PGN - Documento 201607091833564

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 190 – 2.006 22 – VIII - 06

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE ( E ) : ALEJANDRO ORDÓÑEZ

MALDONADO

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 3971 – 2.005

ACTORA : ROBERTO ÁVILA GÁFARO

DEMANDADO : NACIÓN – MINPROTECCIÓN SOCIAL

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO

DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad legal, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de primera instancia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 24 de septiembre de 2.004, mediante la cual denegó las súplicas propuestas en el libelo introductorio por parte de la ex servidor del

Ministerio de Protección Social, ROBERTO ÁVILA GÁFARO.

I. ANTECEDENTES La parte accionante, en la persona natural del señor ROBERTO ÁVILA GÁFARO, mediante apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (art. 85

C.C.A., modif. art. 15 Decreto 2304 de 1.989), formuló demanda, el

2 día 6 de junio de 2.003 (fl. 180 vto) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –La Laboral -, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. Proclama: “La nulidad absoluta – parcial de la (s) Resolución (s) No. 00008 y/o 00011 del 6 de febrero de 2003 expedida (s) por el Ministerio de la Protección Social,…en la parte pertinente en donde no se incorporó o nombró en la nueva planta de personal del Ministerio de la Protección Social”.

2. Reparación.

A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración, el demandante deprecó el reintegro, sin solución de continuidad, al mismo cargo del cual fue desvinculado o a otro de igual o superior jerarquía y el pago, indexado y en los términos establecidos en el artículo 176 y siguientes, del Código Contencioso Administrativo, de todos los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, bonificaciones y demás emolumentos legales dejados de percibir por la parte demandante, desde el momento en que se produjo la separación del empleo y hasta cuando se verifique el reintegro. Todo lo anterior, sin perjuicio del resarcimiento de los perjuicios morales “en el equivalente de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

3. Preceptiva transgredida y el concepto del quebrantamiento.

El accionante citó como disposiciones violadas los artículos 25, 53 y 209 de la Constitución Política, concordantes con las regulaciones internacionales de carácter laboral; y, 3° del Código Contencioso

Administrativo, señalando, en relación con el concepto de violación, que con la expedición de los actos acusados se violaron los derechos 3 humanos de carácter fundamental como la dignidad humana y el trabajo, así como los principios que deben enmarcar la actuación administrativa de igualdad, imparcialidad y estabilidad, en cuanto y por tanto, con aquéllos se incurrió en los cargos de violación de la ley y desviación de poder, amén de ser dictados arbitrariamente, pues: “(…) La función administrativa debe siempre apuntar al cumplimiento de la finalidad específica de estar al servicio del interés general por mandato expreso de la Carta Magna, o sea que la intención del gobernante al expedir un acto administrativo, no debe ser la de favorecer intereses personales, de él o de terceras personas, porque de ser así, se estaría desconociendo intereses superiores, como lo es el interés general. Cuando se escoge entre dos funcionarios para proveer un cargo público, se debe atender necesariamente al escoger a una persona, y no al otro, al interés general, y procurar que con la persona escogida se está mejorando la prestación del servicio público. En el caso que nos ocupa se desconoció este aspecto finalista de la Constitución, por cuanto, al escoger la administración a un funcionario de menos calidades que el otro, no se está protegiendo la función administrativa, porque sin lugar a dudas, es mejor opción para el Estado quedarse con un funcionario que reúne condiciones para desempeñar el cargo, que con aquél que tiene menos experiencia y preparación académica específica en el ramo de las funciones a desempeñar. La igualdad se debe mirar entre iguales, pero entre desiguales

