PGN - Documento 201607091833518

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Carlos Miguel Perpiñán Guerra contra la sentencia del Tribunal Superior de Valledupar, que lo condenó por el delito de peculado por apropiación. Rad. Nº 23.050

Honorables Magistrados: El Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar profirió el 9 de diciembre del 2002, sentencia condenatoria en contra del señor Carlos Miguel Perpiñán Guerra y le impuso la pena principal de 148 meses de prisión, multa por valor de $19’177.192 y la inhabilitación de derechos y funciones públicas por 10 años, como autor del delito de peculado por apropiación.

Inconforme el procesado con la decisión, éste y su abogado apelaron de la sentencia y el Tribunal Superior de Valledupar en providencia del 17 de junio del 2004 confirmó la condena. El defensor del condenado interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia y lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia en dos de sus cargos. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA

I. HECHOS Se juzgó al señor Perpiñán Guerra por dos delitos de peculado por apropiación cometidos cuando se desempañaba como Director Seccional de

COLDEPORTES.

El primero de ellos se inició porque la Subdirección Administrativa y Financiera de Coldeportes Nacional entre el 6 de febrero y el 10 de junio de 1998, giró al Ente Amigos del Deporte de Codazzi la suma de $29’249.975, por intermedio de la Seccional del Cesar. El señor Perpiñán sólo hizo entrega de $21’000.000 y de $1’000.000 a través del pago de un diplomado a un funcionario del Instituto Municipal de Codazzi. Se apropió de la suma de $7’249.249 sin que la justificación entregada posteriormente para acreditar la entrega de implementos deportivos fuera creíble. El segundo proceso se originó por una investigación fiscal realizada por la Contraloría General de la República a las instalaciones de Coldeportes, Seccional Cesar, en la que se descubrió que el señor Perpiñán ordenó en forma verbal y sin ningún soporte, la entrega de implementos deportivos a personas particulares y que se dedicaban a actividades políticas en el Cesar, para apoyar campañas políticas.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

Primer proceso: 2

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA Con fundamento en la denuncia penal presentada por el señor Edinson Saúl Rivadeneira, director del Ente Amigos del Deporte de Codazzi, la Fiscalía 5ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito abrió investigación previa contra Carlos Perpiñán Guerra el 11 de enero del 2000. Después de practicarse algunas diligencias la fiscalía abrió investigación el 23 de marzo del 2000 y ordenó escuchar en indagatoria a Carlos Perpiñán

Guerra. La diligencia se practicó el 2 de junio de 2000. El 21 de septiembre del 2000 la fiscalía resolvió la situación jurídica del indagado, profirió resolución de acusación en contra de Carlos Miguel Perpiñán Guerra como autor del delito de peculado por apropiación. Completa la investigación se ordenó su cierre y se calificó el mérito del sumario el 30 de octubre del 2000; la fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Carlos Perpiñán Guerra como autor del delito de peculado por apropiación. El expediente fue remitido al Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar quien asumió su conocimiento. El 22 de febrero del 2001 ordenó la acumulación de los procesos que se adelantan en contra del procesado.

Segundo proceso: El 5 de abril de 1999 la Jefe de Unidad de la Dirección General de Investigaciones y Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República remitió a la Fiscalía General de la Nación copia de la investigación fiscal realizada en las dependencias de la Junta Administradora de Deportes,

Coldeportes del Cesar. 3

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA Con fundamento en las copias aportadas, la Fiscalía 11 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito ordenó abrir investigación el 13 de abril de 1999 y escuchar en indagatoria a los señores Alfredo Elías Hinojosa, Ruby María Piñeres Alvarado, Carlos Luis Cassiani Niño, Carlos Miguel Perpiñán Guerra. Escuchados en indagatoria los vinculados, la fiscalía les resolvió su situación

jurídica el 8 de septiembre del 2000, decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Carlos Miguel Perpiñán Guerra como autor del delito de peculado por apropiación. Se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Alfredo Elías Gámez Hinojosa, Carlos Julio Cassiani y Ruby María Piñeres Alvarado. Completa la investigación se ordenó su cierre y se calificó el sumario el 20 de diciembre de 2000. La Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Carlos Miguel Perpiñán Guerra como autor del delito de peculado por apropiación. Precluyó la investigación a favor de los demás implicados. En firme la resolución el expediente fue remitido al Juzgado 3º Penal del Circuito de Valledupar; esta causa fue acumulada con la anteriormente reseñada. Cumplida la etapa del juicio, el Juzgado 3º Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria el 9 de diciembre del 2000. Confirmada por el Tribunal Superior de Valledupar el 17 de junio del 2004. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

