PGN - Documento 201607091833562

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No.217

27-09-06

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 1140-06

ACTOR : GERDA ISABEL MIKETTA TRILLOS

DEMANDADO : NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN

EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL .-

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 12 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual accedió a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES A folios 2 y s.s. del cuaderno principal y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora a través de apoderado judicial demandó el acto administrativo de la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, 2 contenido en el Acuerdo No. 033 del 16 de noviembre de 2000, por el cual designó en propiedad y en el régimen de carrera judicial como

Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico a la doctora Maria Antonia Cotes Pérez, en reemplazo de la demandante. Así mismo, la nulidad del acto administrativo del 22 de febrero de 2001, expedido por la misma autoridad administrativa, por el cual se confirmó el nombramiento en propiedad de la doctora Maria Antonia Cotes Pérez. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro de la actora al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría con el correspondiente efecto retroactivo y sin solución de continuidad desde el 2 de noviembre de 1993, así como el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde su separación del cargo, y hasta cuando se produzca, efectivamente, el reintegro. Como hechos que argumentan las pretensiones, manifiesta que se ha desempeñado en la Rama Judicial del poder público, por espacio de 27 años, 6 meses y 3 días, la momento de presentar al demanda pues ingresó el 19 de septiembre de 1973, hasta el 22 de marzo de 2001, en diferentes cargos, siendo el último el de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, desde el 2 de noviembre de 1993, hasta el 22 de marzo de 2001, por haber superado y aprobado el correspondiente concurso de méritos y por ello, el 12 de julio de 1996, solicitó al Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, su inscripción en la carrera judicial, petición que fue negada mediante

resolución 510 del 5 de agosto de 1996, aduciendo que los cargos de Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura no pertenecen a la carrera judicial, sino que por virtud de lo dispuesto en el decreto ley 2652 de 1991, son de período; que la elección de la demandante no fue por 3 concurso de méritos, pues el único factor de selección en el concurso reglamentado por los Acuerdos Nos. 11 y 12 de 1993, fue la entrevista, por tanto, dicho concurso no puede considerarse realizado por el sistema de carrera; contra dicho acto la actora interpuso recurso de reposición desatada desfavorablemente, confirmando la decisión inicial. Posteriormente, relata el procedimiento seguido por la entidad demandada para adelantar el concurso de méritos, la conformación del Registro Nacional de Elegibles para proveer los cargos de Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, concluyendo que con ocasión de la nulidad de las expresiones y artículos que cita, de los Acuerdos Nos. 00179, 190 y 191 de 1996, se produjo el decaimiento de los actos administrativos relativos al concurso de méritos convocado por el Acuerdo No. 150 del 21 de septiembre de 1995, y por ello, quedó incólume el derecho de la actora para ser inscrita en la carrera judicial.

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folios 276 y s.s. el representante judicial de la doctora Maria Antonia Cotes Pérez, persona nombrada en reemplazo de la actora,

se opuso a las pretensiones de la demanda y argumenta que la demanda contiene una indebida acumulación de pretensiones, pues la demandante pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de nombramiento de una funcionaria y en la argumentación de la demanda no se discute la idoneidad y capacidad de la doctora nombrada en reemplazo de la actora, amén de existir caducidad de la acción, pues el acto administrativo acusado data del 16 de noviembre de 2000 y la demanda fue presentada cuando ya 4 habían transcurrido más de los cuatro (4) meses de caducidad de que trata el artículo 136 del C.C.A., para hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, a folios 287 y s.s. la entidad demandada se opone a la prosperidad de las peticiones de la demanda, al considerar que si bien la demandante fue nombrada en propiedad como Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, nunca tuvo la calidad de funcionaria de carrera judicial, pues no media acto administrativo que así lo dispusiera, por el contrario, dicha petición fue negada, por la sencilla razón de que dichos cargos no eran de carrera, sino de período, por virtud de lo dispuesto en el decreto 2652 de 1991, y por ende, la actora no puede ser tratada bajo el régimen de lo dispuesto en la ley estatutaria de administración de justicia.

