PGN - Documento 201607091833485

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 005 – 2.007 15 – I - 07

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 9804 – 2.005

ACTOR : ALEXANDER GARCÍA CASALLAS

DEMANDADO : BOGOTÁ – DISTRITO CAPITALACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO

DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA

I. INTROITO La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad legal, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestión -, el día 7 de mayo de 2.004, (fls. 474 a 500), mediante la cual accedió a las súplicas propuestas en el libelo introductorio.

II. ANTECEDENTES 2. 1. De la nulidad deprecada.

La parte accionante, ALEXANDER GARCÍA CASALLAS, mediante apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (art. 85 C.C.A., modif. art. 15 2 Decreto 2304 de 1.989), formuló demanda, el día 3 de agosto de

2.001 (fl. 73 al respaldo) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la siguiente declaración de invalidez: La nulidad de la Resolución 273 de abril 5 de 2.001, expedida por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá, por medio de la cual “no se incorporó a mi poderdante a la planta global de personal de dicha Secretaría, en el empleo de Auxiliar Administrativo 550, Grado 21 y/o a un empleo equivalente que exista en la nueva planta de personal con idénticas o similares funciones y remuneración al que desempeñaba”. 2. 2. De la condena económica – laboral. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración de ilegalidad, deprecó el reintegro, sin solución de continuidad, al mismo cargo del cual fue desvinculado o a otro de igual o superior jerarquía y el pago, indexado y en los términos establecidos en el artículo 176 y siguientes, del Código Contencioso Administrativo, de todos los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, bonificaciones y demás emolumentos legales dejados de percibir por la parte demandante, desde el momento en que se produjo la separación del empleo y hasta cuando se verifique el reintegro. 2. 3. Normativa infringida y del porqué la infracción. El accionante citó como disposiciones violadas los artículos 2°, 12, 13, 25, 29, 42, 44, 45, 48, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 81 del Decreto 1042 de 1.978; 107 y 242 del Decreto 1950 de

1.973; 14 de la Ley 27 de 1.992; 39, 45 y 57 del Decreto 2329 de 1.995; 44 y 47 del Decreto 1568 de 1.998; 3° y 4° del Decreto 3 1569 de 1.998; 35 del Decreto 1569 de 1.998; 2° del Decreto 1572 de 1.998; 23, 37, 39 y 40 de la Ley 443 de 1.998; 5° del Decreto 2567 de 1.998 y 73 y 84 del C. C. A. “y demás normas concordantes, complementarias y de aplicación supletiva”, señalando que el acto acusado se halla viciado por haber sido proferidos violando directamente la ley, con falsa motivación e incurriendo en desviación de poder, pues: “(…). 3.-) El Decreto 271 de fecha 5 de baril de 2001, facultó al señor Secretario de Hacienda de Bogotá, D. C., para realizar las incorporaciones de los funcionarios a la planta global de personal que allí se adoptó, así como para distribuir los empleos en dicha planta, de conformidad con la estructura, naturaleza, necesidades del servicio y los planes y proyectos de la entidad, en armonía con los principios de la función pública. Debo anotar, que el Decreto 271 antes referido, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por el cual se modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D. C., si bien dispuso una presunta supresión de una serie de cargos, no

indicó expresamente que el cargo que desempeñaba mi patrocinado fue suprimido de la planta de personal de la entidad demandada. Lo anterior, nos conduce a inferir que el cargo que desempeñaba mi patrocinada supuestamente fue suprimido, y en consecuencia en virtud a su fuero sindical, que hacía imposible su retiro del servicio, se determinó por parte de la Administración que continuaría ejerciendo sus funciones hasta la fecha en que cesaron los efectos de tales situaciones. Al establecerse por parte de la Administración, según se desprende de la disposición transcrita y materializada con el memorando en comento, que el cargo que desempeñaba mi patrocinado fue supuestamente suprimido dentro de la estructura de la planta de personal de la entidad demandada, tenemos que una vez consolidado el término que ampara su fuero sindical, sin lugar a dudas queda desvinculado de la entidad, es decir, queda definitivamente retirado de la Administración, pues 4 ello se ratifica al determinarse que en la resolución No. 273 de fecha 6 de abril de 2001 no fue incorporado en la planta global de personal de la entidad demandada. En consecuencia, la falsa motivación en que incurrió la Entidad Demandada con la decisión administrativa de retirar del servicio a mi poderdante una vez cesaran los efectos del fuero sindical de estabilidad que le cobijaba, consistió en que el Decreto 271 del 5 de abril de 2001 no suprimió el cargo de Auxiliar Administrativo 550, Grado 21, desempeñado por mi poderdante, como tampoco estableció la inexistencia de un cargo equivalente disponible en el que pudiera ser mi poderdante

