PGN - Documento 201607091834227

Bogotá, D.C., 6 de septiembre de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley 789 de 2002, ordinales 4º y 6º, parciales, del numeral 14.2 adicionado por el artículo 1º de la Ley 920 de 2004 y el parágrafo del artículo 2º de la Ley 920 de 2004

Actor: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado Sustanciador: Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNANDEZ

Expediente No. D-5855 Concepto No. 3914 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6 y 242, numeral 1 de la Constitución Política, ha solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley 789 de 2002, adicionado por el artículo 1º de la Ley 920 de 2004; y las expresiones “únicamente a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a la Caja de Compensación Familiar” y “El 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el 30% para Educación y Libre inversión, excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública”, contenidas en el ordinal 4º del

artículo 14.2 de la Ley 920 de 2004; la expresión “En virtud del principio de la democratización del crédito, el 80% del valor total de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlv).”, contenida en el ordinal 6º del mismo artículo 14.2; finalmente, solicita que se declare la inexequibilidad del parágrafo del artículo 2º de la Ley 920 de 2004. Procurador General

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano Ibáñez Najar encuentra que las disposiciones acusadas vulneran los artículos 13, 150, numeral 19, 189, numeral 25, 333 y 335 de la Constitución Política, por los siguientes motivos: 1.1. El numeral 4 del ordinal 14.2 acusado es inconstitucional porque de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51, 64, 150 numeral 19 literal d), 89 numerales 24 y 25 y 335 de la Constitución, las Cajas de Compensación deben ejercer la actividad financiera en igualdad de condiciones que cualquier establecimiento de crédito. En ese orden, la limitación consistente en que dicha actividad sólo pueda realizarse con sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, carece de toda razonabilidad, pues el legislador no puede establecer quienes son los destinatarios del crédito ni tampoco sus porcentajes. Ello implica para las Cajas de Compensación una grave desventaja frente a los demás actores del sistema financiero. 1.1.1. No se ajusta a las normas constitucionales que regulan la actividad financiera

que la ley autorice a las Cajas para captar recursos de ahorro de unos agentes económicos pero sólo las autorice para colocar tales recursos entre un grupo muy reducido de esos agentes, limitando la colocación para aquellos de quienes se ha captado, pues ello desvirtúa el núcleo esencial de la actividad financiera. 1.1.2 Así mismo, los porcentajes contenidos en la norma acusada limitan la democratización del crédito, porque restringe injustificadamente el acceso de todos los asociados a su obtención. 1.2. Cuando el numeral 6 del ordinal 14.2 que señala que el 80% del valor total de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta 3 salarios mínimos, impone la concentración del crédito, lo que impide la democratización del crédito. La actividad de promoción crediticia a cargo del Estado, es meramente indicativa para los particulares, y en ningún caso imperativa, 2 Procurador General mucho menos tratándose de la actividad financiera, la cual no se realiza con recursos públicos, sino con recursos que se captan del público. En ese orden, insiste en que no le es dable al legislador determinar los fines del crédito o las personas o grupos de ellas a los cuales debe ir destinado ni las porciones que se deben dedicar para ello, así sea porcentualmente. 1.3. El parágrafo del ordinal 14, le impone a las Cajas de Compensación Familiar una obligación que la Constitución Política no contempla por realizar actividad financiera consistente en otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales y que la ley no contempla como carga para ninguna otra entidad financiera. Lo anterior, afecta el principio de igualdad frente a las cargas

públicas. Además los subsidios solo pueden ser decretados con cargo a los recursos públicos y no con cargo a los particulares.

2. Problemas jurídicos Teniendo en cuenta que la demanda se circunscribe a argumentar la vulneración del principio de igualdad entre la actividad financiera que ejercen los establecimientos financieros propiamente dichos y la actividad financiera que en virtud de la Ley 920 pueden realizar las Cajas de Compensación Familiar deberá establecerse lo siguiente: 2.1. Si se ajusta a la Constitución Política que la actividad financiera de las Cajas de Compensación Familiar se limite a sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados. 2.2. Si a la luz de la Carta Política es válido que el legislador establezca en relación con las Cajas de Compensación, quiénes son los destinatarios del crédito y sus porcentajes. 2.3. Si vulnera el principio de igualdad que la ley establezca en cabeza de las Cajas de Compensación la obligación de otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus

3 Procurador General excedentes anuales mientras que no contempla la misma carga para ninguna otra entidad financiera. Al respecto, el Procurador General, conceptuará lo siguiente:

3. Naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar De conformidad con lo dispuesto en la Leyes 21 de 1982 y 789 de 2002 y la jurisprudencia constitucional, las Cajas de Compensación Familiar tienen las siguientes particularidades: 3.1. Son personas jurídicas de derecho privado y como tales están dirigidas por una asamblea general de afiliados, un consejo directivo y un director administrativo. 3.2. Obtienen su personería jurídica de la Superintendencia de Subsidio Familiar y

están sometidas a su inspección y vigilancia, mas no se adscriben ni vinculan a ningún organismo de la Administración Pública. 3.3. Ostentan la calidad de corporaciones en la forma señalada en el Código Civil. 3.4. No tienen ánimo de lucro, es decir que no hay lugar a la repartición de utilidades sino que éstas se reinvierten para la misma finalidad que les dio origen. 3.5. Su misión o finalidad es cumplir funciones de seguridad social, y en tal virtud se entiende que las Cajas de Compensación prestan un servicio público1. No obstante lo anterior, deben diferenciarse dos clases de actividades que realizan las Cajas, a saber: “…unos son los servicios que prestan las Cajas de Compensación Familiar en calidad de entidades que desarrollan diversos 1 La Corte Constitucional, mediante sentencia T-586 de 1999, señaló que “en cuanto el régimen de seguridad social se erige como un servicio público, debe deducirse que el subsidio familiar también lo es. Así lo reconoció la jurisprudencia de esta Corte, cuando sobre el particular afirmo: “…el subsidio familiar es una especie del género de la seguridad social. La seguridad social ostenta a nivel constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante el que se realizan los fines esenciales del Estado y de derecho constitucional garantizado a todos los habitantes.”.”. 4 Procurador General programas para la prestación de la seguridad social y otra la actividad que cumplen en calidad de entidades pagadoras del subsidio dinerario””2. 3.5.1. Así, respecto de las actividades que se relacionan con el subsidio familiar, como mecanismo de redistribución del ingreso - recaudo, administración de los

recursos y pago a trabajadores que devengan salarios bajos -, existe un interés público, por lo cual su regulación y orientación compete al Estado pues en este caso se desarrolla una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores3. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia cuando actuaba como Tribunal Constitucional señaló, sobre la naturaleza de esta función de las Cajas de Compensación Familiar que “...no es una actividad privada la que cumplen, ni son los bienes que le pertenezcan en la forma de propiedad privada adquirida con justo título, lo hace a las Cajas entes de derecho privado; todo lo contrario, son las actividades de interés general y los bienes que están destinados a lograr el bienestar de los trabajadores y sus familias lo que las configura como entes de origen legal, y de naturaleza especial que se organizan bajo las reglas del derecho privado...” 4. 3.5.2. Por su parte, en lo que toca con los servicios que prestan las Cajas de Compensación Familiar en calidad de entidades que desarrollan diversos programas para la prestación de la seguridad social, debe anotarse que la dinámica de la seguridad y la protección social ha significado que se le reconozca a las Cajas una plurifuncionalidad que, como lo sostiene Juan Carlos Cortés en su libro “El Sistema de Subsidio Familiar en Colombia”, abarca desde “la participación en programas para la celebración de la niñez hasta la administración de IPS públicas, según el programa gubernamental en curso. Desde la promoción de oferta de vivienda de interés social hasta las responsabilidades en materia de la Ley del Deporte. Desde el cumplimiento de una prestación laboral de carácter

2 Corte Constitucional, sentencia C-149 de 1994 3 Corte Constitucional, sentencias C-508 de 1997, T-586 de 1999 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia No.32 de 1987 5 Procurador General patronal hasta el otorgamiento de créditos y, más adelante, la captación de ahorro”5. 3.6. Los recursos de que se nutren las Cajas son de naturaleza parafiscal porque se constituyen con las cotizaciones obligatorias que los empleadores realizan y se reinvierten en el mismo sector que las tributa en aras de fortalecerlo a partir de sus propios recursos, cumpliendo de esta forma las políticas económicas y sociales del gobierno, sin constituirse en una carga adicional a los gastos propios del Estado. De esa forma, aun cuando esta especie de gravamen no tenga el destino propio de los tributos ni se confundan con la cuenta única común de los ingresos públicos, no pierden su naturaleza de ingreso tributario, pues al emanar del poder de imperio del Estado, es la ley quien los crea y prevé su destinación con el fin de que ésta se enmarque dentro del interés público pretendido6.

