PGN - Documento 201607091833314

Señores Magistrados:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

E. S. D.

Ref: Casación interpuesta por el apoderado del procesado Fabio Andrés Alarcón González condenado por el delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa.

Rdo: 27.521

Honorables Magistrados: Procede esta representación del Ministerio Público a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia de fecha 9 de junio de 2006 mediante la cual el Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Bogota D.C. confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 46 Penal del Circuito de esta ciudad contra Jorge Andrés Pachón Castiblanco, Jairo Alberto y Fabio Andrés Alarcón González, los cuales fueron condenados como coautores responsables del delito de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa y se les impuso la pena principal de 20 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, así como la obligación de pagar los perjuicios materiales ocasionados con la infracción. Recurrida en casación la sentencia de segundo grado por el apoderado de Fabio Andrés Alarcón González y declarada ajustada a derecho la demanda, se descorre el traslado correspondiente, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. HECHOS

1 En los alrededores del barrio “Altamira” de la ciudad de Bogotá, a las 03:00 de la mañana del 14 de diciembre de 2001, Jorge Andrés Pachón Castiblanco, Oscar

Armando Pinzón, Jorge Andrés y Fabio Andrés Alarcón González abordaron el taxi de placas SFK-253, conducido por Jairo Orlando Infante Prieto; en la travesía en dirección al sur de la ciudad y luego de haber avanzado un largo trayecto, los pasajeros procedieron a intimidar al conductor con arma cortopunzante y a golpearlo, con el propósito de apoderarse del vehículo y sus pertenencias. En momentos en el que el automotor transitaba por la carrera 7ª con calle 16 de Soacha (Cundinamarca) una patrulla de la policía que transitaba por el lugar advirtió la forma como llevaban al taxista, situación que éste aprovechó para lanzarse del vehículo y mediante voces de auxilio alertó a la patrulla, con lo que se logró la captura de las personas que se hallaban al interior del automóvil.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 14 de diciembre de 2001 el Comando del Distrito Especial de Policía de Soacha dejó a disposición de la Fiscalía Local de ese municipio a las cuatro personas retenidas, el automotor, el dinero y las pertenencias del conductor del taxi. Ese mismo día la Fiscalía 11 Local dispuso la apertura de la instrucción, en la cual, además de ordenar varias pruebas, llamó a rendir diligencia de injurada a Jorge

Andrés Pachón Castiblanco, Oscar Armando Pinzón Castañeda, Jairo Alberto y Fabio Andrés Alarcón González. Posteriormente las diligencias fueron remitidas a la Fiscalía 8 Local de Soacha, en donde se practicó una diligencia de inspección judicial al vehículo, se le recibió declaración al conductor del mismo y se ordenó la práctica de un reconocimiento

médico para determinar las lesiones ocasionadas al taxista; así mismo se dispuso enviar a Oscar Armando Pinzón Castañeda al Instituto de Medicina Legal, a efectos de que se le practicara examen para la determinación de su edad, y una 2 vez realizado el dictamen Pinzón Castañeda fue puesto a disposición del Juez de Menores de Soacha. El Fiscal 8 Local de Soacha escuchó en indagatoria a Jorge Andrés Pachón Castiblanco, a Jairo Alberto y Fabio Andrés Alarcón González, así mismo recibió la ampliación de denuncia que formuló Jairo Orlando Infante Prieto, y, mediante resolución del 20 de diciembre de 2001, dispuso remitir por competencia las diligencias a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. El 21 de diciembre del mencionado año asumió el conocimiento la Fiscalía 125 Seccional, Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá D.C., la que mediante resolución de la referida fecha reiteró la orden de practicar las pruebas ordenadas por los despachos de las fiscalías locales. El 22 de diciembre de 2001 se resolvió la situación jurídica de los indagados con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de hurto calificado y agravado. La apoderada de los sindicados presentó solicitud de libertad provisional de sus defendidos, por haber sido reparado integralmente el daño e indemnizado los perjuicios ocasionados, mediante pago por consignación de póliza judicial, la cual fue despachada favorablemente mediante la presentación de caución prendaria y

la firma de la diligencia de compromiso. Una vez recibido el dictamen pericial en donde se fijaron 10 días de incapacidad provisional al conductor del taxi, la investigación fue cerrada mediante resolución del 15 de abril de 2002 y el mérito del sumario se calificó el 15 de julio de 2002, con resolución acusatoria por el delito de hurto calificado, por la causal prevista en el numeral 2 del artículo 240, y agravado por las circunstancias contempladas en los numerales 6º y 10º del artículo 241del Código Penal. 3 Ejecutoriada la resolución de acusación el expediente fue remitido para el trámite de la causa al Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá en donde se avocó el conocimiento el 21 de noviembre de 2002, se ordenaron unas pruebas y se adelantó la audiencia pública de juzgamiento. Durante la audiencia de juzgamiento la fiscalía advirtió que la circunstancia que califica al hurto no es la prevista en el numeral 2º del artículo 240, como se incluyó en el pliego de cargos, sino aquella contemplada en el primer inciso del numeral 4º del artículo 240 del Código Penal, por que las pruebas recaudadas indicaban que se había ejercido violencia sobre la víctima, al ser sometido por la fuerza y lesionado en el cuello y mano. Reconocida la causal que modificaba los límites punitivos, la Fiscal Delegada presentó la propuesta de variación de la calificación jurídica provisional, y una vez corrido el traslado a los demás sujetos procesales para efectos de estudiar la nueva calificación se acordó coadyuvar la petición de la fiscalía y proseguir la