es imposible comparar, por lo que los funcionarios llamados a ocupar una plaza se deben equiparar entre los que tienen iguales o similares perfiles profesionales, pero nunca equipararlos con personas de menos requisitos, para así la administración ejercer un poder discrecional, de no aplicación en estas condiciones, ya que su decisión como se anotó anteriormente, debe apuntar a mejorar la prestación del servicio público, y con escoger al de menos calidades, no se cumple. El Consejo de Estado ha sostenido al estudiar estos casos de supresión de empleos, en los cuales la administración tiene que escoger entre varios funcionarios que venían vinculados a la administración, para proveer un solo cargo, que si no se atiende al mejor derecho, se está violando el principio de la igualdad, por cuanto se está otorgando un privilegio injustificado a los incorporados. Al explicar la violación del principio de la igualdad. Por parte del Ministerio de 4 la Protección Social va implícita la violación del principio de imparcialidad, contenido en el artículo 209 ibídem, ya que la administración no puede escoger a un funcionario que tenga menos calidades, que a otro que posea mejores calidades y más experiencia y conocimientos en relación con las funciones a ejercer. Al estar reproducidos por el Código Contencioso Administrativo, los principios constitucionales de igualdad e imparcialidad, son de utilidad lo expresado anteriormente, para señalar que en este caso, a parte de violarse la Constitución, también se violó la ley. (art. 3 C. C. A.)… No se estaría cumpliendo con la premisa al retirar a un funcionario que tiene mejores calidades profesionales y preparación académica, en las áreas

específicas en las cuales se va a desempeñar al preferir a otro funcionario con menos calidades, ya que en esta hipótesis el interés general no se ve beneficiado y por lo tanto se desvirtúa de un tajo la presunción del nominador de mejorar el servicio, y de ser así, se incurre automáticamente como lo ha señalado en repetidas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado, en desviación de poder. En consecuencia, la desviación de poder, que es causa de nulidad del acto administrativo que se haya producido en tales circunstancias, se ve demostrada en el hecho de nombrar una persona de inferiores calidades y jerarquía, y por ende con menor derecho que otra, con lo que se desvirtúa la presunción de mejorar el servicio que debe acompañar la expedición de esta clase de actos administrativos…Ya que comprendemos que la supresión de empleos en el sector públicos es un mecanismo de administración de personal, mediante el cual la autoridad competente procede a eliminar de la planta de personal de un determinado organismo uno o varios cargos, circunstancia que comporta la separación de la persona que lo estuviere desempeñando, pero si una función continúa, se debe escoger a la persona que tenga mejor derecho de los que la venían desempeñando en cada uno de los ministerios fusionados…En el presente caso, y como otro punto distinto, la administración en ningún momento pretendía mejorar el servicio, sino desvincular a un funcionario que venía ejerciendo su cargo con responsabilidad y reemplazo por otro u otros de menor experiencia, jerarquía y preparación académica específica que mi

poderdante, por lo que no se cumple el espíritu de la norma que regula el tema. En resumen, la función que desempeñaba el Actor en el Ministerio de Salud, no desapareció ya que siguió siendo ejercida por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario e igualmente el doctor JORGE FERNANDO 5 ZARATE SOTO, con cargo de Asesor Grado 9, Código 1020, que venía del Ministerio de Salud (Oficina Jurídica), ejerce en la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de la Protección Social, similares funciones que el demandante, excepto lógicamente la de Coordinador o Jefe de dicha oficina, pero en esencia son las mismas funciones…Si bien es cierto, la facultad que tiene el nominador de una entidad pública de nombrar a los funcionarios que van a integrar la planta de personal, es discrecional, esa discrecionalidad no es absoluta y tiene sus límites, ya que no existe en el ordenamiento jurídico una discrecionalidad absoluta. La discrecionalidad debe en estos casos estar delimitada por las normas que la regulan, por los principios rectores que la orienta y por la finalidad del interés general y la de mejor prestación del servicio, cuando no se ejerce dicha facultad nominadora consultando y acatando lo anteriormente mencionado, se entra en muchos casos al campo de la arbitrariedad, la cual se encuentra proscrita por el ordenamiento jurídico y vicia de nulidad absoluta los actos administrativos expedidos de tal forma…”..(fls. 161 a 180). La foliatura que precede da cuenta del poder judicial especial (fl. 2);

documentación relacionada con la idoneidad y experiencia laboral del actor (fls. 3 a 40); Decreto N° 0205 “de febrero 3 de 2.003 “Por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de la Protección Social y se dictan otras disposiciones.” (fls. 41 a 67); Resolución N° 00012 del 6 de febrero de 2003: “Por la cual se distribuyen los cargos de la Planta Global del Ministerio de la Protección Social” (fls. 68 a 110), “Resolución N° 03557 del 18 de septiembre de 1998: “Por la cual se acepta una renuncia y se hace un nombramiento en la Planta de Personal del Ministerio de Salud” (fl. 111); Resolución N° 00693 de marzo 30 de 2000: “Por medio de la cual se hace unos nombramientos provisionales en la planta de personal del Ministerio de Salud” (fls. 112 – 113); Resolución N° 01975 de 28 de julio de 2000: “Por medio de la cual se prorrogan nombramientos provisionales adelantados en la planta de personal del Ministerio de Salud” (fl. 114); acta de posesión N° 000052 del día 3 de abril de 2000 del actor como Asesor 6 Código 1020, Grado 09 del Ministerio de Salud (fl. 115); acta de posesión N° 0133 de 23 de diciembre de 1998 del actor como Jefe Oficina Jurídica del Ministerio de Salud (fl. 116); Resolución N° 00730 de 4 de abril de 2000: “Por medio de la cual se designan los