Primer cargo: 4

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA Formulado al amparo de la causal tercera de casación. Acusa el casacionista a la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho a la defensa. La nulidad se deriva de la falta de motivación de las providencias de instancia. Para respaldar el cargo el libelista transcribe las razones expuestas al

momento de sustentar el recurso de apelación y agrega que la sentencia de segunda instancia desconoce el derecho del implicado de enterarse de los motivos por los cuales no se acogió el planteamiento del defensor. En la providencia sólo se consigna un resumen de los planteamientos de la defensa y la manifestación de que no se comparten, para concluir que en efecto el delito fue cometido, con base en el informe de la Contraloría que así lo menciona. Sin argumentos sólidos las providencias concluyen que los elementos deportivos terminaron en manos de los políticos. Lo que determina la trascendencia de la nulidad solicitada es el hecho de que la ambigüedad, la falta de claridad y motivación de la providencia se ponen de manifiesto en relación con aspectos sustanciales del fallo como la responsabilidad del implicado. La imposibilidad de conocer a ciencia cierta el criterio del fallador de primera instancia en relación con la tipificación del hecho delictivo cercenó el derecho de defensa, en cuanto no permitió establecer cuáles habrían de ser los cargos específicos y determinados en relación con los cuales debe ejercerse la labor de defensa. Lo mismo ocurrió con la sentencia de segunda instancia y el error anotado impide ahora conocer las razones de la condena. Solicita a la Corte Suprema de Justicia se sirva casar la providencia y decretar la nulidad de la actuación procesal a partir del fallo de primera 5

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA instancia, inclusive, para conocer en forma clara los elementos de la imputación y ejercer a cabalidad el derecho de defensa.

Segundo cargo: Acusa la sentencia de segunda instancia con base en la causal segunda

consagrada en el numeral 2º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por no estar en consonancia la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación, ya que en la providencia le dedujeron circunstancias genéricas de agravación no contempladas en la resolución de acusación, además, por considerar una circunstancia de agravación que no estaba contemplada en el Código Penal para la época de ocurrencia de los hechos. Dice el censor que en la resolución de acusación proferida el 20 de diciembre del 2000 no se hizo alusión a las circunstancias agravación contempladas en el numeral 15 del artículo 68 del Código Penal anterior y el numeral 1º del artículo 58 del ordenamiento penal vigente. La inclusión de las agravantes se produjo en la sentencias de instancia, en la resolución de acusación no se hace referencia a ellas. De otro lado el juez toma en consideración una circunstancia de atenuación, mientras que el Tribunal hace referencia a otra, pero no las acumula como correspondía por favorabilidad. La irregularidad denunciada se refleja en el proceso de dosificación punitiva realizada por los juzgadores de instancia, en consecuencia, la Sala Penal debe ordenar que se realice una nueva tasación punitiva que respete el principio de legalidad del delito y la congruencia que debe existir entre los fallos y el pliego de cargos. 6

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA Solicita a la Corte Suprema de Justicia se sirva casar la sentencia impugnada y proferir la que haya de remplazarla.

IV. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA

LA CASACIÓN PENAL Primer cargo: Indica el censor que la providencia de segunda instancia carece de motivación, es decir, no permite conocer las razones por las cuales se estableció la responsabilidad del señor Perpiñán en los hechos delictivos.

Una revisión juiciosa de la providencia del Tribunal Superior de Valledupar permite concluir que no le asiste razón al libelista en sus planteamientos. En efecto, desde el momento en que el sentenciador empieza a plasmar sus consideraciones sobre los delitos imputados al procesado, toma en consideración el material probatorio aportado y lo analiza en su conjunto para tipificar el delito de peculado por apropiación y sus razones son expresadas en la providencia. Así, en primer lugar se refiere a las órdenes de entrega de los materiales deportivos y cómo en ellas se apreciaba la palabra “campaña” y las recomendaciones que se entregaban para obtenerlos, esto dice el sentenciador: En efecto, en las respectivas órdenes de entrega se constata que en la parte superior de las mismas (anexo Nº 1) se consigna la palabra “campaña” y se les dan implementos deportivos a políticos reconocidos del Cesar, y entre ellos a Fernelis Guerra, candidato al Concejo Municipal de Valledupar (folio 235), Jorge Luis Triviño y Manuel Ibarra, por orden de Víctor Ochoa y La 7