diligencia de audiencia pública. El Juzgado 46 Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria el 13 de julio de 2005 en contra de Jorge Andrés Pachón Castiblanco, Jairo Alberto y Fabio Andrés Alarcón González como coautores responsables del punible de hurto calificado y agravado en la modalidad de tentativa. Conocida la decisión por parte del Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de la apelación propuesta por el defensor de los procesados Jairo Alberto y Fabio Andrés Alarcón González, mediante sentencia del 9 de junio de 2006, se confirmó el pronunciamiento de primera instancia. Contra la sentencia anterior el defensor de Fabio Andrés González interpuso el recurso extraordinario de casación. 4 Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad el recurso.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo Único Invoca el censor la causal tercera de casación para impugnar la sentencia de segunda instancia pues considera que se emitió en un juicio viciado de nulidad por falta de competencia del Tribunal Superior de Bogotá, por razón del factor territorial y la naturaleza del hecho.

Indica que el principio de juez natural es uno de los pilares del debido proceso, y en relación con él en materia de funcionarios encargados del conocimiento del proceso es necesario que existan reglas claras que permitan establecer el funcionario competente para conocer los asuntos, sin que quede al arbitrio o capricho de las interpretaciones de las normas que no guardan concordancia con lo sucedido en el proceso. Señala el libelista que para establecer la competencia territorial es necesario tener

en cuenta el lugar de consumación de la conducta delictiva y en el presente caso existe indeterminación del lugar en donde empezó a ejecutarse el comportamiento delictivo, según el denunciante fue en la ciudad de Bogotá y los procesados indican que los hechos ocurrieron en Soacha, Cundinamarca, y allí fueron capturados. Se refiere a consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la posibilidad de establecer el lugar de comisión de la conducta punible y las teorías al respecto. 5 Y en cuanto a la definición de la competencia por el factor territorial se entiende que el competente es el funcionario con jurisdicción en el lugar donde se cometió el delito, y es necesario verificar, entonces, dónde se produjo la acción o en que sitio tuvo lugar el resultado y aquí se toma en cuenta la competencia a prevención. De acuerdo con ella la competencia radicará en el lugar donde primero se halla formulado la denuncia o donde primero se hubiera avocado la investigación, de acuerdo a los postulados del artículo 83 de la Ley 600 de 2000. En el presente proceso se evidencia que los implicados fueron capturados en la población de Soacha, y allí se dispuso la apertura de la investigación el día 14 de diciembre de 2001, así como escuchar en indagatoria a los retenidos. No obstante, el fiscal mediante resolución que obra en el expediente dispuso el envío del expediente a la Fiscalía Seccional de Bogotá y allí se repartió al Fiscal 125 de la Unidad de Automotores quien calificó el sumario. Considera el recurrente que el fiscal seccional debió analizar las circunstancias expresadas en la resolución del fiscal local según la cual la incompetencia de este

último se derivó de la manifestación de la víctima de haber sido retenida en la ciudad de Bogotá; también, era importante estudiar el hecho de que el fiscal local era competente para conocer del proceso por la cuantía del hurto pues no consideró que se trataba de un hurto de automotor. Agrega, que el fiscal de Bogotá sin realizar un análisis detenido de la situación resolvió la situación jurídica y partió de la base que se trataba de un hurto de automotor cuando no lo era. Manifiesta que ocurrió un doble error en materia del factor de competencia, uno derivado del factor competencial, pues debió analizarse la competencia a prevención, el segundo surge del hecho de que el hurto calificado y agravado no era de los que superaban los límites en materia de cuantía prevista en el numeral 1º del artículo 78 del Código de Procedimiento Penal. Y, aunque el hurto ocurrió al 6 interior del vehículo la finalidad no se centraba en él sino en las pertenencias del conductor, por lo tanto, el competente era el juez penal municipal y no los penales del circuito. Solicita a la Corporación se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación por haber sido proferida por un funcionario que no era competente.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Dos motivos de inconformidad plantea el censor relacionados con el factor de la competencia, uno territorial y el otro funcional.