Coordinadores de los Grupos Internos de Trabajo para el Ministerio de Salud” (fls. 117 a 120); Ley 790 de 27 de diciembre de 2002: “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” (fls. 121 a 124); comunicación de supresión cargo y retiro servicio (fl. 125), certificación de la Oficina Coordinadora de Administración de Personal del Ministerio de Salud respecto de los cargos desempeñados por el actor (fls. 126 a 128); acta posesión como Asesor del Grupo de Control Interno del Ministerio de Salud (fl. 129); Resolución N° 00010 del 6 de febrero de 2003 del Ministerio de la Protección Social: “Por la cual se hacen unas incorporaciones en la Planta de Personal del Ministerio de la Protección Social y se efectúa una delegación” (fls. 130 a 144); Resolución N° 00008 del 6 de febrero del Ministerio de la Protección Social: “Por la cual se hacen unos nombramientos ordinarios en la Planta de Personal del Ministerio de la Protección Social y se efectúa una delegación” (fls. 145 a 150); y, Resolución N° 00011 del 6 de febrero de 2003: “Por la cual se hacen unos nombramientos provisionales en la Planta de Personal del Ministerio de la Protección Social y se efectúa una delegación” (fls. 151 a 160).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social concurrió oportunamente a la controversia y se opuso a la prosperidad de las pretensiones del escrito introductorio evacuando los puntos principales de la acusación

de ilegalidad, esto es, los relacionados con el proceso de reestructuración y la competencia para proponerla y adelantarla –al 7 tenor de lo normado, armónicamente, por los artículos 39 (Reformas de plantas de personal), 41 (Empleos equivalentes), y 54 (Modificación estructura de los Ministerios) de la Ley 443 de 1.998; 148 del Decreto 1572 de 1.998; y, 3° del Decreto 2504 de 1.998 que modificó el artículo 149 del Decreto 1572 de 1.998 -, con los derechos manados de la carrera administrativa, en caso de poseerlos, al estar escalafonado, o, en caso contrario, con el carácter provisional del desempeño del empleo al que pasó el demandante ÁVILA GÁFARO a consecuencia de la fusión ministerial. En lo pertinente consignó el ente llamado a controversia: “(…) De lo anterior se establece que el actor tenía la calidad de Empleado Público nombrado en calidad de provisional y que en tal calidad venía desempeñando sus funciones, en razón a que su nombramiento se efectuó en un empleo de carrera administrativa sin mediar concurso alguno por lo cual era susceptible en aras de mejorar el servicio, ser retirado del servicio, (sic) sin que el Estadio tuviera la obligación de mantenerlo a su servicio. En efecto al no encontrarse protegido por el régimen de la Carrera Administrativa, el doctor ROBERTO ÁVILA GÁFARO estaba sujeto a la posibilidad que la Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante el proceso de reestructuración de la entidad como en efecto sucedió con el proceso efectuado en relación con la fusión de los Ministerios de Trabajo y