Más adelante manifiesta: “La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura consideró que el proceso regulado, entre otros, mediante los Acuerdos Nos. 12 y 35 de 1993, no constituía un

verdadero concurso de méritos, de aquéllos que dan lugar a la inscripción en la carrera judicial. Al respecto, indicó que, al momento en que se realizó la elección y nombramiento de la actora, las normas generales que reglamentaban el proceso a que debe someterse una persona para acceder a un cargo adscrito a la carrera judicial, correspondían a las consignadas en el decreto 052 de 1987” (fl. 294). Finalmente, solicita se declare la caducidad de la acción, en atención a que la demandante pretende la nulidad del acto acusado, interponiendo la acción casi cinco (5) años después de que le fuera negada por la administración su petición de inscribirla en la carrera judicial. 5

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 482 y s.s el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 12 de octubre de 2005, accedió a las súplicas de la demanda, y luego de resolver sobre la excepción de caducidad de la acción, concluyó que no tenían vocación de prosperidad por cuanto el acto administrativo contenido en la Resolución No. 510 del 5 de

agosto de 1996, por la cual se negó su inscripción en carrera judicial, no es objeto de demanda, ya que se impetró la nulidad del acto administrativo complejo conformado por el Acuerdo No. 033 del 16 de noviembre de 2000 y su confirmatorio, expedidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que nombró, en propiedad, a la doctora Maria Antonio Cotes Pérez, en reemplazo de la actora, Gerda Isabel Miketta Trillos, quien se enteró

de dicha confirmación mediante fax que le comunicara la primera, el 21 de marzo de 2001 y al haber sido presentada la demanda el 19 de julio de 2001, el término de caducidad de la acción aún no había vencido. Respecto de la excepción de indebida acumulación de pretensiones, el a quo estima que no debe prosperar pues se tiene claro que el acto administrativo demandado es un acto complejo, compuesto por dos decisiones de la administración que deben demandarse como una unidad jurídica, y así lo hizo la demandante. En cuanto al estudio de fondo de la litis, el a quo estima que el retiro del servicio de la demandante no se produjo, en forma directa, por el nombramiento de su reemplazo, es decir, de la doctora Maria Antonia Cotes Pérez, sino como resultado de que la demandante no se encontrara incorporada en el Registro Nacional de Escalafón de la Carrera Judicial en el cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional 6 Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, y por tanto, el cargo estaba vacante al momento en que se produjo el nombramiento de su reemplazo. Luego de hacer el recuento normativo de los diferentes Acuerdos expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura a fin realizar el concurso de méritos para la provisión de los cargos de Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Seccionales de la Judicatura, el juez de primera instancia indica que en el sub júdice se presentan dos situaciones: una, el desconocimiento de los derechos de carrera de la demandante al haberla convocado a un

nuevo concurso de méritos y, otra, el decaimiento de los actos administrativos subsiguientes derivados del concurso de méritos convocado en el Acuerdo No. 150 de 1991. En síntesis, el a quo manifiesta que por el Acuerdo No. 12 de junio de 1993, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, la actora fue designada, posesionada y confirmada en el cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, y, que, con ocasión de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, del 19 de agosto de 1999, en la cual se examinó, entre otras, la situación de la demandante, en cuanto que había sido nombrada con fundamento en el Acuerdo No. 12 mencionado, le asistían los derechos de carrera, y por ende, le cobijaban tales prerrogativas, es decir, una funcionaria perteneciente a la carrera judicial, por lo que debían habérsele respetado los derechos derivados de la misma; por tanto, al entidad demandada no debía someterla a un nuevo concurso al que no estaba obligada a participar, dado que su cargo no se encontraba vacante, teniendo en cuenta que sus derechos adquiridos se encontraban incólumes, y al haberse expedido el acto administrativo acusado, en estas condiciones, se contravino lo dispuesto en las normas de carrera. 7 En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el reintegro al cargo, con el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, desde la fecha en que fue retirada del servicio hasta cuando

se produzca efectivamente su reintegro, con la correspondiente indexación. Finalmente, ordena que la doctora María Antonio Cotes Pérez, debe ser nombrada en el cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, en cuanto ella tuvo la llamada por la H. Corte Constitucional, “confianza legítima”, en la administración y cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos para participar en el concurso, ser nombrada y posesionada y desempeñarse en dicho cargo.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN A folios 518 y s.s. el apoderado de la entidad demandada se opone al fallo apelado y reitera, textualmente, lo dicho en el trámite de primera instancia, para concluir que la actora fue nombrada como Magistrado de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, “mediante una convocatoria, para garantizar que dichos cargos fueran provistos por personas idóneas, que garantizaran la eficiencia en la prestación del servicio, no porque

fuera un cargo de carrera, para la época de los hechos, estos cargos eran de período (art. 6º Decreto 2652 de 1991)” (fl. 521 cdno ppal). Que como la convocatoria mencionada no constituyó un verdadero concurso de méritos, mal puede concluirse que los aspirantes a los cargos mencionados, hubieran logrado su acceso al sistema de carrera judicial, pues no se surtieron las puntuales etapas 8 establecidas en el Estatuto de Carrera Judicial vigente, para la época en que se llevó a cabo el proceso de selección de dichos Magistrados.