En relación con el primero de ellos, esto es, el factor territorial debe señalarse que no le asiste razón en sus planteamientos ya que sobre este aspecto es preciso

señalar que existen regalas claras que permiten establecer cual es el funcionario revestido de competencia. Las pautas que regulan la competencia están referidas a varios presupuestos entre las cuales se cuenta el factor territorial, cuya naturaleza deriva del lugar en donde haya tenido ocurrencia la infracción penal. En este sentido, en lo que tiene que ver con la definición de la competencia por este aspecto, se entiende por regla general que el competente es el funcionario con jurisdicción en el lugar en donde se cometió el delito, caso en el cual es necesario verificar el sitio en donde se produjo la acción, o bien en donde se produjo el resultado. 7 En el artículo 14 de la Ley 599 de 2000 el legislador adoptó la teoría de la ubicuidad al señalar que la conducta punible se entiende realizada en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción o donde se produjo o debió producirse el resultado. A partir de la competencia a prevención bien puede ocurrir que un determinado ilícito cuya acción se produjo en un sitio pero sus resultados ocurrieron en otros determine la competencia de distintos funcionarios judiciales por el factor territorial. Establecido lo anterior se tiene que en este caso la actuación se originó con ocasión de la captura y la denuncia de los hechos presentada en el municipio de Soacha, motivo por el cual una fiscalía de esa misma ciudad dispuso la apertura de la instrucción. El criterio acogido por los funcionarios instructores a partir de la denuncia instaurada, donde se manifiesta que los hechos delictivos tuvieron ocurrencia en la ciudad de Bogotá, es el contenido en el numeral 3º del artículo 14 de La Ley

599 de 2000. No obstante, una vez decretada la apertura de la instrucción, escuchados en indagatoria a los implicados y practicadas algunas pruebas el fiscal local de Soacha consideró que: Examinadas las diligencias, se encuentra que los hechos tuvieron su ocurrencia en la ciudad de Bogotá D.C., y como quiera que se tienen como cargos los de hurto calificado y agravado, además que podrían concursar con secuestro se dispone remitir por competencia las diligencias a la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá para su correspondiente asignación a un señor Fiscal Seccional. 8 Como en principio los dos funcionarios (el de Soacha y el de Bogotá) resultan competentes, lo cierto es que, de acuerdo a las reglas que definen la atribución de competencia a prevención, ésta radicaría en aquel funcionario del lugar en donde primero se hubiera formulado la denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigación, y si se hubiere iniciado simultáneamente en varios sitios, será competente el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el imputado, y si fueren varios los capturados, como acontece en este caso, el del lugar en que se llevó a cabo la primera aprehensión como lo dispone el artículo 83 de la Ley 600 de 2000). Así las cosas, con miras a plantear una solución que apunte al logro de los cometidos y principios esenciales que orientan a la administración de justicia y al procedimiento penal, se observa que una vez remitidas las diligencias a la fiscalía seccional de Bogotá, por los motivos expresados en la resolución del 20 de diciembre de 2001, y que son básicamente el del lugar de la ocurrencia del ilícito y

la naturaleza del asunto, existen razones suficientes para afirmar que el Juez 46 Penal del Circuito de ésta ciudad es el competente para conocer de la actuación, debido a que en la misma ciudad tiene asiento la Fiscalía Seccional 125 que adelantó la instrucción y calificó el mérito del sumario, sin que ello hubiere generado problemas a los intervinientes ni alterado el normal desarrollo de la investigación. De otra parte en el expediente no se encuentra queja alguna en el sentido que los sujetos procesales hubiesen encontrado obstáculos para ejercer sus derechos, sin que se vulneraran sus garantías fundamentales. En cuanto al factor funcional, la discusión de que se trataba de un hurto de menor cuantía y no de un hurto sobre automotor, tampoco le asiste razón al libelista porque tal aspecto fue debidamente debatido en el proceso. 9 La propuesta del demandante en este sentido no es sino sencillamente la forma de construir a su manera y según sus intereses una tesis personalísima para oponerla a la del sentenciador, y en lugar de controvertir la fundamentación que aparece en el pronunciamiento calificatorio, y por consiguiente, la valoración jurídica de las pruebas que allí examinadas condujeran a calificar los hechos en la forma como fueron apreciados por el ente acusador, se dedica a exponer su criterio que en nada contribuye al propósito que persigue. Pero además, los argumentos presentados por el libelista no sustentan el cargo planteado porque pretende abrir una discusión sobre el objeto material del hurto que no es propio de la causal alegada. En este caso no se evidencia la causal de

nulidad porque no acierta el libelista con su planteamiento. En estos términos puede concluirse que no le asiste razón al demandante, situación por lo que la Delegada solicitará la desestimación del cargo propuesto en la demanda.

5. PETICIÓN La Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia DESESTIMAR la demanda presentada a nombre

del procesado Fabio Andrés Alarcón González.

Señores Magistrados:

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 17 de julio de 2007 Exp. 27.521 MLZA/abb 10