Seguridad Social y de Salud de la cual surge el Ministerio de la Protección Social. La administración tiene desde luego, la facultad discrecional de remover o no incorporar a su planta de personal en procesos de reestructuración a sus funcionarios, máxime sí se trata de empleos que no se encuentran escalafonados en carrera administrativa, sin que ello se realice de manera arbitraria. Así como parte de la jurisprudencia y la doctrina, se esboza que el funcionario que no se encuentra escalafonado en carrera administrativa puede ser objeto de declaratoria de insubsistencia o retiro de la entidad en proceso de reestructuración sin que medie la obligación de motivar el acto de declaratoria de insubsistencia para el primero o de la indemnización en la segunda eventualidad, pues su tratamiento en relación con el retiro de la entidad es diferente a los que ostentan la calidad de funcionarios escalafonados en carrera administrativa, 8 para los cuales la insubsistencia debe ser motivada y por causales expresamente señaladas en la ley o mediante el pago de la correspondiente indemnización para los casos de retiro por supresión del empleo en procesos de reestructuración. Adicionalmente debe señalarse que la administración tiene la facultad y la obligación de adecuar su funcionamiento y su estructura para garantizar la debida prestación de los servicios y el ejercicio de las funciones a su cargo, por lo cual la Constitución y la Ley le han concedido una serie de competencias encaminadas a crear, fusionar y suprimir los empleos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o la situación fiscal así lo determine. El interés particular de los empleados públicos está llamado a ceder ante el interés general de mejoramiento del servicio, y por tal motivo

no debe entenderse que el derecho a la estabilidad laboral de que gozan los empleados públicos, entre los que se cuentan los de carrera administrativa, es el derecho a la inamovilidad del mismo….” (fls. 219 a 232).

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes intervinientes pasiva – Ministerio de la Protección Social – y activa, a través de su apoderado, alegaron de conclusión reiterando sus particulares argumentos de defensa (fls. 272 a 283), y, de impugnación (fls. 292 a 302).

IV. CONCEPTO PROCURADOR JUDICIAL El Procurador Octavo Judicial en Asuntos Administrativos, destacado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en esta oportunidad, con apoyo en la jurisprudencia sentada dentro del plenario 2841 de 2.002 conceptuó, que por ser nombramiento provisional el que ostentaba el demandante al tiempo del retiro de la actividad oficial al interior del Ministerio de la Protección Social, no 9 tenía derecho al reintegro consecuencial a la nulidad del acto administrativo que así lo dispuso. (fls. 323 a 327).

V. FALLO DE INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante providencia de fondo calendada al 24 de septiembre de 2.004, adoptada unánimemente, ante las pretensiones de nulidad y reparación incoadas no las encontró de recibo, con base en esta puntual y pertinente elucubración :“(…) 4. Los

nombramientos provisionales según la ley de carrera administrativa y el criterio jurisprudencial. Como se ha demostrado dentro del proceso

que el demandante se encontraba nombrado en provisionalidad en el cargo de Asesor 1020 – 09 realizando funciones de Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario de la Secretaría General en el Ministerio de Salud, y no se alegado protección especial en los términos de la ley 790 de 2002 (sic), la Sala considera necesario pronunciarse sobre el tratamiento legal y jurisprudencial que se le da a este tipo de empleados, cuya interpretación ha sido reiterada por esta Sala de Decisión. Mediante Decreto 1572 de 1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998, y Decreto 1567 del mismo año, se reglamentó lo relativo a encargos y nombramientos provisionales, y el Decreto 2504 de 1998 modificó el primero en lo pertinente, quedando reglado que el nombramiento provisional procede solo en el eventote que no sea posible realizar el encargo, en el entendido que es nombramiento provisional….De extensa discusión ha sido en nuestra jurisdicción el asunto de los nombramientos provisionales de empleados que ocupan cargos de carrera administrativa. En sentencia del 13 de marzo de 2003, finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en criterio unificado ha señalado que el empleado que ha sido designado en provisionalidad tiene una posición diferente a la del empleado vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El nombramiento condicionado hasta que se pueda hacer la designación 10 mediante concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni por ello, el nominador pierde la facultad

para removerlo. La estabilidad sólo se predica para el personal de carrera administrativa, y el empleado que ocupa un cargo en provisionalidad no queda amparado por las normas que reglan el retiro de personal inscrito y escalafonado en carrera administrativa; pretender lo contrario significaría otorgarle unas garantías que no están previstas en la ley. Si quien es nombrado en provisionalidad accede a esa condición por libre nombramiento del nominador, sin procedimiento alguno especial ni motivación, su remoción sigue la misma suerte, luego no puede exigir respecto de las normas de carrera ni estabilidad alguna, tampoco que su remoción esté precedida por la ritualidad de la desvinculación reglada para los empleados de carrera. Y por tanto si la desvinculación procede sin motivación alguna, no hay vulneración del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no tiene fuero alguno de estabilidad y puede ser retirado sin motivación del acto que lo retira o lo declara insubsistente, si su permanencia no ofrece garantía alguna para la prestación del servicio y si a su retiro, no puede proveerse mediante concurso público ese cargo, es posible la designación del nuevo empleado en ese mismo cargo nuevamente en provisionalidad. El hecho que el empleado nombrado en provisionalidad se halle vinculado por tiempo mayor al previsto por la ley de carrera y sus decretos reglamentarios, en el cargo, no le genera ningún derecho de estabilidad. Esto es que no se encuentra prohibida su inamovilidad, ni tampoco existe para el nominador la obligación de motivar el acto, porque estas circunstancias no modifican la condición de provisionalidad impuesta en la ley. La provisionalidad está dirigida a la