incorporado, entonces mal podría predicarse que el Decreto en cuestión hubiera dispuesto la inexistencia de un cargo equivalente disponible en la nueva planta de personal en el que pudiera ser incorporado, pues las incorporaciones sólo se vinieron a concretar mediante la expedición de la Resolución número 273 del 6 de abril de 2001, es decir, posteriormente a la expedición del Decreto anteriormente anotado. Así las cosas, se infiere que conforme al contenido del memorando de fecha 17 de abril del 1año 2001, el retiro del mi poderdante del servicio de la entidad, toda vez que el Decreto 271 de 2001 por ninguna parte indicó que el cargo de Auxiliar Administrativo 550, grado 21 desempeñado por el señor ALEXZANDER GARCÍA CASALLAS fue suprimido, razón por la cual se debe decretar la nulidad de la resolución impugnada….6.-) Con ocasión de la expedición de la resolución No. 273 de fecha 6 de abril de 2001, mediante la cual se hicieron las incorporaciones en la planta de personal de la entidad demandada, sin dudas se vulneró expresamente el artículo 1° del Decreto 2504 de fecha 10 de diciembre de 1998 que modificó el Decreto 1572 de 1998, y el artículo 81 del Decreto Ley 1042 de 1978, así como el artículo 35 del Decreto 1569 de 1998, por las siguientes razones: Dispone la norma en comento lo siguiente: “…:”. Lo anterior para señalar, que la administración no atendió la disposición indicada, pues 5 previamente al retiro de mi poderdante en la forma reseñada,

amparado en las previsiones del artículo 4° del Decreto 271 de 2001, debió agotar el procedimiento mencionado para la provisión definitiva de los empleos en el orden allí establecido, y no lo hizo. Actuar de la Administración que se configura en motivo de anulación del acto aquí impugnado, por la causal de violación de los procedimientos y formalidades contenidas en la ley, consistente en que al expedirse el acto de incorporaciones, omitiendo hacerlo en relación con mi poderdante, concretando su retiro de esta forma, el funcionario nominador violentó los cauces previamente señalados, e incumplió las formas establecidas en las normas superiores a las que debe obedecimiento, en este caso, el artículo 1° del Decreto 2504 de 1998 que modificó el artículo 2° del Decreto 1572 de 1998…Pues no es excusable para la Administración el desconocimiento del orden legal al que debe someter sus decisiones, en consideración a que por la misma naturaleza normativa, la administración pública debe conocer y manejar correctamente el ordenamiento positivo. Lo aquí indicado se corrobora con el hecho de que al no ser incorporado mi poderdante en cualquiera de los sesenta y un (61) cargos de Auxiliar Administrativo código 550, grado 21, se violentaron las disposiciones anteriormente transcritas, razón por la cual debe imponerse la anulación del acto acusado. 7.-) Con la expedición de la Resolución No. 273 de fecha 6 de abril del año dos mil uno (2001), por la cual se incorporaron a unos funcionarios en la planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D. C., la

Administración incurrió en una falsa motivación, toda vez que conforme a la verdad, las afirmaciones esgrimidas por la Administración para no incorporar a mi poderdante en la planta de personal, se alejan de la realidad, pues allí se determinó incorporar en los sesenta y un (61) cargos de Auxiliar Administrativo 550, Grado 21, de igual denominación, codificación y grado al que 6 desempeñaba mi poderdante, a otros servidores públicos que desempeñaban cargos de menor jerarquía dentro del nivel administrativo, a donde hubiera podido ser incorporado mi poderdante….” (fls. 36 a 76). La foliatura que precede da cuenta del poder judicial especial (fl. 1); del memorando dirigido al actor comunicándole la suspensión del retiro hasta tanto cesen las consecuencias del fuero sindical al que se encontraba sometido (fl. 2); Decreto de la Alcaldía Mayor de Bogotá N° 271 de 6 de abril de 2001: “Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D. C., y se dictan otras disposiciones” (fls. 3 a 7); y de la Resolución – Secretaría de Hacienda – N° 0273 de 2001 –abril 6 –: “Por la cual se incorporan en la planta global de cargos a los funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D. C.” (fls. 8 a 35).

