes criterios: Del texto del artículo 168, inciso 1, de la Ley 270 de 1996 se infiere que el curso de formación judicial puede revestir dos modalidades, la de curso concurso o la de requisito previo para el ingreso a la función judicial.

En el presente caso nos encontramos frente a la primera modalidad pues el curso integra una de las etapas del concurso judicial, por ello sólo puede tener carácter eliminatorio y no clasificatorio, como se establece en la norma demandada. Dicho de otro modo, los aspirantes a ser inscritos en el registro de elegibles de jueces y magistrados deben aprobar el curso referido toda vez que, según el artículo 168, inciso 1, de la Ley 270 de 1996, tiene efecto

eliminatorio, esto es, su no aprobación implica la exclusión del concurso. 12 Tal consecuencia resulta razonable porque, tomando en consideración afirmaciones hechas por la entidad accionada, el curso es un medio adecuado para cumplir varios objetivos del concurso de méritos a que se somete a los aspirantes. A través del mismo se busca que cuenten con elementos adicionales referidos al campo específico de la función judicial, que ordinariamente no se estudian en las facultades de derecho, con el fin de dotar a los futuros servidores de las herramientas conceptuales y prácticas que demanda el cumplimiento de su misión. Por ello el artículo 164 de la misma ley estableció que el concurso de méritos es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de conocimientos, destrezas, aptitud y experiencia, se determina la inclusión del concursante en el registro de elegibles. Es decir, el curso hace parte del concurso de méritos en tanto desarrolla algunos de los propósitos mencionados en artículo 164, pero el legislador no quiso que el mismo fuera el factor determinante de la clasificación en el registro de elegibles, le asignó una función importante dentro del concurso de méritos pero no lo erigió en el factor crucial para establecer la ubicación en el registro de elegibles. La ubicación o jerarquización en el registro de elegibles de los concursantes que obtengan calificación aprobatoria en el curso de formación judicial se define exclusivamente con los resultados obtenidos en la fase que el acuerdo demandado denomina “de oposición” y que comprende la prueba de conocimientos y aptitudes, la evaluación de la experiencia adicional y docencia, la evaluación de la capacitación adicional y las publicaciones y la

entrevista. Permitir que el curso de formación judicial determine la clasificación en el registro de elegibles implicaría desconocer que, según el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, el concurso de méritos debe 13 evaluar experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes, aspectos que fueron evaluados en la etapa anterior a través de la entrevista y de la acreditación de experiencia, numeral 4.1. del acto demandado, elementos que quedarían completamente excluidos de conferir a los resultados del curso el carácter clasificatorio en el registro de elegibles. Por lo tanto, determinar que el resultado del curso de formación judicial constituye el factor único de clasificación en el registro de elegibles contraría las normas de la ley 270 de 1996 señaladas por la demandante como violadas porque el artículo 164 tiene en cuenta varios aspectos dentro del concurso de méritos, muchos de los cuales no serían considerados si el curso fuera el único factor de clasificación; se desconoce el artículo 165 porque el registro de elegibles debe integrarse con el resultado de distintas etapas, no sólo con el curso de formación judicial; y el 168 porque esta disposición en forma clara preceptúa que el curso sólo tiene carácter eliminatorio. Por lo expuesto se declarará la nulidad de la expresión: “ de conformidad con los resultados del Curso de Formación Judicial ,” contenida en el artículo 2, numeral 4.2., del Acuerdo 1549 de 17 de septiembre de 2002. Subrayas extra texto.

8. Conforme con las anteriores consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura al expedir los actos acusados violó la Ley 270 de 1996, toda vez que

estableció una condición y limitante no prevista en ella, al señalar que sólo los aspirantes que obtengan los mayores porcentajes en la Fase I hasta la cantidad de vacantes existentes adicionada en un 25% podían continuar en el concurso y que la fase III de clasificación se haría de conformidad con el curso de formación judicial, contenidos en las Fases II y III del concurso. Por lo tanto, se solicitad a la

H. Corporación abstenerse de decretar la nulidad de los apartes demandados de la Fase I, Oposición, y decretarla sobre los apartes resaltados de la Fase II, Curso

de Formación Judicial y Fase III, Etapa Clasificatoria. 14 CONCLUSIÓN Consecuencialmente, esta Agencia del Ministerio Público, solicita comedidamente de la Sección Segunda, Subsección “A” del Honorable Consejo de Estado, abstenerse de decretar la nulidad de los apartes demandados de la Fase I, Oposición y DECRETAR LA NULIDAD de los apartes resaltados de la Fase II, Curso de Formación Judicial y Fase III, Etapa Clasificatoria. De los Señores Consejeros, atentamente.

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA.MÁMC.

Consejodeestado2@procuraduria.gov.co