En lo demás, reitera lo dicho en las diferentes instancias del proceso.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El punto a dilucidar en este caso, es determinar si le asiste razón a la actora para demandar la nulidad del acto acusado y en consecuencia, se le reintegre al cargo del cual fue desvinculada, amén del reconocimiento y pago de todo lo dejado de percibir.

El acto acusado, es decir, el Acuerdo No. 033 del 16 de noviembre de 2000, visible a folios 36 y s.s. del cuaderno principal, expedido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por el cual designó en propiedad a unos Magistrados en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y de Caldas, entre los cuales se designó en propiedad y en régimen de carrera judicial como Magistrado en el Atlántico a la doctora Maria Antonia Cotes Pérez, en reemplazo de la doctora Geda Isabel Miketta Trillos, quien se desempeñaba, también en propiedad en el cargo de Magistrado de la Sala Administrativa Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, según Acuerdo No. 12 de 1993, expedido por la misma autoridad administrativa, en documento visible a folios 61 a 66 del expediente, por haber pasado el concurso de méritos convocado por dicha corporación (folio 62). Respecto de la situación particular de la actora, indica que participó en un concurso de méritos abierto por el Consejo Superior de la Judicatura para proveer los cargos de Magistrados de las Salas

Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, lo aprobó y cumplidos los requisitos establecidos en el 9 decreto 052 de 1987, fue nombrada, confirmada y posesionado por el Consejo Superior de la Judicatura, según acta de posesión del 2 de noviembre de 1993, visible al folio 243 del cuaderno principal. En cuanto a los derechos de carrera de la actora, esta Delegada se sujeta a un pronunciamiento del H. Consejo de Estado, al respecto en providencia del 5 de noviembre de 1998, expediente No. 16824, con ponencia del Ex Magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda, en el cual, en síntesis, se dijo que la H. Corte Constitucional definió la inexequibilidad del artículo 193 de la ley 270 de 1996, con ocasión de la expedición del Acuerdo No. 12 de 1993, refiriéndose a las vinculaciones realizadas mediante nombramiento directo, pues en el caso de las personas que hubiesen sido nombradas en propiedad, como consecuencia de un concurso público, resulta constitucionalmente viable, además de justo, que ellas ingresen al sistema de carrera con el lleno de los demás requisitos legales, independientemente de que el cargo de la actora fuera de período fijo, donde quedan a salvo los derechos de carrera de quienes hayan ingresado mediante nombramiento en propiedad fruto de un concurso público de méritos. Con base en el anterior pronunciamiento y en cuanto que este Despacho comparte, plenamente, lo considerado por el a quo, a la demandante le asisten los derechos de funcionaria de carrera, y la circunstancia de no haber sido inscrita en la carrera judicial por la

negativa de la entidad demandada, con el argumento de que su cargo no era de carrera judicial, sino de período, decisión por demás violatoria de la ley, pues el H. Consejo de Estado dejó sentado que el concurso abierto por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. 12 de 1993, fue idóneo para proveer los citados empleos de carrera y que las personas seleccionadas lograron con él, la estabilidad que ésta concede, por lo que estando la actora en las 10 mismas condiciones, le corresponde la misma decisión en derecho, es decir, el acceder a las súplicas de la demanda. En consecuencia, le asiste razón al Tribunal de primera instancia cuando ordena el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir desde que se produjo su retiro hasta cuando efectivamente se le vincula nuevamente, amén, de la necesidad de vincular también a la doctor Maria Antonia Cotes Pérez, quien fuere nombrada en reemplazo de la actora, al haber cumplido los requisitos exigidos por el Consejo Superior de la Judicatura, en el concurso que posteriormente abrió mediante Acuerdo No. 150 del 21 de septiembre de 1995 (fls. 74 y s.s. del cdno ppal). Como ya se dijo, el H. Consejo de Estado ya tuvo oportunidad de pronunciarse en un caso similar al objeto de estudio, en cuanto a los alcances del Acuerdo No. 12 de 1993, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por el cual se designan Magistrados para las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, se confirman nombramientos y se dictan otras