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada concurrió oportunamente a la controversia, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del escrito introductorio, y en lo sustancial expuso, que: “(…) En el caso planteado al

Tribunal, el Alcalde Mayor de Bogotá en ejercicio de la facultad constitucional y de los ordenamientos legales que la desarrollan procedió a modificar la planta de personal de la Secretaría de Hacienda, buscando su mayor eficiencia y eficacia, así como, la racionalización de los gastos de funcionamiento. Para el efecto, surtiendo todo el procedimiento legal, se adelantaron estudios técnicos serios y responsables y de acuerdo con sus resultados se hicieron las modificaciones necesarias que si bien afectaron a los empleados cuyos cargos resultaron suprimidos, no violaron sus derechos, porque todo el procedimiento se adelantó observando en 7 forma estricta las disposiciones legales que rigen el retiro de los empleados públicos ya sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, e incluso respetando situaciones jurídicas que en el momento de la supresión conferían algún fuero de estabilidad…Así mismo el proceso de la modificación de la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda se ha ceñido a lo consagrado en la Ley 443 de 1998 y sus Decretos Reglamentarios, respetando los derechos de los empleados en los casos de presentarse supresión de cargos, situación contemplada por la misma Ley….La Secretaría de Hacienda no ha menoscabado este derecho, puesto que para la incorporación de los empleados no hizo discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; en la selección solamente se tuvieron en cuenta criterios de buen servicio para elegir entre todos los que ostentaban derechos iguales, la mejor y más conveniente opción

para la administración . De igual manera, la Secretaría ha dado cumplimiento estricto a las normas de carrera administrativa y reforma de planta de personal, en este contexto no se ha violado el artículo 58 de la Constitución, pues en ningún momento han sido vulnerados los derechos de carrera, como tampoco se han afectos los derechos al trabajo, a la estabilidad y el acceso a la Administración Pública a los cargos mediante carrera, puesto que a los funcionarios se les dio la posibilidad de una vez retirados del servicio optar conforme al artículo 39 de la Ley 443 de 1998, es decir ser incorporados a empleos equivalentes o recibir indemnización en los términos y condiciones que están establecidas en el Decreto N° 1568 de 1998. adicionalmente, la vigencia de un empleo no es un derecho que tenga el empleado escalafonado, por lo tanto no se ha violado el derecho fundamental al trabajo o los principios de acceso a la Administración por el sistema de méritos y tampoco los artículos 42, 44, 45 y 48 constitucionales.…”. (fls. 118 a 142). 8

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes intervinientes reiteran sus argumentos en esta etapa procesal. La argumentación del extremo pasivo corre a los folios 432 a 436, y la del activo obra a los folios 447 a 457.

V. CONCEPTO PROCURADOR JUDICIAL El Procurador en Asuntos Administrativos destacado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en esta oportunidad, no conceptuó. (Al folio 458, constancia en dicho sentido).

VI. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, actuando como Sala de Descongestión, Sección Primera, según la especial prerrogativa

concedida para este evento por el Acuerdo N° 1940 del 23 de agosto de 2003, y concordantes, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 459), mediante providencia de fondo calendada al 7 de mayo de 2.004, adoptada unánimemente, encontró, conforme al análisis de ilegalidad -por falsa motivación-, de recibo las súplicas incoadas, más la limitó, en el aspecto de resarcimiento económico, a compensar la indemnización cancelada y a descontar lo ganado del erario en el interregno del retiro, según la sentencia del 16 de mayo de 2002, dictada dentro del informativo 1659/01, con conducción de la doctora OLAYA FORERO, y, en lo particular y sustancial, estimó: “(…) 4°. Entre los cargos formulados por el demandante contra el 9 acto acusado está el de falsa motivación que lo fundamenta en que no fue incorporado en la nueva planta global de personalResolución No. 273 de 6 de abril de 2001 – de la Secretaría de Hacienda Distrital con el argumento de que (sic) el cargo de Auxiliar Administrativo código 550 grado 21 había sido suprimido. Procede la Sala a analizar este cargo. El Decreto 271 de 5 de abril de 2001, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital, suprimió de la planta global de la Secretaría de Hacienda, entre otros, 76 cargos de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 550 GRADO 21 y mediante el mismo acto creó 61 cargos con idéntica denominación, código y grado. Es decir, efectivamente, se suprimieron 15 empleos de Auxiliar Administrativo 550 – 21, como