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA Malena, Farid Araujo, por tarjeta personal que presentara de Mauro Tapias,

Representante a la Cámara por el Cesar, para ese entonces, al igual que a Jairo Payares, Hugo Zuleta, Leila Romero, Adalberto Ezpeleta, Ignacio Medrano, Antolino Maestre, entre otros, para campañas política en diferentes municipios del Departamento del Cesar. Analiza luego el Tribunal el contenido de la prueba testimonial que se aportó y en especial lo declarado por los señores Jorge Ruiz Vides, Alfredo Gámez Hinojosa, quienes entregaron datos importantes sobre la finalidad perseguida con la entrega de los elementos deportivos. También se refiere el fallador al informe de la Contraloría General de la República como un referente del inicio de la investigación, pero no como sustento único del fallo condenatorio. Por último señala que no comparte los argumentos del defensor, pero se dedica a refutarlos con fundamento en el material probatorio aportado, así: Reitera el togado que los implementos deportivos objetos del ilícito que se le imputan fueron entregados a los deportistas de los diferentes municipios del Departamento del Cesar, cumpliendo así con la Ley 181 de 1995, o sea, la masificación de deporte; sin embargo, esta Corporación a la luz de las probanzas encuentra demostrado con certeza que tales elementos fueron a parar a los políticos reconocidos del Departamento del Cesar, en cumplimiento de las campañas para las elecciones a los diferentes cargos y corporaciones públicas, sin mediar como lo mencionó la Contraloría General de la República, petición de recursos deportivos por parte de los entes municipales, ni tampoco encontró que existiera acto administrativo que ordenara la entrega de éstos. 8

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De otro lado, no le otorga mayor credibilidad a las declaraciones expuestas por José Elías Cruz, y su esposa Clara Galindo, quienes se encuentran involucrados en los hechos objeto de este proceso, pretendiendo acreditar que actuaron como intermediario de los entes municipales del Departamento del Cesar, condición que sólo es otorgado en su imaginación, pues, como buen se manifestó en esta providencia, los Entes descentralizados tienen regulado jurídicamente sus actividades de ingresos de recursos transferidos por los Departamentos, con la responsabilidad eminentemente de los servidores públicos que están a cargo de los municipios y que no pueden delegar a terceras personas que no tienen ningún vínculo legal con éstos la recepción de recursos deportivos, por ello, tales declaraciones no son más que el disfraz que trata de ocultar la realidad de los hechos, es decir, que irregularmente con recursos del Estado se patrocinaron campañas políticas, siendo responsable el procesado de esta conducta y haciéndose acreedor de un reproche penal justo por el punible de Peculado por Apropiación a favor de terceros. Estas consideraciones del sentenciador evidencian el análisis del material probatorio y se constituyen en fundamento suficiente de la sentencia condenatoria, contrario a lo manifestado por el libelista, quien se queja de la falta de motivación de la providencia. Los argumentos expresados por el libelista reflejan el descontento porque sus argumentos defensivos no fueron de recibo por el sentenciador; es claro que no fueron desconocidos o que se dejaron de responder en debida forma, simplemente no se compartieron y así se expresó en la providencia. De manera que una manifestación de esta naturaleza no demuestra que la

sentencia de segunda instancia careciera de fundamento probatorio para condenar al implicado. 9

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA Denuncia el censor que en esa falta de motivación también incurrió el fallador de primera instancia, no obstante, se observa que en su escrito de apelación de la sentencia de primera instancia refuta todas y cada una de las razones expresadas en la providencia para considerar que Perpiñán Guerra era responsable del delito de peculado que ahora se cuestiona, lo que significa que sí pudo establecer con precisión los argumentos del sentenciador y controvertirlos, por lo que, en consecuencia, el fallo estuvo debidamente motivado. Como se enunció, carece el censor de razón en su planteamiento, por tal razón el cargo no debe ser estimado.

Segundo cargo: Señala el libelista que al señor Perpiñán Guerra se le imputaron en la sentencia las circunstancias genéricas de agravación contempladas en el numeral 15 del artículo 68 del Código Penal anterior y la consignada en el numeral 1º del artículo 58 del ordenamiento penal vigente, sin que fueran consideradas en las resoluciones de acusación.