4. La actividad financiera de las Cajas de Compensación Familiar 4.1. Como se desprende de la exposición de motivos de la Ley 920 de 2004, el propósito fundamental de la misma es darle la posibilidad a las Cajas de Compensación de captar ahorro, entre sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, para colocarlo en servicio del crédito entre sus mismos afiliados, mediante secciones especializadas de ahorro y crédito7. 4.2. En ese orden, las características de la actividad financiera de las Cajas de

Compensación son las siguientes: 4.2.1. La posibilidad de captación y crédito no se extiende frente a no afiliados. 5 Juan Carlos Cortes, El Sistema de Subsidio Familiar en Colombia: hacia la protección social, México, Serie Biblioteca CIESS, 2004, pág. 89 6 Véase al respecto a Mauricio Plazas Vega, Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario, Bogotá, Editorial Temis, 2000, Págs. 921 a 923 7 Gaceta del Congreso No. 676 de 2003

6 Procurador General 4.2.2. La constitución de secciones especializadas de crédito supone una equivalente al aporte que se realiza para la constitución de una Cooperativa Financiera. Incluye la posibilidad de destinar hasta un 50% de dicha suma para aquellas Cajas de menores recursos, previa autorización de la Superintendencia Bancaria. 4.2.3. Existe separación de las operaciones, activos, pasivos y patrimonio de las secciones especializadas de ahorro y crédito respecto de las operaciones y patrimonio de la respectiva Caja de Compensación, mediante la constitución de un patrimonio autónomo que protege los ahorros de los trabajadores del riesgo financiero de la Caja y a la Caja del riesgo de la operación de intermediación financiera. 4.2.4. Las secciones de ahorro y crédito de las Cajas sólo pueden captar recursos mediante la modalidad de ahorro programado, ahorro contractual y depósitos a término. 4.2.5. Se dispone la no persecución de los bienes y patrimonio de las secciones especializadas de ahorro y crédito por otros acreedores de las Cajas de

Compensación. 4.2.6. En virtud del principio de democratización del crédito, el 80% del valor total de los créditos otorgados se destinarán a los trabajadores beneficiarios de las Cajas de Compensación Familiar con ingresos inferiores a tres salarios mínimos. 4.2.7. Existencia de un fondo de garantías para el seguro de los depósitos y un fondo de liquidez para atender de manera oportuna la devolución de los ahorros. 4.2.8. Se impide que las Cajas de Compensación Familiar obliguen a los trabajadores a ahorrar en la misma institución, obligarlos a ahorrar la cuota monetaria, realizar inversiones de capital con los recursos captados, condicionar la 7 Procurador General aprobación y desembolso del crédito a la adquisición en sus propios proyectos; entre otras. 4.2.9. La inspección, vigilancia y control de las secciones de ahorro y crédito de las Cajas de Compensación Familiar se realiza a través de la Superintendencia Bancaria. Igualmente se aplicarán a dichas secciones las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 4.2.10. Los responsables de la operación de las secciones de ahorro y crédito, serán profesionales con dedicación exclusiva y con calidades e idoneidad verificadas por la Superintendencia Bancaria, quien además autorizará su posesión. 4.2.11. Los créditos que otorguen las Cajas de Compensación Familiar se dedicarán prioritariamente a la adquisición de vivienda de interés social y en menor porcentaje a créditos de libre inversión (salud, educación, recreación, etcétera). Así mismo, los rendimientos económicos de las secciones de ahorro y

crédito de las Cajas de Compensación Familiar se dedicarán a incrementar el número de subsidios para vivienda de interés social tipo I y II.

5. Procedencia del test de igualdad débil 5.1. El principio de igualdad conlleva que el tratamiento que la ley debe darle a cada situación ha de estar en consonancia con la especificidad de la situación o grupo social sobre el cual recae la regulación, de manera que si en el ámbito de aplicación de la norma surgen situaciones distintas en virtud de la materialidad de dicho principio, el legislador está obligado a modular la regulación por él expedida, atendiendo lo específico de esta nueva situación. Y si además, la situación regulada atañe a lo social y a lo económico, el Estado, como expresamente lo dispone la norma que consagra este principio, en tanto Estado Social de Derecho, deberá proteger de manera especial a aquellas personas que por sus condiciones económicas o sociales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.

Así, “La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que 8 Procurador General presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta.” (Corte Constitucional, sentencia C-094 de 1993). 5.2. A fin de no vedar la función legislativa del Congreso en temas económicos,

respecto de los cuales el legislador está dotado de una amplia libertad de configuración normativa, el juez constitucional ha de respetar las razones de conveniencia de los órganos de representación popular, acudiendo únicamente al criterio de inconstitucionalidad manifiesta, conforme al cual, “sólo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma”8 y por lo tanto, basta que la diferencia de trato sea potencialmente adecuada para alcanzar objetivos constitucionales admisibles para que pueda ser considerada razonable y constitucional. 5.2.1. La finalidad de los preceptos en tela juicio es dar la posibilidad de ofrecer y dar crédito a quienes actualmente, recurren a sistemas informales de crédito a tasas inimaginables de usura, porque “Las actuales condiciones de otorgamiento de crédito por parte de las instituciones financieras, esto es la acreditación de solvencia económica, el alto costo de los análisis para otorgamiento de los créditos versus las cantidades requeridas por los pequeños ahorradores y otros requisitos excluyen a una importante población trabajadora como sujetos de crédito del sector financiero.9” En manera alguna, la Ley 920 tuvo por objeto desnaturalizar la finalidad de las Cajas de Compensación Familiar para convertirlas en establecimientos de crédito, entendidos éstos como aquellas 8 Sentencia C-265 de 1994 en la que se analizó la constitucionalidad de los artículos 12 y 38 (parcial) de la Ley 44 de 1993, referidos a las sociedades de gestión colectiva de