el que venía desempeñando el actor. El Manual de Funciones y Requisitos que regía para el empleo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 550 GRADO 21, antes de la reestructuración está contenido en el acto No. 1355 de 29 de diciembre de 1998, (F. 395/397); y el vigente para la nueva planta, en la Resolución N°. 271 DE 5 DE ABRIL DE 2001 (f. 382/392). Las funciones son esencialmente las mismas, pero en el último acto relacionado se discriminan por cada dependencia. En el folio 377 obra cuadro allegado por la demandada, en respuesta al punto a) “Certificación sobre los 10 servidores indicados por su Despacho, en donde se señala el cargo, la dependencia en la que se desempeñaban antes de la Resolución 273 de 2001; estableciendo si se encontraban inscritos en carrera administrativa, o en provisionalidad; determinando los títulos que acreditaron y la formación académica de cada uno de ellos; y las funciones que ejercían antes y después de la Resolución 273 de 2001…”. Las personas relacionadas en el cuadro, antes de la Resolución 273 de 2001 –acto demandado que no incorporó al demandante – desempeñaban empleos de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 550 GRADO 19 o 20 en la planta global de la Secretaría de Hacienda, siendo incorporados en 10 el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CODIGO 550 GRADO 21 mediante la Resolución No. 273 de 6 de abril de 2001 (F.8/35). Examinado el Decreto 271 de 5 de abril de 2001, expedido por el

Alcalde Mayor de Bogotá D. C. (f. 3/7), se establece que fueron suprimidos trece (13) empleos de AUXILIAR ADMINISTRATIVO 550 – 19 y dos (2) de AUXILIAR ADMINISTRATIVO 550 – 20, que desaparecieron de la planta global de personal puesto que no fue creado ninguno de éstos. 5ª) La Sala estima que el actor tiene razón, al afirmar que su cargo no fue suprimido, puesto que, como se explicó en el punto anterior, en diez 810) de los 61 empleos de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 550 GRADO 21 que quedaron en la nueva planta global –como el que ocupaba el actor – fueron incorporados mediante la Resolución demandada, servidores públicos que si bien estaban escalafonados en carrera administrativa ocupaban cargos de AUXILIAR ADMINISTRATIVO CÓDIGO 550 GRADO 19 o 20, empleos que si fueron suprimidos. En consecuencia, está demostrado que el motivo por el cual la administración desvinculó al demandante, no se ajusta a la realidad y procede, por tanto, la nulidad del acto demandado por haber quedado desvirtuada la presunción de legalidad que lo amparaba. Así las cosas, la Sala encuentra que al prosperar una de las acusaciones contra el acto demandado, por economía procesal, se releva de analizar los demás argumentos de la demanda…..”. (fls. 474 a 500).

VII. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionada, Distrito Capital, apeló la decisión insistiendo en los mismos planteamientos desarrollados a lo extenso del debate de primera instancia, esto es, que legalmente no era posible la

reincorporación por no existir, dentro de la nueva planta de 11 personal un cargo equivalente al que se le suprimió al actor, y, porque éste optó libremente por el derecho a la indemnización. La sustentación del recurso y el alegato de conclusión del ente territorial obran, respectivamente, de las páginas 540 a 550, y, 557 a 559.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA 8. 1. Planteamiento general.

Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, en atención a las precisiones jurídicas que más adelante se expondrán. 8. 2. El debate. Respetando el marco que le impone a esta instancia el recurso de apelación interpuesto, según lo normado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y en el entendido que éste se circunscribe a lo razonado por la entidad demandada, para esta Agencia Fiscal el problema jurídico en el sub examine y en esta instancia se traduce a determinar si al actor ALEXANDER GARCÍA CASALLAS le asiste el derecho preferencial, por ser funcionario inscrito en carrera administrativa y de un grado mayor a ciertos funcionarios reincorporados, de ser revinculado a uno de los cargos 550 – 21, del cual era titular y que no fue suprimido como sí lo fueron los empleos de Auxiliar Administrativo 550-19 y 550-20, con ocasión de la reestructuración de la Secretaría de Hacienda Distrital, acaecida por intermedio del acto acusado, o, sí por el contrario, como lo expone el Distrito Capital, ello no es posible en

12 tanto optó por la indemnización y que no existían cargos equivalentes.

8. 2. 1. De la carrera administrativa.

Al tiempo de la expedición de los actos acusados regía este sistema técnico de administración de personal la Ley 443 de 1998 y lo definía en el artículo 1°, así: “La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso…” Obra a los folios 8196 y 198 del cuaderno uno, certificaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil –Departamento Administrativo de la Función Pública-, y de la Subdirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda mediante las cuales consta que el libelista ALEXANDER GARCÍA CASALLAS se encontraba inscrito en el registro público de empleados de carrera administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 21 de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital. Tal condición, jamás negada por la entidad oficial demandada, de la mayor incumbencia para las resultas de la controversia planteada en este proceso, se encuentra ratificada con vista a los documentos obrantes en las páginas 296 a 337 del mismo encuadernamiento. Sobre esta particular condición, vale anotar, el ente demandado no coloca objeción alguna, por lo que el debate debe enfilarse a establecer sí la misma le habilitaba para ser reincorporado, como derecho preferencial manado de aquella condición de aforado relativo, según lo normado a tal propósito por el artículo 39 ibídem.

13 “Ley 443/98. Art. 39.- Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser reincorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1°. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalente que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: 1.1. En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas….” La citada disposición es la que reglaba la situación del demandante, aunque a términos del ordinal 4° del precitado artículo 39 se le hubiere reconocido, liquidado y cancelado indemnización, como se desprende de los folios 220 a 225 que acreditan que, en efecto, se dispuso lo pertinente. Debe expresarse que la razón de ser de la carrera administrativa toca con la permanencia en el empleo, si obviamente se dan las circunstancias de ley, y no puede entenderse y degenerarse, con los hechos relativos al reconocimiento de indemnización, que es un medio para recibir un resarcimiento económico.

Es decir, debe primar la teleología primaria de la carrera administrativa: Permanencia en el cargo y a partir de ésta las posibilidades de ascenso, más no debe entenderse como un medio 14 negociable, pues en últimas, el fuero es de relativa, más no absoluta estabilidad. De acuerdo con la sentencia y con la apelación, el sub examine se orienta a definir sobre la legalidad del procedimiento de retiro atendiendo a que una vez ocurrida la supresión de algunos cargos al interior de la planta de personal de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital, se reincorporaron en el empleo del demandante a servidores que si bien es cierto se hallaban como aquél asistidos del fuero de relativa estabilidad, manada del hecho de estar inscritos en carrera administrativa, desempeñaban funciones en cargos de menor jerarquía (550-19 y 550-20), los cuales sí se suprimieron, más esto no aconteció respecto del empleo desempeñado por el actor, quien a la fecha de retiro fungía como Auxiliar Administrativo Código 550, Grado21. Lo anterior se encuentra debidamente probado en este plenario conforme a la Resolución N° 273 del 6 de Abril de 2.001 (fls. 8 a 35) en la que se proveyó a discreción la designación, nombramiento y revinculación de diez (10) funcionarios Auxiliares Administrativos Códigos 550 Grados 19 y 20 en el mismo empleo pero con Grado 21, a socaire del derecho preferencial del accionante quien lo venía ocupando con anterioridad. Así mismo, y como lo destacó el A Quo, por ninguno de los actos de