disposiciones. Al respecto, mediante providencia del 5 de noviembre de 1998, expediente No. 16824, con ponencia del ex Magistrado, Nicolás Pájaro Peñaranda, la alta Corporación consideró que cuando se declaró la inexequibilidad del artículo 193 de la ley 270 de 1996, se refería solamente a las vinculaciones realizadas mediante nombramientos directos de aquéllos funcionarios de la Rama Judicial que hubieren ingresado al servicio público con anterioridad a la vigencia de dicha ley, pues en el caso de las personas que hubiesen sido nombradas en propiedad, como consecuencia de un concurso público (caso de la actora en el sub júdice), resulta constitucionalmente viable y además justo, que ellas ingresen al sistema de carrera, con el lleno de los demás requisitos legales; de 11 ello da cuenta la entidad demandada cuando en el acto administrativo de designación y confirmación de la demandante, dijo: “ SEGUNDO: Que el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en oficio 1298 de 21 septiembre de 1993, dirigido al Presidente de la Sala Disciplinaria, remite “para los fines pertinentes el libro denominado, selección y nombramiento de Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias, en donde aparece el listado de aspirantes a alas Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura que pasaron el concurso de méritos establecido por esta corporación”, …” (fls. 61-62) (Negrillas y cursiva del Despacho). Amén de lo anterior, en dicha providencia, también consideró que: “… el Acuerdo No. 12 de 1993 por medio del cual el Consejo

Superior de la Judicatura realizó la convocatoria a concurso, no es materia de discusión en el presente proceso, por ello la Sala no entra a calificarlo. Además si dicha convocatoria adolece de alguna precariedad jurídica, tal circunstancia es atribuible a la autoridad pública que realizó el concurso y las inconsistencias del mismo no podrían atribuirse a los concursante, o trasladarse a los mismos sus eventuales imprecisiones. No sobra agregar que la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso y en tal virtud el Consejo Superior de la Judicatura no podría sustraerse a los términos de la misma con el fin de negar los derechos de carrera del administrado. (…) “… Sin embargo, en esta oportunidad la situación es diferente pues como ya se precisó, el Decreto 2652 de 1991, en el artículo 6º dispuso que los Magistrados de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias serían elegidos “… mediante el sistema de concurso de méritos; PARA TAL EFECTO, EL Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. 12 de 1993 hizo la respectiva convocatoria, la cual como ya se dijo es de carácter obligatorio y como resultado de ella, se designó al demandante. 12 En conclusión, a la demandante por virtud de la transición institucional, al ingresar por concurso público y haber sido nombrado en propiedad para el cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, le amparan los derechos de carrera judicial por las razones antes expuestas. En consecuencia, se accederá a las súplicas de la demanda”.

En ese orden de ideas, es claro para esta Delegada que en el caso de estudio, la actora ingresó, por designación, al cargo de Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, fruto del Acuerdo No. 12 de 1993, previo el concurso de méritos abierto por el Consejo Superior de la Judicatura; situación que le genera los derechos de carrera judicial; así, al cumplir los requisitos de ley, solicitó, mediante escrito de fecha 12 de julio de 1996 (fl. 9), su inscripción en la carrera judicial, negada por la administración con el argumento de que su cargo no era de carrera judicial, sino de período fijo; no obstante, sí nombró en propiedad e incluyó en la carrera judicial a su reemplazo, es decir, a la doctora María Antonia Cotes Pérez, quien también concursó para el cargo, pero el error de la entidad demandada consistió en partir de la base de que el cargo desempeñado pro la demandante se encontraba vacante, sin ser cierto, pues se encontraba desempeñado por la actora. Teniendo en cuenta que este Despacho comparte los argumentos esgrimidos por la demandante y el juez de primera instancia, las súplicas de la demanda deben ser despachadas favorablemente, como en efecto ocurrió, en la primera instancia. En consecuencia, la sentencia apelada debe ser CONFIRMADA, con la salvedad de que se deben hacer los descuentos y compensaciones que por todo concepto salarial y prestacional hubiere recibido la demandante, provenientes del tesoro público, con posterioridad a su retiro de la demandada, de acuerdo a la nueva pauta jurisprudencial sobre el tema, sostenida por

la Sección Segunda del consejo de Estado. 13 Dichos descuentos tienen sustento jurisprudencial en la sentencia de la Sección Segunda, calendada al 16 de mayo de 2002, con ponencia de la Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, proferida en la radicación interna 1659 de 2001, y que al 3 de octubre de 2002 se ratificó en el proceso 3446/01, con ponencia del doctor TARSICIO

CÁCERES TORO.

En mérito de lo expuesto, este Despacho solicita se confirme la decisión apelada en cuanto accedió, a las súplicas de la demanda, ordenando los descuentos por sumas recibidas del Tesoro Público, como ya quedó explicado. De los Honorables Consejeros,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/Macro.-