continuidad del servicio público más no genera estabilidad en el empleo. Dice finalmente esta jurisprudencia que la consecuencia directa del nombramiento en provisionalidad, es que su remoción sigue la misma suerte….Así las cosas, los empleados en provisionalidad no tienen fuero de estabilidad bajo las premisas antes analizadas y no les asiste los derechos que se prevén en la Ley para los empleados de carrera administrativa. Ahora bien, bajo esta misma orientación, es claro que cuando ocurre la supresión de cargos, al empleado en provisionalidad no le asiste derecho preferencial de incorporación a cargo equivalente alguno, este derecho sólo está previsto en la Ley 443 de 1998, art. 39, para los empleados de carrera, 11 situación fáctica que es la que ahora se debe analizar por cuanto el demandante se encontraba en situación de provisionalidad. Tampoco la nueva Ley 790 de 2002, ha cambiado esencialmente el tratamiento del empleado en provisionalidad, lo que hizo la nuevva Ley y su decreto reglamentario, es consagrar unas nuevas normas para protección especial a quienes se hallen en las circunstancias especiales que trata la norma, circunstancias especiales en las que no se encuentra el demandante….”. (fls. 329 a 353).

VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante apeló la decisión insistiendo en los mismos planteamientos desarrollados a lo extenso del debate de primera instancia, esto es, que se desconoce que el cargo no se suprimió, ni tampoco las funciones, ni menos la observancia de quién tenía mejor derecho conforme al análisis del perfil académico y profesional del actor, que, garantizaba la mejor prestación del servicio público. (fls.

366 a 386). El alegato de conclusión, con las mismas precisiones, pero condensadas, es visible a los folios 400 y 401. La parte demandada, Ministerio de la Protección Social, alegó de conclusión como se observa de los folios 391 a 398, solicitando confirmar la providencia recurrida por la accionante, en tanto el desempeño del empleo del que fue retirado el actor era de carácter provisional.

VII. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA 7. 1. Planteamiento general.

12 Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, en atención a las precisiones jurídicas que más adelante se expondrán. 7. 2. El debate. Respetando el marco que le impone a esta instancia el recurso de apelación interpuesto, según lo normado por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, y en el entendido que éste se circunscribe a lo razonado por la parte demandante en puntos a: (i) la prevalencia del su derecho sustancial al trabajo amparado en que las funciones en el nuevo cargo no desaparecieron; y, (ii) le asistía derecho al nombramiento y a la consiguiente permanencia en el nuevo cargo, por su mejor perfil profesional y académico, para esta Agencia Fiscal el problema jurídico en el sub examine y en esta instancia se traduce a determinar si se dan dichas circunstancias legales, o alguna de ellas, para que al actor ROBERTO ÁVILA GÁFARO le asista el derecho a ser reincorporado en el cargo de Asesor Código 1020, Grado 09 de la Secretaría General del Ministerio

de la Protección Social –Grupo de Control Interno Disciplinario -, o equivalentes que se crearon con ocasión de la reestructuración y fusión de los Ministerios del Trabajo y Seguridad Social y de Salud, o, sí por el contrario, como lo exponen el ministerio fusionado, ello no es posible en tanto en primer lugar, el actor no estaba aforado y, en segundo lugar, el nombrado sí reunía los requisitos y estaba precedido del fuero relativo. (i) 7. 2. 1. De la carrera administrativa. Al tiempo del inicio de la litis regía este sistema técnico de administración de personal la Ley 443 de 1.998 y lo definía en el 13 artículo 1°, así: “La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso…” Sin embargo, tal previsión legal no cobija la situación del actor, pues ni éste lo afirma ni es tema de discusión en la presente sub lite, que se encontraba inscrito y escalafonado, el libelista AVILA GÁFARO en el registro público de empleados de carrera administrativa. Así las cosas, no tiene la condición que le permitiera ampararse en el fuero de relativa inamovilidad, y, por ende, no existe desconocimiento de un derecho, cuando éste realmente no existe. Ahora bien, es de insistir que está claramente definido por mandato legal (arts. 39 y 41 de la Ley 443 de 1998) y ratificado por innumerable jurisprudencia y prolija doctrina, que en el caso de los