reestructuración, ya de carácter general o los particulares o especiales que lo desarrollaron, se suprimió el Código 550 Grado 21, como sí sucedió, se reitera, con los 550 -19 y 550 -20. En efecto, el Decreto 271 de 5 de abril de 2.001 dictado por el Alcalde Mayor: ”Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D. c., y se dictan otras 15 disposiciones” (fls. 3 a 7 cuaderno uno), suprime, a través de su artículo 2°, los grados 19 y 20 del cargo Auxiliar Administrativo, más reduce de setenta y seis (76) a sesenta y uno (61) el mismo empleo pero en grado 21. Así las cosas, habrá de tratarse, someramente, el punto de qué se entiende por empleos equivalentes. 8. 2. 2. Empleos equivalentes. El Decreto 1173 de 1999 que modificó el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998 trata sobre el particular, consagrando: “Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquel no sea inferior a la de éste.” La norma enseña, de su tenor literal, la trilogía de requisitos para determinar la equivalencia de los empleos, entre el suprimido y el subsistente: 1. Funciones similares o afines. 2. Requisitos para el acceso, por lo menos, idénticos a los anteriores. 3. Asignación básica no inferior al cargo suprimido.

El empleo que desempeñaba el actor tenía las funciones descritas en la Resolución N° 1355 de 1998, y al momento de la separación del servicio ocupaba el cargo de Auxiliar Administrativo (fl. 296 a 297), mientras que las funciones del empleo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grados 19 y 20 también las enlistaba ese mismo acto administrativo (fls. 378 a 381), pero como ya se expresó, éstas funciones desaparecieron con la supresión de los dichos cargos, motivo por el cual la reclamación de reincorporación, por mejor derecho o derecho preferencial, es viable en cabeza y a 16 favor del demandante, en tanto la supresión de los cargos le otorgaba un mayor relieve al que realmente lo venía ocupando y por encima de quienes nunca lo desempeñaron. El caso contrario, vale anotar, de servidores públicos que ocupaban destinos oficiales diferentes al del actor en cuanto a su denominación, pero que por el hecho de pertenecer a carrera administrativa, como el demandante, que es la ilegalidad que da cuenta el acto administrativo acusado, desconoce flagrantemente la filosofía, la razón de ser de la carrera administrativa, la cual, como atrás se dijo, apunta esencialmente a la estabilidad. Mal puede beneficiarse de la estabilidad quien menor derecho ostenta, pues, se insiste, el único común denominador que englobaba tanto al actor como a los reincorporados era el escalafonamiento en carrera, pero los diferenciaba el menor grado de éstos frente a aquél. Cabe aquí una precisión de la jurisprudencia: “(…) “Tal como esta Corporación lo ha reiterado, cada proceso de supresión de empleos debe analizarse de acuerdo con

las particularidades propias que lo definen y por ello no resulta acertado señalar criterio de validez universal sobre los procedimientos que se deben seguir y el contenido de los actos que dentro del proceso se deban producir. “No obstante en la generalidad de los procesos de supresión de cargos se puede identificar la existencia de actos de contenido general, mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o no de funcionarios en la “nueva” planta de empleos. 17 “La decisión de incorporar a un empleado en la planta de cargos que resulta de una supresión puede ocurrir por una de sus circunstancias: a) Porque el empleo específico no fue suprimido por el acto general; o b) Porque habiendo sido efectivamente suprimido por el acto general, en la nueva planta de personal subsisten cargos con funciones equivalentes que permiten al nominador deducir que el empleado cumplirá adecuadamente la función pública que los manuales de funciones asignan al nuevo cargo. “Por ello la entidad podría negar la incorporación inmediata a los cargos de la nueva planta de personal, con el consecuente retiro, cuando se de el recíproco de las circunstancias antes referidas; que el cargo fue realmente suprimido de la planta de personal (lo que se debe entender cuando se reduce su número); y que no existen en la nueva planta de personal cargos con funciones equivalentes a las que cumplía el empleado retirado en el cargo suprimido. “(…)”. 1 8. 2. 3. Criterio jurisprudencial.

También abona a lo expuesto, los siguientes apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado que claman por la prevalencia del derecho a la permanencia, cuando hay empleos equivalentes no provistos por personal aforado relativamente: “(…) “1. La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos que resulta después de supresión ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general –lo que se debe entender cuando la cantidad de cargos se reduce – y porque en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a las cuales pueda incorporarse el funcionario. “(…) 1 Sentencia de mayo 11 de 2.006. Exp. 2396-04. M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 18 “Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas. “En consecuencia, la supresión del empleo puede resultar inexistente cuando subsisten en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma denominación, siempre que las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica. Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, ocurre una real supresión de empleos. “Cuando ocurre una supresión real de empleos por reducción del número