derechos de autor. 9 Gaceta del Congreso No. 676 de 2003 9 Procurador General instituciones financieras cuya función principal consiste en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito. En efecto, como ya quedó fehacientemente explicado en el aparte 3 de este concepto, la finalidad que le sirve de sustento a las actividades de las Cajas de Compensación Familiar dista mucho de ser la que anhela el ciudadano Ibáñez Najar cuando sostiene que por haberles la ley autorizado para ejercer la actividad financiera de una manera especialísima, las Cajas, por ese hecho, deben convertirse en establecimientos de crédito y que en ese orden su actividad financiera no puede limitarse a sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados, ni el legislador puede establecer en relación con ellas, quiénes son los destinatarios del crédito y sus porcentajes, ni tampoco puede la ley establecer en cabeza de las Cajas de Compensación la obligación de otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales mientras que no contempla la misma carga para ninguna otra entidad financiera. Pues precisamente fue la naturaleza de las cajas y el objeto del servicio que prestan, lo que llevó al legislador para autorizarles a entrar a prestar una actividad de la cual estaban excluidas, pero dirigida ésta al sector para el cual fueron creadas, siendo entonces razonables las restricciones para su actuación en la actividad financiera, dado que por su naturaleza no pueden considerarse por si mismas entidades de esta índole.

5.2.2. Es evidente que la limitación a que la actividad financiera desarrollada por las Cajas de Compensación sea sólo respecto de sus empresas, trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados obedece a una razón que la justifica plenamente, cual es la de que en general, la fuente del ahorro captado por las Cajas será subsidio monetario, el cual, por tener una naturaleza parafiscal, sólo puede ser reinvertido en el mismo sector sin que proceda su colocación dentro del público en general. 10 Procurador General 5.2.3. De igual forma, si se diera total libertad para que las Cajas de Compensación decidieran quiénes son los destinatarios del crédito y en que porcentajes otorgarlos, simplemente no se cumpliría con el propósito de la Ley 920, sino que por esa vía transformaría la naturaleza de las Cajas para convertirlas en establecimientos de crédito que entrarían al mercado de intermediación financiera adoptando para el efecto las mismas condiciones que precisamente se buscan eliminar por medio de la ley en cuestión para que los sectores de trabajadores más débiles económicamente, puedan acceder a créditos para adquirir vivienda de interés social tipo I y II. 5.2.4. Sobre el mismo criterio descansa la justificación de que las Cajas de Compensación deban otorgar subsidios para vivienda con cargo a sus excedentes anuales, máxime si se tiene en cuenta que por definición las Cajas no tienen ánimo de lucro y por lo tanto, no procede, como lo argumenta el demandante, la repartición de utilidades, propia de las sociedades mercantiles.

5.2.5. En el mismo sentido, no se requiere de un exhaustivo análisis para concluir que la finalidad de las normas acusadas es válida a luz de la Constitución porque la desarrollan plenamente, en especial, el artículo 5º, que reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad; el artículo 13, según el cual el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados; el artículo 51 que señala que “Todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas de vivienda”; el artículo 333 que señala que “La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación” y, el artículo 334 según el cual, “El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y 11 Procurador General asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a esa Corporación, declarar EXEQUIBLES las expresiones “únicamente a los trabajadores, pensionados, independientes y desempleados afiliados a la Caja de Compensación Familiar” y “El 70% para vivienda de interés social tipos 1 y 2 y el

30% para Educación y Libre inversión, excepto para la adquisición de bonos o cualquier otro tipo de títulos de deuda pública”, contenidas en el ordinal 4º del artículo 14.2 de la Ley 920 de 2004; la expresión “En virtud del principio de la democratización del crédito, el 80% del valor total de los créditos otorgados estará destinado para aquellas personas que devenguen hasta tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlv).”, contenida en el ordinal 6º del mismo artículo 14.2; y el parágrafo del artículo 2º de la Ley 920 de 2004 “Por la cual se autoriza a las cajas de compensación familiar adelantar actividad financiera y se dictan otras disposiciones”. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/MRuiz 12