servidores públicos afectos a carrera administrativa, cuando ésta exista –no como en el de autos -, lo que hay es un derecho relativo a la inamovilidad, más no una garantía absoluta de permanencia. Al punto se ha dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de noviembre de 1993: “(…) “Ya se ha dicho en providencias anteriores que tener un empleo público no es un derecho adquirido, no es una garantía de inamovilidad de por vida y que las situaciones individuales no pueden estar por encima de los derechos de la colectividad, del interés general, razón primigenia en la política estatal de reestructuración en las entidades públicas. Por ello ha de entenderse que las facultades para fusionar, suprimir o reestructurar conllevan la natural atribución de supresión de los empleos o cargos de la entidad, sin que ello 14 obste el resarcimiento y la indemnización en los términos contemplados en las disposiciones pertinentes…” Lo anterior se ratifica por lo anotado por la Corte Constitucional en su S – C – 095 de 1996, que en lo pertinente consignó: “(…) “Es cierto que la carrera administrativa otorga a los empleados escalafonados en ella estabilidad en el empleo, pero ello no significa que el Estado deba mantener indefinidamente los cargos creados a pesar de que existan evidentes razones y necesidades que justifiquen la supresión de algunos. Es que esa estabilidad, no significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de sus

funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa. “El derecho a la estabilidad en el empleo de que gozan quienes pertenecen a la carrera administrativa, no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general. “(…).” En el mismo sentido, la extensa providencia de tutela 374 cuya ponencia correspondió al doctor ÁLVARO TAFUR GALVIS. Entonces, acreditado como se halla, que el accionante no estaba inscrito ni escalafonado en la carrera administrativa del Ministerio de Salud ni el posterior fusionado Ministerio de la Protección Social, se precisa por esta Procuraduría Delegada que la administración tenía la 15 plena capacidad para optar libremente por nombrar a quien mejor considerara para ocupar el cargo que echa de menos el accionante. Esto, amparado en la libre discrecionalidad, la cual no se encuentra viciada al detallar dos importantes circunstancias: La una, los requisitos exigidos para acceder al empleo, y, la otra, el cumplimiento de éstos, tanto por el actor como por quien resulto designado. Ergo, es de colegir que este primer cargo de ilegalidad, basado en el

desconocimiento de la carrera administrativa no tiene, ni asidero jurídico, ni el mínimo aporte probatorio, para que se pueda declarar su prosperidad. (ii). De la alteración del buen servicio público. De acuerdo con la alzada, la segunda imputación se relaciona con el menor derecho que tenía el empleado nombrado en el cargo de Asesor 1020, Grado 09, doctor JOSÉ FERNANDO ZARATE, respecto de las calidades del demandante. Sobre el particular esta Procuraduría Delegada anota lo siguiente: En el cuaderno ANEXO 2C, a folio 30, copia de la Resolución N° 7368 de 24 de Noviembre de 1.989 del Departamento Administrativo del Servicio Civil aparece certificado como inscrito en carrera el doctor JORGE FERNANDO ZARATE SOTO, sin que haya prueba que contradiga el contenido de este documento, por lo cual, según el artículo 39 de la Ley 443 de 1.998 le asistía un derecho preferencial de reincorporación. No obstante lo anterior, y para ratificar la improcedencia de la alegación del censor, conforme a las exigencias de requisitos para los cargos de Jefe de la Oficina de Control Interno –Jefe de Oficina 16 Código 0137 Grado 11 – y del Asesor Código 1020, Grado 09, previstas en la Resolución N° 0001 de 2.003, ellos son, respectivamente: Titulo Universitario como educación, y, una experiencia de 42 meses específica o relacionada, es decir, cualquiera de las dos; y, titulo universitario, título de formación avanzada o de postgrado, más 12 meses de experiencia profesional específica o relacionada. (fl. 252).

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