Tal como lo ha señalado en numerosas ocasiones la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las circunstancias de agravación punitiva, bien sean las genéricas, o las específicas, deben estar señaladas fáctica y jurídicamente en la resolución de acusación para que puedan ser imputadas en la sentencia condenatoria. Por lo tanto, es necesario establecer si en las dos resoluciones de acusación

proferidas en contra del señor Carlos Perpiñán Guerra se hizo referencia a las circunstancias de agravación consideradas en la sentencia condenatoria. 10

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA En primer lugar, el 20 de diciembre del 2000, la Fiscalía Once Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar profirió resolución de acusación en contra del señor Perpiñán por hechos que tuvieron ocurrencia en febrero y marzo de 1998, relacionados con la entrega de implementos deportivos a personas que estaban en campaña política y con la finalidad de apoyarlas. Pues bien, ni siquiera en la descripción de los hechos que se hace en la providencia o en las consideraciones expresadas como fundamento para proferir resolución de acusación en contra del implicado se hace referencia a la circunstancia de que los bienes apropiados eran objetos expuestos a la confianza pública, o destinados a la utilidad colectiva, o que el procesado actuó por motivos innobles. Como se dijo no se hace siquiera una descripción fáctica de esas situaciones, mucho menos una imputación jurídica de aquellas. Lo anterior significa que en la sentencia condenatoria no se le podían deducir en el proceso de dosificación punitiva y servir de base para que el sentenciador partiera del segundo cuarto medio, porque sólo le aparecían circunstancias de menor punibilidad. En segundo lugar, el 30 de octubre del 2000, la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar profirió resolución de acusación en contra de Carlos Miguel Perpiñán Guerra por el delito de

peculado por apropiación, por los hechos relacionados con el giro de unos recursos al ente Amigos del Deporte del Municipio de Codazzi. Como en la anterior providencia reseñada, en esta tampoco se hace mención de los hechos que configuran las circunstancias genéricas de agravación punitiva, mucho menos se hace una imputación jurídica de aquellas. 11

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA De otro lado debe precisar la Delegada que en cuanto a la circunstancia de agravación considerada por el sentenciador referida a la posición o cargo que desempeñaba el procesado, no debía ser deducida en la sentencia condenatoria, no sólo por no estar contemplada en la resolución de acusación, sino también por el hecho de que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estableció en la sentencia de única instancia del 23 de febrero del 2005, radicación 19.762 que: En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la “misión protagónica” dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, “amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque

social (...)”, un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in ídem. En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Políticatiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud 12

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus

circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la punibilidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterioro circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000que ellas proceden “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”. En el caso concreto, al procesado se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad del Art. 58-9 del actual C. Penal, es decir, su posición distinguida 13

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA dentro de la sociedad por razón del cargo que ejercía. Empero, ocurre que esa posición distinguida se hace derivar de su condición de Fiscal ante un Tribunal de Distrito judicial para el momento de la comisión del hecho, calidad de servidor público que como elemento de la figura típica de prevaricato por omisión se hace necesaria para la configuración del delito, por lo que de tomarse en cuenta aquélla para incrementar la punibilidad, se estaría conculcando el principio de prohibición de doble valoración al sancionar en más de una vez al acusado por su investidura, es decir, como funcionario de alto rango de la Fiscalía General de la Nación, y por su calidad de servidor público. Consecuentemente con lo dicho, se desechará la mentada agravante genérica punitiva o circunstancia de mayor punibilidad, para entrar a fijar las respectivas sanciones, atendiendo al principio de favorabilidad, como ya se anotó, en el mínimo de la pena que en cada caso comporta la conducta

punible por la cual se procede. Lo que significa que en el presente caso, al señor Perpiñán no le podía ser imputada la circunstancia genérica de agravación de la pena relacionada con el cargo que desempeñaba o la posición distinguida que ocupaba, en razón a que, de hacerlo, se vulneraría el principio de non bis in ídem, según lo expresado en la providencia. Así las cosas, debe aceptarse que le asiste razón al censor en sus planteamientos, razón por la cual la Delegada le solicitará a la Corte Suprema de Justicia que case la sentencia de segunda instancia a efectos 14

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CARLOS MIGUEL PERPIÑÁN GUERRA de que se realice la dosificación punitiva que corresponde, de acuerdo con los criterios expuestos.

V. PETICIÓN Con fundamento en lo dicho, la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal solicita a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, acoger el segundo cargo planteado por el censor y CASAR la sentencia impugnada, con el fin de que se realice un nuevo procedimiento de dosificación punitiva en el que no se tomen en cuenta las circunstancias genéricas de agravación de la pena señaladas por el Tribunal Superior de Valledupar.

Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 15 de agosto de 2006 Radicación 23.050 MLZA/tms 15